TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-004-2021-00204-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO GAMARRA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora MARÍA DEL ROSARIO GAMARRA RAMÍREZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 ficto, configurado el día 22 de septiembre de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que le reconoció las cesantías.
Se condene a la entidad demandada al pago de los ajustes de valor y de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia; así como al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante MARÍA DEL ROSARIO GAMARRA RAMÍREZ, que por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el Municipio de Sincelejo, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 16 de mayo de 2019, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0009 del 31 de enero de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 16 de marzo de 2021, le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad a los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago; término contado a partir de la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de la prestación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 Que, en virtud de lo anterior, el día 22 de junio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, no obtuvo respuesta.
Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de la prestación. 1.3.
Contestación de la demanda. -. El Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, pues, “por expresa disposición del artículo 9º de la ley antes citada, se desprende que quien asume el reconocimiento y pago de los emolumentos sociales de los docentes afiliados al FOMAG, es la Nación – Ministerio de Educación Nacional, y sólo las entidades territoriales actúan como representantes delegatarias de la cartera ministerial señalada, luego entonces, se reitera que los entes territoriales no asumen responsabilidades pecuniarias en los recursos destinados por el FOMAG para el pago de las prestaciones sociales de sus docentes, máxime que esos recursos son administrados por una entidad fiduciaria, como lo estipula el transcrito artículo 3º de la Ley 91 de 1989” Conforme lo anterior, propuso la excepción de mérito denominada falta de causa para pedir o ausencia de derecho sustantivo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: -. Responsabilidad del ente territorial: mediante acto administrativo de reconocimiento y pago No. 09 del 31 de enero de 2020, expedida por la Secretaria de Educación, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 16 de mayo de 2019, se evidencia, que el ente Territorial no profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía fuera de término, adicionalmente la orden de pago se envió tardíamente, lo cual implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador, en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, y de ahí la necesidad de que esta entidad sea llamada a responder dentro del presente litigio. -.
Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva para el pago de la sanción moratoria: dado que la modificación normativa introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, traslada cualquier obligación de pago derivada del retardo en el pago de las cesantías a la entidad territorial certificada y a la Fiduciaria administradora y vocera del patrimonio autónomo. -.
Cobro de lo no debido: pues, tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019; y en vista de que la mora inicio en el 2019 y se extendió con posterioridad a diciembre de 2019. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 24 de noviembre de 2022, resolvió: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 “PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE SINCELEJO,… SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 22 de junio de 2021,… TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante MARÍA DEL ROSARIO GAMARRA RAMÍREZ…, la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2019, multiplicado por los 173 días de mora, conforme las consideraciones expuestas. /…/ QUINTO: NIÉGUENSE las restantes súplicas de la demanda”.
Fundamentó el A-quo: “… la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 16 de mayo de 2019, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías2, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 45 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 29 de agosto de 2019.
Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 19 de febrero de 20203, con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, toda vez que transcurrieron 173 días calendarios,… /…/ Con respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, se resalta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de que asumiera el pago de las prestaciones sociales de los docentes, función que se delegará en las entidades territoriales, tal como advierte el artículo 9 de la misma norma.
Dicha delegación también se encuentra consagrada en la ley 962 de 2005, advirtiendo que la responsabilidad económica recae única y exclusivamente en dicho Fondo. Por lo tanto no es posible atribuirle responsabilidad a quien actúa en delegación por expresa disposición normativa y en nombre del mencionado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 fondo.
Es claro que la Secretaría de Educación territorial fue la entidad que expidió el acto acusado, sin embargo, no lo hizo como agente del mandatario local, sino de la Nación, por lo que no es el municipio de Sincelejo la entidad obligada al pago reclamado. En lo que respecta a la aplicación del artículo 336 de la ley 1955 de 2019 de 25 de mayo de 2019, que derogó el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, Radicación: 1728-18, estableció que dicha disposición no rige con las peticiones realizadas con anterioridad a la mencionada ley.
De esta forma, al constatarse que el MUNICIPIO DE SINCELEJO no cumple con el presupuesto material de legitimación en la causa por pasiva, este despacho considera pertinente decretar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva”. 1.5.- El recurso. Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - la apeló, a fin de que se revisada en esta instancia la sanción reconocida, argumentando lo siguiente: “… el demandante infringió el numeral 9º del artículo 100 en concordancia con el artículo 61, el cual establece como excepción previa no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que… demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se haya demandado a la Secretaria de Educación, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías parcial. hubo un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, donde analizando el caso en concreto se tiene: • El 02 de abril de 2019, de acuerdo a la información contenida en el traslado de la demanda, se tiene que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 • Mediante Resolución No. 1705 de 03 de diciembre de 2019, la secretaria de Educación reconoció y ordenó el pago de unas cesantías. • De acuerdo a la información contenida en el sistema interno de la Fiduprevisora, se evidencia que los dineros fueron puestos a disposición el 15 de enero de 2020. • Mediante petición del día (No se evidencia en el traslado de la demanda) la demandante solicita al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. • Dentro del expediente no se observa respuesta alguna a la petición que antecede.
Conforme a lo anterior, se observa que el acto de reconocimiento de las cesantías fue proferido de forma extemporánea, pues como la solicitud de cesantías se realizó en vigencia del CPACA el término para el pago era de 70 días hábiles, y conforme a la regla establecida en la sentencia de unificación dicho término se cuenta a partir de la petición así: 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago de las cesantías. … no es la Fiduprevisora “CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar. … se establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante. … lo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada al momento, el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación, precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora. … la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.
Como se evidencia en el expediente el despacho no presentó pruebas o fundamento alguno sobre la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad…, que desvirtúa la presunción de buena fe. Ante el poco probable evento en que se profiera condena en contra de la entidad que represento, y sin que ello constituya aceptación alguna por parte del suscrito apoderado judicial de la entidad demandada, se solicita al Despacho se sirva indicar en la sentencia que ponga fin al litigio, que la eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019…”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 28 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico. ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante y reconocida por el A-quo? ¿De ser afirmativo el cuestionamiento anterior, se halla prescrito dicho reconocimiento y pago? Igualmente se plantea como problema jurídico en esta providencia: ¿Es procedente la indexación de la condena impuesta por sanción moratoria, en este caso? Y ¿Es procedente revocar la condena en costas pedida por el recurrente? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así 1 Artículo 2º ibídem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario. La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°.
Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006, ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 1.
Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4.
Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 7 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una 8 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o exservidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 2.3.2.- Caso concreto.
En el presente caso, se evidencia que la señora MARÍA DEL ROSARIO GAMARRA RAMÍREZ, en su calidad de docente en la Institución Educativa San José del Municipio de Sincelejo, Sucre, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías el día 16 de mayo de 20199; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, mediante Resolución No. 0009 del 31 de enero de 202010, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales para reparaciones locativas.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 19 de febrero de 2020, el cual no fue cobrado y se reprogramó para el día 16 de marzo de 2021 conforme se desprende de la certificación de pago de cesantía expedida 9 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0009 del 31 de enero de 2020.
Ver páginas 23 - 25 del archivo 01DemandaAnexos 10 Ibíd. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A.11. Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada, fue expedida por fuera del término legal (15 días).
En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto - Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Ahora bien, en el presente asunto el Juez de primera instancia, estimó que a la entidad demandada debía imponérsele la sanción moratoria, toda vez que transcurrieron 173 días calendarios desde el día siguiente a los setenta (70) días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, hasta el día anterior en que se realizó dicho pago por parte de la entidad.
Sobre dicho conteo se destaca que no fue objeto de reparo en el recurso de apelación. Recurre la entidad demandada, que el ente territorial expidió extemporáneamente el acto de reconocimiento de las cesantías, esto es, por fuera de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud; por lo que es esa entidad la que debe responder por el pago de la sanción moratoria. 11 Página 26 del archivo 01DemandaAnexos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 Al respecto, se precisa que antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG.
De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción. Así mismo, se precisa, que la Ley 1955 de 2019 empezó a regir el 25 de mayo de 2019, por lo que ha de concluirse que los parámetros establecidos en la misma no resultan aplicables al caso concreto, en la medida que no se encontraban vigentes para el momento en que la demandante tramitó el reconocimiento de sus cesantías.
De modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
También recurre el FOMAG, que no se integró en debida forma el contradictorio, en tanto, que no se demandó a la Secretaria de Educación, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías parcial. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 Sobre tal argumento, se señala la entidad territorial Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, si fue vinculada a este proceso y procedió a contestar la demanda; por tanto, no podría considerarse una indebida integración del contradictorio, lo que redunda en pérdida de objeto lo discurrido frente a este aspecto en el recurso de apelación. Igualmente, solicita la entidad recurrente que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la demandante.
No obstante, en el sub examine, se observa que la demandante radicó petición de pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 el día 22 de junio de 202112, la cual dio lugar al acto administrativo traído a control judicial. En orden de lo anterior, cuando se realizó formalmente la petición de pago de sanción moratoria, la indemnización solicitada no se encontraba prescrita, en atención a que la exigibilidad de esta (momento que da inicio igualmente al conteo de la prescripción) se dio desde 30 de agosto de 2019 (día siguiente al plazo máximo para la cancelación de las cesantías) y los tres años para reclamar, vencieron el 30 de agosto de 2022, es decir, después de haberse formulado la petición. En el recurso también se alude a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria.
Al respecto, se precisa que el inciso final del artículo 187 del CPACA señala de manera clara el ajuste de valor - indexación de las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero; es decir, de las condenas que se deriven de la sentencia que defina la situación jurídica del libelista en este caso. 12 Páginas 27 – 29 del archivo 01Demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 Otro escenario, se desarrolla después de ejecutoriada la sentencia y allí existe un mandato legal, que opera de pleno derecho, la condena derivada de la sentencia deberá ajustarse en los términos del artículo 187 del CPACA y dicha norma es clara al indicar que es a partir de la condena; es decir, desde la ejecutoria del fallo respectivo, tal como lo dispuso el A- quo en la sentencia recurrida.
Finalmente, la entidad demandada, recurre la condena en costas, arguyendo que el Juez debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. Como se evidencia en el expediente el despacho no presentó pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad…, que desvirtúa la presunción de buena fe.
Pues bien, se considera que NO son de recibos los argumentos de la parte demandada, toda vez que revisada la sentencia de primera instancia, se advierte en su parte resolutiva -numeral 6º, que se dispone: “SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”, lo que redunda en pérdida de objeto del recurso de apelación. Siendo ello así, no hay lugar a consideración alguna sobre lo recurrido frente a este aspecto, confirmándose lo decidido.
En este orden de ideas, esta Sala de Decisión, confirmará la sentencia recurrida. 3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-004-2021-00204-01 En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada 24 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS