ASIGNACIÓN DE RETIRO MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Indebida liquidación de la asignación de retiro frente a la base de sus partidas computables relativas a las primas de servicio, navidad y vacaciones conforme con el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995 / ASIGNACIÓN DE RETIRO MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Desconocimiento del principio de oscilación en las partidas relativas a subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad / ASIGNACIÓN DE RETIRO MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Aplicación de la prescripción trienal.
Conforme con las tesis planteadas, la Sala debe determinar si el acto administrativo censurado está viciado de nulidad por desconocimiento de normas superiores, en tanto que la asignación de retiro de la demandante no fue liquidada en sus partidas computables y acorde con el principio de oscilación conforme con la ley, y que era procedente aplicar la prescripción trienal consagrada en el Decreto 4433 de 2004 por exceso en las facultades reglamentarias del presidente de la República, sino la prescripción cuatrienal del artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, encontrándose prescritas por tanto las mesadas causadas con anterioridad al 14 de diciembre de 2014, como lo consideró el a-quo.
O si, por el contrario, ese acto se ajusta a la legalidad porque esa prestación sí se liquidó conforme con las partidas computables respectivas y en virtud del principio de oscilación, que el reajuste de la asignación debía ordenarse desde el 1 de enero de 2014 acorde con ese principio, cuyo pago era desde el 14 de diciembre de 2015, en razón a la aplicación de la prescripción trienal, como lo adujo CASUR en su recurso de apelación. (…).
La Sala modificará la parte resolutiva del fallo impugnado, pues aunque comparte el criterio del a-quo en torno a la indebida liquidación de la asignación de retiro frente a la base de sus partidas computables relativas a las primas de servicio, navidad y vacaciones conforme con el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, así mismo, en razón al desconocimiento del principio de oscilación en las partidas relativas a subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, disiente de su tesis relativa a la aplicación de la prescripción cuatrienal para darle alcance a la prescripción trienal en virtud de fallo del 10 de octubre de 2019 y es plausible realizar las modificaciones respectivas.
Visto lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: i) régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública prestando particular atención en la liquidación de la asignación de retiro para un subcomisario del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; ii) la prescripción extintiva de las prestaciones a favor de aquellos miembros (iii) lo probado en el plenario, y, (iv) análisis y solución del caso concreto.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 13 de abril de 2023 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Claudia Alarcón Mesa Demandado: Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 15001-3333-003-2019-00102-01 Magistrado ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana La Sala decide la apelación interpuesta por la entidad demandada CASUR contra de la sentencia del 24 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I -ANTECEDENTES CLAUDIA ALARCÓN MESA por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -en adelante CASUR-, con miras a que se declarara la nulidad del oficio ID 401068 del 18 de febrero de. 2019, mediante el cual negó el reajuste de su asignación de retiro, en razón al aumento de valor de partidas computables junto a su correspondiente incremento con base en el principio de oscilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a CASUR a reliquidar y pagar el retroactivo de la asignación de retiro en un 75% de lo que devenga un subcomisario de la Policía Nacional con respecto de la forma de liquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad, desde la fecha en que se reconoció la prestación social, es decir, 21 de agosto de 2013, junto con sus intereses e indexación, y dando aplicación al principio de oscilación o reajuste anual.
Y, dar cumplimiento a la sentencia conforme con los artículos 187 y 192 del CPACA. Fundamentos fácticos Narra la demanda que CLAUDIA ALARCÓN MESA prestó sus servicios como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional cuyo último grado fue el de subcomisario, que por medio de Resolución No. 6913 del 15 de agosto de 2013, CASUR le reconoció asignación de retiro en un 75% de lo devengado en ese grado, teniendo como partidas computables para la liquidación: el sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, una duodécima parte de las primas de servicio, de vacaciones y de la prima de navidad, pero que las únicas partidas que presentaron incremento en los años subsiguientes a su retiro fueron el sueldo básico y la prima de retorno a la experiencia. Normas violadas y concepto de violación Legales: literales a, b y c del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995; artículo 3.13 de la Ley 923 de 2004, y, artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.
Consideró que CASUR hizo una indebida liquidación de la asignación de retiro de la demandante, pues las partidas computables no fueron liquidadas con los incrementos de ley, y, desconoció el principio de oscilación que establece que esa prestación se incrementará en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, que dichas transgresiones normativas trajeron consigo la disminución en el pago de las mesadas pensionales desde la fecha del reconocimiento pensional, y, una diferencia a favor de la demandante.
Y, que ello no garantiza el valor adquisitivo de la asignación de retiro acorde con lo estipulada en la Constitución y la ley. II- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada el 30 de mayo de 2019; mediante auto del 13 de junio siguiente fue admitida contra CASUR, entidad que se notificó personalmente el 24 de julio de 2019; en auto del 23 de enero de 2020 se fijó fecha para audiencia inicial la cual se llevó a cabo el 24 de febrero siguiente en la que se corrió traslado para alegar y se profirió el fallo de instancia Contestación de la demanda CASUR Guardó silencio.
III- EL FALLO RECURRIDO El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja en sentencia del 24 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Primero. - PRIMERO: Declarar de oficio de prescripción de las diferencias resultantes del reajuste solicitado con anterioridad al 14 de diciembre del año 2014.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio ID 401068 del 18 de febrero de 2019 expedido por CASUR por lo señalado en esta audiencia.
TERCERO. - Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho: se CONDENA a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional—CASUR- a: A) Reajustar la asignación de retiro de la demandante CLAUDIA ALARCÓN MESA, teniendo en cuenta el valor real de las partidas computables de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad conforme se señaló en la providencia. Téngase en cuenta que dicho reajuste automáticamente incrementa la base de liquidación pensional para los años subsiguientes a cada una de las referidas anualidades.
B) Reajustar los emolumentos subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, luego de efectuar la reliquidación antes mencionada, según corresponda, con base en el incremento anual realizado al cargo de SUBCOMISARIO en servicio activo, en aplicación del principio de oscilación. Así mismo, condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacion-CASUR-, a pagar al demandante, la diferencia que resulte entre el incremento en que fue aumentada la mesada pensional conforme lo anterior, únicamente para las mesadas pensionales causadas a partir del 14 de diciembre del año 2014 en adelante, atendiendo la prescripción de las mesadas anteriores a dicha fecha.
Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial CUARTO.- La presente sentencia deberá ser cumplida en los términos d los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. QUINTO.- Abstenerse en condenar en costas a la parte demandada. SEXTO.-En firme esta providencia, EXPÍDASE a la parte actora copia que preste mérito ejecutivo.
ARCHÍVESE el expediente, previa liquidación de los gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar. Al respecto, el a-quo indicó que “la discusión (…) versa exclusivamente a la liquidación de algunas partidas computables devengadas por la demandante como miembro de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo al momento de incluirlas en su asignación de retiro, así como establecer si desde que comenzó a disfrutar el derecho pensional se le ha aplicado el principio de oscilación”, por lo que era necesario examinar el Decreto 132 de 1995 derogado posteriormente por el Decreto 1791 de 2000, mediante el cual creó dentro de la planta de personal de la Policía Nacional el grado del nivel ejecutivo, comprendiendo los cargos denominados: comisarios, subcomisarios, intendente jefe, intendente, subintendente y patrullero.
Así mismo, el Decreto 4433 de 2004 que estableció el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, prestando particular atención al cargo de subcomisario y sus partidas computables, de igual forma, el Decreto 1091 de 1995 el cual determinó la causación y base de liquidación de las primas de servicio, vacaciones y navidad que estaban en discusión en torno a su debida liquidación. Seguidamente, abordó los mandatos previstos en la Ley 923 de 2004, ley marco en materia pensional para los miembros de la Fuerza Pública, y el alcance del principio de oscilación allí previsto y reglamentado en el Decreto 4433 de 2004.
Posteriormente, precisó los hechos probados y para resolver el cuestionamiento referente a si las primas de servicios, de vacaciones y de navidad como partidas computables fueron liquidadas correctamente, señaló lo siguiente: “(…) La Prima de servicios fue liquidada en valor de $94.436 como da icuenta el folio 37. Al contrastar este resultado con lo dispuesto en el artículo 131 literal "a" del Decreto 1091 de 1995, este emolumento debe liquidarse teniendo en cuenta "Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación", y al realizar esta operación encontramos el siguiente resultado: La Prima de Vacaciones fue liquidada en $98,371 conforme folio 37.
Al realizar la liquidación de conformidad con el artículo 13 del literal "b" del Decreto 1091 de 1995, es decir, teniendo en cuenta "Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio", encontramos lo siguiente: La Prima de Navidad, fue liquidada en valor de $239.243 como muestra el folio 37.
Al realizar la liquidación de este emolumento al tenor de 14 dispuesto en el artículo 13 literal "c" del Decreto 1091 de 1995, que indica debe liquidarse con la "Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones", se observa la siguiente diferencia: (…) A juicio del a-quo había una diferencia mensual de $217.399 pesos, cuyo 75% corresponde a $163.049.25 pesos mensuales desde la primera mesada de la asignación básica percibida por la demandante, y, que en lo que respecta al incremento anual de las partidas computables correspondientes al subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, no habían sufrido variación alguna, como daba cuenta el reporte de nómina de la asignación de retiro que corresponde al mes de noviembre de 2018 visible a folio 28 y los valores tenidos en cuenta para la liquidación inicial a folios 36 y 37.
En este orden, concluyó que el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad, por desconocimiento de las normas en que debía fundarse por no aplicar los literales a), b) y c) del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, el artículo 3.13 de la Ley 923 de 2004 y los artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004 lo cual trajo consigo un indebido cálculo de las primas de servicios y de vacaciones a efectos de determinar el ingreso base de liquidación, y, porque no dio cumplimiento al principio de oscilación que busca mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro con base en los incrementos anuales del personal activo, sin que se ajustara a la legalidad que las partidas referentes a subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad no hayan sufrido variación alguna desde el 2013, año de reconocimiento pensional.
También se advirtió el vicio por falsa motivación, pues contrario a lo que describió el acto acusado, la actora no solicitó la reliquidación prestacional con anterioridad al 14 de diciembre de 2018, conforme con el expediente administrativo. Y, a título de restablecimiento del derecho, se condenaba a la demandada a “reajustar las partidas computables de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad teniendo en cuenta lo expuesto en esa providencia, y pagar la diferencia mes a mes desde la primera mesada pensional, sin perjuicio de lo que se diga sobre la prescripción. Así mismo, se condenará a reajustar los emolumentos subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, luego de efectuar la reliquidación antes mencionada, según corresponda, con base en el incremento anual realizado al cargo de subcomisario en servicio activo, en aplicación del principio de oscilación” En cuanto al fenómeno de la prescripción, el juzgador de primera instancia dio aplicación al artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, el cual estableció el término de 4 años, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles los derechos, aclarando que la prescripción trienal no era exigible, siguiendo el pronunciamiento del Consejo de Estado que la inaplicó por extralimitación de las potestades reglamentarias del presidente de la República.
Precisado lo anterior, señaló que si la demandante presentó solicitud de reliquidación de la asignación de retiro por aumento de valor de partidas computables y principio de oscilación el 14 de diciembre de 2018 (fl. 18 y ss), la cual dio lugar al acto administrativo acusado, y si la demanda se radicó el 30 de mayo de 2019 (fl. 41) se interrumpió la prescripción desde la solicitud.
En consecuencia, declaró oficiosamente la prescripción de las diferencias reclamadas en la demanda respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de diciembre del 2014, por lo que dispuso que únicamente “el pago del monto de las diferencias no prescritas que resulten a favor de la parte demandante, luego de aplicar a la asignación de retiro el reajuste de las partidas computables afectadas desde las primeras mesadas y los incrementos anuales con base en el principio de oscilación”, es decir, “debe hacerse de una manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, por lo que las diferencias reconocidas a la base serán utilizadas para el reajuste de las mesadas posteriores”.
IV- SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN CASUR interpuso recurso de apelación a efectos que se revocara el fallo impugnado y se negaran las pretensiones de la demanda. Consideró que, contrario a lo dispuesto por el a-quo, debía aplicarse la prescripción trienal de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, por tanto, si la asignación de retiro de la demandante fue reconocida a partir del 21 de agosto de 2013, y elevó petición de reliquidación pensional el 14 de diciembre de 2018, era dable señalar que las mesadas anteriores al 14 de diciembre de 2015 estaban prescritas.
Así mismo disiente del restablecimiento del derecho ordenado porque esas asignaciones son reajustadas anualmente el 1° de enero de cada año, y en el sub- lite, CASUR reconoció asignación a la actora por Resolución No. 6913 del 15 de agosto de 2013, en cuantía del 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 21 de agosto de 2013, por ende, su reajuste se hace es desde el 1° de enero de 2014, pero el pago se realiza a partir de la fecha de la prescripción trienal anotada -14 de diciembre de 2015- y no de la primera mesada pensional como lo ordenó el a - quo.
V.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 9 de julio de 2020, se fijó fecha para audiencia de conciliación post fallo la cual se llevó a cabo el día 27 siguiente declarándose fallida y concediéndose el recurso de apelación interpuesto por CASUR. En proveído del 27 de octubre de 2021, el Despacho No. 2 admitió el recurso interpuesto, y en auto del 12 de enero de 2022, corrió traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual los extremos procesales se pronunciaron: la parte actora solicitó que se confirmara la sentencia apelada, pues efectivamente CASUR no liquidó debidamente la asignación de retiro de la actora y soslayó el principio de oscilación, y, esa Caja retomó los argumentos de su recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio.
VI- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de autos y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 2. Lo que se debate 2.1. Tesis del juez de primera instancia El acto administrativo censurado está viciado de nulidad por desconocimiento de normas superiores, en tanto que la asignación de retiro de la demandante no fue liquidada debidamente en sus partidas computables y no se aplicó el principio de oscilación conforme con los Decretos 132 de 1995 y 1091 de ese mismo año, concordante con el Decreto 1791 de 2000, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
Era procedente aplicar la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, de manera que, si la demandante presentó petición de reajuste el 14 de diciembre de 2018, significaba que las mesadas causadas con anterioridad al 14 de diciembre de 2014 estaban prescritas. Y aclaró que la prescripción trienal prevista en el citado Decreto 4433, no era aplicable, ya que acorde con jurisprudencia del Consejo de Estado este constituyó un exceso en la facultad reglamentaria del presidente de la República. 2.2.
Tesis del apelante CASUR sostiene que las asignaciones de retiro son reajustadas anualmente el 1° de enero de cada año, y en el caso de marras esa entidad reconoció asignación a la demandante mediante Resolución No. 6913 del 15 de agosto de 2013, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 21 de agosto de 2013, conforme a los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes.
Por ende, el reajuste de esa asignación se hace es desde el 1° de enero de 2014, pero el pago se realiza a partir de la fecha de la prescripción trienal anotada de las mesadas dejadas de reclamar -14 de diciembre de 2015- y no de la primera mesada pensional como lo ordena el a - quo. 3. Planteamiento del problema jurídico Conforme con las tesis planteadas, la Sala debe determinar si el acto administrativo censurado está viciado de nulidad por desconocimiento de normas superiores, en tanto que la asignación de retiro de la demandante no fue liquidada en sus partidas computables y acorde con el principio de oscilación conforme con la ley, y que era procedente aplicar la prescripción trienal consagrada en el Decreto 4433 de 2004 por exceso en las facultades reglamentarias del presidente de la República, sino la prescripción cuatrienal del artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, encontrándose prescritas por tanto las mesadas causadas con anterioridad al 14 de diciembre de 2014, como lo consideró el a-quo.
O si, por el contrario, ese acto se ajusta a la legalidad porque esa prestación sí se liquidó conforme con las partidas computables respectivas y en virtud del principio de oscilación, que el reajuste de la asignación debía ordenarse desde el 1 de enero de 2014 acorde con ese principio, cuyo pago era desde el 14 de diciembre de 2015, en razón a la aplicación de la prescripción trienal, como lo adujo CASUR en su recurso de apelación. 4.- Tesis de la Sala La Sala modificará la parte resolutiva del fallo impugnado, pues aunque comparte el criterio del a-quo en torno a la indebida liquidación de la asignación de retiro frente a la base de sus partidas computables relativas a las primas de servicio, navidad y vacaciones conforme con el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, así mismo, en razón al desconocimiento del principio de oscilación en las partidas relativas a subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, disiente de su tesis relativa a la aplicación de la prescripción cuatrienal para darle alcance a la prescripción trienal en virtud de fallo del 10 de octubre de 2019 y es plausible realizar las modificaciones respectivas.
Visto lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: i) régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública prestando particular atención en la liquidación de la asignación de retiro para un subcomisario del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; ii) la prescripción extintiva de las prestaciones a favor de aquellos miembros (iii) lo probado en el plenario, y, (iv) análisis y solución del caso concreto. 5.- Marco jurídico 5.1.- Del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.
De la asignación de retiro Por disposición del artículo 150 Constitucional, numeral 19, literal e), el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los criterios y objetivos que establezca el legislador en la respectiva ley. En lo que respecta al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, el Congreso de la República delegó su fijación al Gobierno Nacional a través de la Ley 4ª de 1992, señalando en sus artículos 2º y 3º, los siguientes criterios y objetivos para ejercer dicha atribución: «Artículo 2º.
Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; d) La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; e) La utilización eficiente del recurso humano; f) La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; g) La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; ll) El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa. Artículo 3º. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos”.
De lo descrito se colige que determinación del régimen salarial y prestacional de miembros de la Fuerza Pública, entre los que se incluyen a los que laboran al servicio de la Policía Nacional, debe atender, entre otros criterios al nivel, rango, categoría y estructura de los empleos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. Ahora bien, la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, en su artículo 3º señaló: “ARTÍCULO 3o.
El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.
Como se puede ver, esa ley consagró el llamado principio de oscilación cuyo objetivo fue preservar el derecho a la igualdad entre iguales, es decir, el personal activo y el personal retirado, sin embargo, ello no deja sin fundamento las razones expuestas jurisprudencialmente tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional al considerar que el IPC sí puede resultar más favorable que la aplicación de ese principio, en cuanto se refiere al reajuste de las pensiones y de las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública.
Luego, el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de aquella ley y por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, señaló: “Art. 42.- Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” A partir de la expedición de este último decreto, se estableció nuevamente el régimen de oscilación para el reajuste de las asignaciones de retiro, sólo que a partir de la nueva regulación, y según ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reajuste siempre tendrá como límite el promedio de variación porcentual del IPC, cuando resultare más favorable.
Liquidación de asignación de retiro para un subcomisario del nivel ejecutivo de la Policía Nacional El Decreto 132 de 1995 desarrolló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. Esa disposición fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y creó dentro de la planta de personal el grado de nivel ejecutivo clasificados por especialidad, perfil y requisitos mínimos para el cargo; ese grado comprendió los siguientes cargos: 2.
Nivel Ejecutivo a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente Jefe d) Intendente e) Subintendente f) Patrullero Más adelante, el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, artículo 23, consagró las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, y contempló las siguientes partidas para el cargo de subcomisario del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así: "Artículo 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
En el parágrafo único de esa preceptiva se estableció que “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, seran computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales” Es decir, que a efectos de liquidar la asignación de retiro solo se tendrán en cuenta dichas partidas bajo un criterio de taxatividad.
Cabe precisar que en torno a la liquidación de esas partidas computables, el Decreto 1091 de 1995, “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995” señaló respecto de las partidas computables relativas a primas de servicio, vacaciones y navidad lo siguiente: Artículo 4º.Prima de servicio.
El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto. (…) Parágrafo 2º. Cuando el personal a que se refiere el presente artículo no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima a razón de una duodécima parte (1/12) por cada mes completo de servicio que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
Artículo 5º.Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al reconocimiento de la prima de navidad a razón de una duodécima parte (1/12) por cada mes completo de servicio que se liquidará tomando como base los factores que se señalen en el artículo 13 de este decreto. Parágrafo 2º. Cuando el personal del nivel ejecutivo se encuentre en comisión permanente en el exterior, la prima de navidad será pagada de acuerdo con las normas legales vigentes sobre la materia.
(…) Artículo 11. Prima de vacaciones. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto. Parágrafo 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se encuentre en comisión en el exterior e hiciere uso de vacaciones, percibirá la prima referida en pesos colombianos que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 2º. De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días del sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, con destino a planes de recreación. Parágrafo 3º. La prima de vacaciones debe liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que los interesados vayan a disfrutar sus vacaciones anuales.
Posteriormente, ese decreto prescribió como bases de liquidación de las citadas primas, lo siguiente: Artículo 13. Bases de liquidación primas de servicio, vacaciones y navidad. Las bases de liquidación serán: a) Prima de servicio: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación; b) Prima de Vacaciones: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio; c) Prima de Navidad: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones;
(…) Finalmente, el Decreto 1858 de 2012, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”,dispuso en su artículo 3° como partidas computables para la liquidación pensional y de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005, las siguientes: 1.
Sueldo básico. 2. Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4. Duodécima parte de la prima de servicio. 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Así mismo precisó que “Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales”. 5.2.- De la prescripción extintiva de las prestaciones a favor de los miembros de la Fuerza Pública La prescripción extintiva de los derechos, figura consagrada desde el artículo 2512 del Código Civil, es una sanción cuyo propósito no es otro que precaver el principio de la seguridad jurídica.
Así, en sentencia C-916 de 2010, la Corte Constitucional destacó que el establecimiento de plazos extintivos es compatible con la Carta Política, especialmente con los derechos de los trabajadores: “La prescripción extintiva es un medio de extinguir la acción referente a una pretensión concreta, pero no el derecho sustancial fundamental protegido por el artículo 25 de la C.P., porque el derecho al trabajo es en sí imprescriptible.
No se lesiona al trabajador por el hecho de que la ley fije términos para el ejercicio de la acción laboral. El derecho de los trabajadores se respeta, simplemente se limita el ejercicio de la acción, y se le da un término razonable para ello. El núcleo esencial del derecho al trabajo no sólo está incólume, sino protegido, ya que la prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas.
Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo. La prescripción trienal acusada, no contradice los principios mínimos fundamentales establecidos por el Estatuto Superior, porque la finalidad que persigue es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se desvanezca el principio de la inmediatez, que, obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral.
El derecho de los trabajadores no puede menoscabarse (art. 53 C.P.), y es en virtud de ello que la prescripción de corto plazo garantiza la oportunidad a que tienen derecho los que viven de su trabajo”. Así pues, desde el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, en su artículo 155, previó sobre la prescripción extintiva de los derechos que de este se derivan así: “… los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. (…)”. En virtud de esta norma, la prescripción cuatrienal: i) se contabiliza desde la fecha en que se hizo exigible el derecho, y ii) se interrumpe por un lapso igual con el simple reclamo escrito del empleado, presentado ante la autoridad competente.
Luego, con base en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, cuyo campo de aplicación recae, entre otros, en los Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares.
En su artículo 43, disminuyó el término prescriptivo de 4 años a 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles así: “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. // El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.
(…)”. Realizado un estudio jurisprudencial a fin de determinar cuál de estas dos normas es aplicable en el presente caso, se advierte que los pronunciamientos del Consejo de Estado no habían sido unánimes sobre el particular. Es así como en sentencia de fecha 3 de marzo de 2010, se adujo el pronunciamiento citado a continuación: “En manera alguna la Constitución le otorga al presidente de la república la función de “arreglar la Ley”, para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados, pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz solo compete a Congreso de la República como órgano legislativo según lo indica la Constitución Política en su artículo 150 (…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de ley que reglamentaba razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 de 1990”.
Mientras que la Sección Segunda - Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 4 de febrero de 2010, aplicó la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004, así: “(…) las normas no tienen efectos retroactivos, es decir su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. (…) El ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia, circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal solo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004” Finalmente, el 10 de octubre de 2019, Sentencia O-225-2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió la demanda de nulidad contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 sobre prescripción trienal de mesadas de asignación de retiro y pensiones de miembros de la Fuerza Pública, en la que negó las pretensiones de la demanda al considerar que no hubo un exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional al establecer dicho término prescriptivo.
En dicha providencia se abordó la temática relativa a: (i) La jerarquía normativa como criterio de validez en el sistema colombiano. (ii) Leyes marco y el ejercicio de la potestad reglamentaria del artículo 150 numeral 19 ibidem; (iii) Leyes ordinarias y el ejercicio de la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 Superior. (iv) Diferencias entre la facultad reglamentaria derivada del artículo 189 numeral 11 y la especial de que trata el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política;
(v) competencia para establecer el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública derivada de la ley marco; (vi) La prescripción; (vii) La prescripción es un elemento accidental del régimen prestacional de la Fuerza Pública; y, (viii) La prescripción trienal en el régimen especial de la Fuerza Pública. En torno a la prescripción en el régimen prestacional de la Fuerza Pública según lo definido por el Decreto 4433 de 2004, resaltó que se constituye en uno de sus elementos accidentales y no en principio o criterio rector de la materia, motivo por el cual, el que la ley marco se haya abstenido de indicar que dentro del régimen prestacional se debe prever un término prescriptivo, no implica que el Ejecutivo no pueda señalarlo, pues de admitir este criterio, sería necesario aplicarlo igualmente a todas las disposiciones que tengan como referente la Ley 4.ª de 1992 que tampoco lo contempla y recordando el criterio que imperaba desde la sentencia del 4 de septiembre de 2008, concluyó que: “111.
Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad69, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional. 112.
Aunado a lo anterior, es importante resaltar el beneficio para el interés general que conlleva la medida, habida cuenta de que los recursos de las mesadas prescritas no pueden destinarse a otros fines distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso», norma que se ajusta a los principios de solidaridad y equidad que inspiran dicho régimen y al criterio señalado por la Ley 923 de 2004, en su artículo 2.5 así: «Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.». 113.
Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004”.
A partir de lo anterior, a juicio de la Sala, en virtud del pronunciamiento de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es dable señalar que, a efectos de estudiar la aplicación del fenómeno prescriptivo en materia prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, se superó la disparidad de criterios, de manera que ante este nuevo panorama jurisprudencial, es dable dar paso a la aplicación de la prescripción trienal preceptuada en aquel Decreto 4433 expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, así como de la Constitución Política, artículo 150, numeral 19, literal e). 6.-Hechos probados CLAUDIA ALARCÓN MESA nació el 13 de marzo de 1974, ingresó como alumna suboficial a la Policía Nacional a partir del 5 de abril de 1993 y culminó su servicio en el nivel ejecutivo como subcomisario, contando los tres meses de alta, el 21 de agosto de 2013, acreditando un total de 20 años, 7 meses y 27 días.
Dentro de los factores prestaciones estaban: sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación (fl. 31). A través de Resolución No. 6913 del 15 de agosto de 2013, CASUR reconoció y ordenó el pago a la demandante de asignación de retiro en cuantía del 75% del sueldo básico y demás partidas computables devengadas en el cargo de SUBCOMISARIO en servicio activo, con efectividad a partir del 21 de agosto de 2013 (fl. 38-39) CASUR liquidó la asignación de retiro de la demandante teniendo en cuenta: i) sueldo básico, ii) prima retorno experiencia, iii) prima de navidad, iv) prima de servicios, v) prima de vacaciones, vi) subsidio alimentación y vii) prima nivel ejecutivo, arrojando una asignación mensual de $2.023.891, así: (fl. 37) En liquidación de la asignación de retiro de la actora para el noviembre de 2018 se indicó lo siguiente: (f. 28) Mediante escrito radicado el 14 de diciembre de 2018, la accionante solicito a CASUR la reliquidación de su asignación de retiro, de manera retroactiva, en un 75% de lo que devenga un subcomisario de la Policía Nacional aplicando lo establecido en el Decreto 1091 de 1995 con respecto a la forma de liquidación de la prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad, y desde el 21 de agosto de 2013, fecha en que se reconoció tal prestación, junto con los intereses e indexación, así mismo, que ese reajuste se refleje en la asignación de retiro (fls. 18-24) 7.- Análisis y solución del caso concreto Esta instancia debe determinar si el acto administrativo censurado está viciado de nulidad por desconocimiento de normas superiores, en tanto que la asignación de retiro de la demandante no fue liquidada debidamente con sus partidas computables y acorde con el principio de oscilación conforme con la ley, y, que era procedente inaplicar la prescripción trienal consagrada en el Decreto 4433 de 2004, por exceso en las facultades reglamentarias del presidente de la República, y debía atenderse la prescripción cuatrienal del artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, encontrándose prescritas por tanto las mesadas causadas con anterioridad al 14 de diciembre de 2014, como lo consideró el a-quo.
O si, por el contrario, ese acto se ajusta a la legalidad porque esa prestación sí se liquidó conforme con las partidas computables respectivas y en virtud del principio de oscilación, que el reajuste de la asignación debía ordenarse desde el 1 de enero de 2014 acorde con ese principio, cuyo pago se causaba desde el 14 de diciembre de 2015, en razón a la aplicación de la prescripción trienal, como lo adujo CASUR en su recurso de apelación. Al respecto, la Sala dirá que comparte el criterio del a-quo en el sentido que CASUR incurrió en una indebida liquidación de las partidas computables de la asignación de retiro de la actora, en la medida que no atendió lo previsto en los literales a), b) y c) del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, que reguló la base de liquidación de esas partidas, en lo concerniente a la prima de servicios la cual debía liquidarse con “Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación”, la prima de vacaciones, cuya bases se liquidación serian “Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio”, y, la prima de navidad liquidable con “Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones”.
Lo anterior, pues como lo ilustró la sentencia impugnada, CASUR liquidó esas partidas computables de la asignación de retiro de la demandante, de la siguiente forma: Sin embargo, hubo diferencias en torno a esos valores liquidados frente a la correcta forma de hacerlo siguiendo las reglas normativas expuestas en las citadas disposiciones, así: La Prima de servicios La Prima de Vacaciones La Prima de Navidad Por tanto, CASUR incurrió en un desconocimiento normativo que generó un detrimento en la asignación de retiro del demandante desde el momento de su reconocimiento lo cual imbuye el acto administrativo censurado en la causal de nulidad por infracción de las normas en que deberían fundarse como se sostuvo en el fallo apelado.
Y, en este punto se modificará la orden dada en el literal A) del ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada en cuanto dispuso: “Reajustar la asignación de retiro de la demandante CLAUDIA ALARCÓN MESA, teniendo en cuenta el valor real de las partidas computables de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad conforme se señaló en la providencia. Téngase en cuenta que dicho reajuste automáticamente incrementa la base de liquidación pensional para los años subsiguientes a cada una de las referidas anualidades” en el sentido que ello se hará desde 21 de agosto de 2013.
Ahora, frente a la inconformidad de CASUR con el fallo de instancia en cuanto a que las asignaciones de retiro son reajustadas anualmente y que para el caso de la accionante al haber sido reconocida su prestación pensional a partir del 21 de agosto de 2013, el reajuste respectivo debía ordenarse a partir del 1° de enero de 2014, se dirá lo siguiente: Lo primero que sostiene la Sala es que comparte la conclusión del a-quo, que cuanto a que, las partidas computables relativas a subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad ciertamente no sufrieron variación alguna según se advierte de la liquidación realizada por CASUR a la fecha de reconocimiento según documento visible a folio 37, y, de la liquidación hecha por esa entidad a noviembre de 2018 como se observa a folio 28, lo cual sin duda representa un desconocimiento del principio de oscilación. En efecto, recuérdese que la Ley 92 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004, establecieron que en virtud de ese principio de oscilación el aumento de las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, serian incrementadas en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de retiro del personal en servicio activo.
Y sobre este tópico el el Consejo de Estado, ha señalado: “La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.
(…) Luego, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 en el artículo 3.13 consagró que las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública serían incrementadas en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones del personal en servicio activo, con lo cual se conservó la esencia del principio bajo estudio, tal y como lo hizo el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de la misma anualidad” De manera que si partidas computables de la asignación de retiro de la actora como subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad no fueron reajustadas desde el reconocimiento de esa prestación, es decir, desde el 21 de agosto de 2013, significa que hubo conculcación al mencionado principio, y que deben ser incrementadas a partir del año siguiente al reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, esto es el 1° de enero de 2014, con el fin de salvaguardar el poder adquisitivo de la prestación, conforme a lo previsto en el Decreto 4433 de 2004.
Así las cosas, se modificará el literal B) del ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en cuanto dispuso “Reajustar los emolumentos subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, luego de efectuar la reliquidación antes mencionada, según corresponda, con base en el incremento anual realizado al cargo de SUBCOMISARIO en servicio activo, en aplicación del principio de oscilación” lo cual se hará desde 1° de enero de 2014.
Por último, la Corporación difiere de la tesis del fallador de primera instancia en cuanto dio aplicación a la prescripción cuatrienal, pues como se vio en el marco jurídico de esta providencia, si bien es cierto aquella era aplicable, en razón al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado en cuanto a que la prescripción trienal consagrada en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 representaba un exceso en la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, no menos cierto es que en fallo del 10 de octubre de 2019, proferido por ese Tribunal de Justicia dentro de un proceso de simple nulidad desató los cargos de nulidad contra ese decreto encontrándolo ajustado a la legalidad, por cuanto: “i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional” Por ende, dado alcance a sus efectos erga omnes y ex nunc, es dable su aplicación en el caso concreto, y resulta forzoso concluir, como sostuvo CASUR, que si la asignación de retiro de la demandante fue reconocida a partir del 21 de agosto de 2013 y elevó petición de reliquidación pensional el 14 de diciembre de 2018 (fs. 18-24), las mesadas anteriores al 14 de diciembre de 2015 estaban prescritas, y, en este sentido se modificará el ordinal primero que declaró de oficio esa sanción pero dando aplicación a la prescripción cuatrienal, y, el inciso segundo del literal B) del ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado en tal sentido.
En suma, se modificará el fallo impugnado en su ordinal primero, así como, el inciso 2° del literal B) del ordinal tercero de la parte resolutiva, en cuanto aplicaron la prescripción cuatrienal para darle alcance a la prescripción trienal de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. También se modificará el literal A) del ese ordinal tercero para determinar su aplicación desde el 21 de agosto de 2013.
Y, finalmente, se modificará el literal B) del ordinal tercero para fijar sus efectos desde el 1° de enero de 2014. VIII.- COSTAS ANTE ESTA INSTANCIA En materia de costas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 7 de abril de 201632, precisó que al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del hoy derogado Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria.
Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas, establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio. Así las cosas, el factor subjetivo no es el que debe analizarse, sino que, por el contrario, al juez corresponde disponer sobre la imposición de costas, siempre que ellas se hayan demostrado.
Luego en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B” recogió las posiciones adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso”.
A la postre, en la sentencia del 20 de septiembre de 2018 de la Subsección "A" se estableció que la condena en costas implica un análisis objetivo valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso que, para adoptar la decisión de costas, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. Y, en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Luego, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
En estas providencias se planteaban criterios opuestos, por lo que, ante tal circunstancia, debía atenderse la postura que resultara más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no podía hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia facultaba al juzgador para acoger el criterio que estimara más ajustado a derecho.
Y, cabe señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señalando que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Norma cuya publicación se surtió el 25 de enero de 2021, y, en su artículo 86 relativo al régimen de vigencia y transición normativa previó, entre otras reglas que “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”.
Aclarado lo anterior, la Sala no condenará en costas en esta instancia, como quiera que el recurso presentado por CASUR prosperó parcialmente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los ordinales primero y tercero de la sentencia del 24 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y, los cuales quedarán así:
PRIMERO: Declarar de oficio de prescripción trienal de las diferencias resultantes del reajuste solicitado con anterioridad al 14 de diciembre del año 2015. (…)
TERCERO. - Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho: se CONDENA a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional—CASUR- a: A) Reajustar la asignación de retiro de la demandante CLAUDIA ALARCÓN MESA, teniendo en cuenta el valor real de las partidas computables de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad conforme se señaló en la providencia. Téngase en cuenta que dicho reajuste automáticamente incrementa la base de liquidación pensional para los años subsiguientes a cada una de las referidas anualidades, y desde el 21 de agosto de 2013.
B) Reajustar los emolumentos subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, luego de efectuar la reliquidación antes mencionada, según corresponda, con base en el incremento anual realizado al cargo de SUBCOMISARIO en servicio activo, en aplicación del principio de oscilación, y desde el 1° de enero de 2014.
Así mismo, condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nación-CASUR-, a pagar al demandante, la diferencia que resulte entre el incremento en que fue aumentada la mesada pensional conforme lo anterior, únicamente para las mesadas pensionales causadas a partir del 14 de diciembre del año 2015 en adelante, atendiendo la prescripción de las mesadas anteriores a dicha fecha.
Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial (…)
SEGUNDO. – CONFIRMAR en todo lo demás en lo que fue objeto de apelación la sentencia impugnada.
TERCERO. – NO CONDENAR en costas en esta instancia. CUARTO.- Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado JOSE ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado