TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-004-2023-00086-01 ACCIONANTE: IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionada, contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, amparó los derechos fundamentales alegados por la tutelante. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones. IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO, en ejercicio de la acción de tutela, solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, dignidad humana, trabajo, igualdad material y seguridad social. En consecuencia, pide: - Que se ordene a la entidad tutelada que tome las medidas necesarias a fin de que la demandante, sea reintegrada sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a otro similar dentro de la planta global de la entidad, con un salario equivalente o similar al que devengaba, atendiendo a su especialidad y labor que realizaba.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 - Que el reintegro se mantenga, hasta tanto Colpensiones reconozca la pensión de jubilación a la tutelante y la incluya en nómina de pensionados. 1.2. Hechos. La señora IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO, refiere que fue nombrada en la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, seccional Sincelejo, mediante Resolución No. 0075 del 1° de julio de 1992, para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 04 en provisionalidad.
Afirma, que la vinculación laboral con la entidad accionada trascurrió desde el 1° de julio de 1992, hasta el 30 de marzo de 2023, esto es, más de treinta años de servicio, desempeñando como último cargo el de Secretario Administrativo II. Manifiesta, que la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación mediante Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, convocó a concurso público de mérito, para proveer 500 vacantes de la planta global de personal de dicha entidad.
Refiere, que agotadas las etapas propias del concurso, la entidad demandada expidió la Resolución No. 00099 del 12 de diciembre de 2022, por medio de la cual, conformó la lista de legibles para proveer cuatro vacantes definitivas del empleo de Secretario Administrativo II; y que, posteriormente, mediante Resolución No. 1987 del 30 de marzo de 2023, dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante, a fin de provisionarlo nombrando a quien superó el concurso.
Dice, que el 14 de abril de 2023 presentó la documentación necesaria (sic) solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en razón a que según su dicho, cuenta con la edad y las semanas cotizadas; lo que Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 conlleva a que se encuentre en condición de prepensionada, situación que la entidad accionada desconoció al momento de retirarla del cargo.
Señala también, que se encuentra en condición de vulnerabilidad en razón a que el único ingreso para cubrir sus necesidades básicas era el salario que le cancelaba la entidad tutelada y que además, sufre de obesidad e hipertensión y su avanzada edad no le permite acceder a un nuevo empleo. 1.3. Contestación. La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó informe señalando, que la tutela no debe, ni puede desplazar, ni reemplazar los recursos de defensa que están consagrados en la regulación común o jurisdicción ordinaria; y que, no existe en el presente caso vulneración alguna a os derechos fundamentales alegados, ni se logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional del presente medio de control.
Afirma, que la tutelante no es prepensionada como erradamente lo afirma y que el derecho fundamental al mínimo vital de aquella, no se afecta en razón a que, ya cuenta con los requisitos necesarios para acceder a la pensión y porque en el mes de febrero de 2023, le fue cancelada la liquidación correspondiente a prestaciones sociales, entre otros pagos.
Alega, que la accionante no cuenta con estabilidad laboral reforzada, en razón a que actualmente cuenta con los requisitos para obtener la pensión, además, a partir de cuando fue retirada de la EPS, la cobertura va hasta por tres meses más y hasta por seis meses, a través de la Caja de Compensación Familiar a la que se encuentra adscrita; por tanto, afirma, que es un tiempo que supera ampliamente el necesario para el reconocimiento de la pensión e inclusión en nómina de pensionados.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 Dice, que la condición de madre cabeza de familia debe ser acreditada por la accionante, conforme lo exige la jurisprudencia constitucional, debiendo demostrar la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, entre otras. Insiste, que si la tutelante no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente, aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio.
Refiere también, que el retiro del servicio obedeció a que la accionante ocupaba un cargo en provisionalidad, el que debía proveerse de manera definitiva por quien superó el concurso de méritos, sin que ello, constituya la existencia de un perjuicio irremediable a favor de la tutelante; sobre todo si se tiene en cuenta, que la señora IGNACIA ROMERO BLANCO, actualmente, cuenta con los requisitos necesarios para obtener la pensión y que los ingresos que percibe y los bienes que tiene son, según el dicho del accionante, suficientes para garantizarle el mínimo vital durante el trámite ante COLPENSIONES.
Alega además, que mediante Resolución No. 1987 del 30 de marzo de 2023, dispuso el nombramiento en período de prueba del señor ANDRÉS RICARDO BOTIA SILVA, en el cargo de Secretario Administrativo II, siendo este el cargo que venía desempeñando en provisionalidad la demandante. 1.4. La providencia recurrida. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2023 tuteló los derechos fundamentales alegados por la señora IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO, así: “PRIMERO: TUTÉLENSE los derechos incoados por la señora IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO identificado con la C.C. Nº Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 64.865.660 de Sincé - Sucre.
Conforme a lo motivado en la presente providencia.
SEGUNDO: ORDÉNESE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, analice y decida sobre la posibilidad de reubicar a la señora IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO identificada con la C.C. Nº 64.865.660 de Sincé - Sucre, a un cargo igual al que se encontraba ocupando, en el evento de que haya un cargo de esta naturaleza que se encuentre vacante, incluyendo dentro del análisis los cargos que se encuentra proveídos mediante encargo, manteniéndolo en el empleo hasta que le sea reconocida la pensión y sea incluido en nómina.
Lo anterior sin perjuicio de los derechos de carrera que le asisten al ciudadano ANDRÉS RICARDO BOTIA SILVA. Se precisa que de vincularse nuevamente a la señora IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO en las condiciones antes anotadas, su permanencia en provisionalidad, estará supeditada a que el cargo que llegue a ocupar sea posteriormente provisto en propiedad mediante sistema de carrera y su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.” Decisión que sustentó bajo los argumentos que se trascriben así: “Dentro del presente proceso se observa que la accionante tiene más de 60 años y el número de semanas cotizadas que cuenta en este momento, al tener cotizado más de 30 años, se considera que esta ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación, es decir, ostenta la calidad de PRÓXIMO A PENSIONARSE, por lo tanto hay que realizar la ponderación establecida en la sentencia T-183 de 2013, analizándose si la entidad tutelada realizó la evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del pre pensionado y del aspirante.
“De otra parte, advierte el Despacho que la señora Ignacia Cecilia Romero Blanco, no se encuentra percibiendo pensión alguna conforme el certificado expedido por el Director de Nomina de Pensionados aportados por la accionante, lo cual reafirma la condición en que se encuentra en estos momentos la accionante. “En este Sentido es necesario verificar las consideraciones de la resolución de desvinculación del tutelante Resolución No. 1987 del 30 de marzo de 2023 por medio de la cual se dio por terminado el Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 nombramiento en provisionalidad de la señora Ignacia Cecilia Romero Blanco donde se observa que se hace un recuento del concurso de méritos convocado para proveer el cargo que ocupaba el accionante, manifestando simplemente que en la actualidad el empleo identificado con la OPEC NO. I-306-43-(4) denominado Secretario Administrativo II ubicadas en el proceso de Gestión del Talento Humano, se encuentra en provisionalidad 4 vacantes dentro de las cuales está el ocupado por la señora Romero Blanco.
Sin embargo, no se observa que se haya hecho el estudio sobre la condición de pre pensionado de la persona que se encontraba en provisionalidad o si la escogencia del cargo a proveer no fue de manera aleatoria, determinando que no era posible proveer el cargo con otras vacantes en iguales condiciones. “Hay que afirmar que el nombramiento de la persona que obtuvo el cargo mediante el concurso de méritos es válido y correcto, dado que este es la vía ideal e idónea para proveer cargos públicos, por lo que la permanencia de los cargos provisionales depende exclusivamente del nombramiento del elegido por méritos, prevaleciendo los derechos de carrera sobre la provisionalidad que solo tiene una estabilidad laboral relativa, no obstante también es obligación de la entidad verificar de manera concienzuda si existen otras plazas en provisionalidad, con las mismos requisitos, en las cuales no existiera una personas con las características del tutelante, para efectos de proveer el cargo de méritos y no vulnerar los derechos del PRÓXIMO A PENSIONARSE.
Solamente una vez que se realice el estudio objetivo en el cual se concluya que no existen plazas con las mismas condiciones a la cual se proveyó es cuando se debe realizar el nombramiento, de otra forma se estaría vulnerando el derecho de la persona que se encuentra en provisionalidad y en un grado de vulnerabilidad por su condición. “Dicha situación es reafirmada por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, advirtiendo en relación con las personas que estén próximas a pensionarse nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, entre otras, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial.
Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.
“En conclusión los derechos de carrera de la persona vinculada mediante concurso de méritos deben ser protegidos por lo que no es pasible dejar sin efectos su nombramiento, sin embargo, el Despacho considera que la Fiscalía General de la Nación, no realizó el análisis objetivo para establecer si es posible proteger concomitantemente los derechos del pre pensionado, por lo tanto se tutelaran los derechos a la demandante, ordenando a la Fiscalía General de la Nación, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas analice y decida sobre la posibilidad de reubicar a la señora Ignacia Cecilia Romero Blanco a un cargo igual al que se encontraba vinculada, en el evento de que haya un cargo de esta naturaleza que se encuentre vacante, incluyendo dentro del análisis lo cargos que se encuentra proveídos mediante encargo, manteniéndolo en el empleo hasta que logre respuesta de la entidad pensional y sea incluida en nómina.
Lo anterior sin perjuicio de los derechos de carrera que le asisten al ciudadano Andrés Ricardo Botia Silva. Se precisa que de vincularse nuevamente a la señora Ignacia Cecilia Romero Blanco en las condiciones antes anotadas, su permanencia en provisionalidad, estará supeditada a que el cargo que llegue a ocupar sea posteriormente provisto en propiedad mediante sistema de carrera y su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010” 1.5.
La impugnación. Inconforme con la decisión de instancia, la entidad accionada la tuteló, insistiendo en los argumentos expuestos en la contestación, señalando además, que la señora IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO no es sujeto de especial protección constitucional, como erradamente lo manifestó el Despacho de primera instancia, el que además, dice, desconoció tajantemente los múltiples pronunciamientos y precedentes jurisprudenciales emitidos por las Altas Cortes, lo que conlleva a que por ese actuar, esa Unidad judicial sea objeto de control disciplinario, en razón a que, actuó de forma ligera y sin un análisis claro y concreto, resaltando una presunta afectación al mínimo vital de la actora, sin establecer la existencia de un perjuicio irremediable.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 Dice, que la entidad accionada efectuó oportunamente los aportes pensionales, en donde las diferencias corresponden a una situación particular que debe resolver de manera exclusiva COLPENSIONES y la responsabilidad y culpa de la tutelante en el trámite ante dicha entidad, no puede ser objeto de valoración por parte del Juez, ni puede según el dicho de la entidad, configurar la existencia de un perjuicio irremediable a favor de la actora.
Insiste, que en el presente asunto no existió vulneración alguna de derechos fundamentales, ni se logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la tutela, incumpliéndose así, el requisito de subsidiariedad. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2.2.
Problema jurídico. En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿Resulta procedente la acción de tutela dirigida contra actos administrativos que desvinculan a funcionarios públicos que ostentan cargos de carrera administrativa, en calidad de provisionales y que alegan la condición de prepensionables? De ser así, ¿En el caso concreto se encuentra acreditada la condición de prepensionada de la accionante, como para ser objeto del amparo requerido? Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 ¿Es procedente la acción de tutela, para amparar el derecho al mínimo vital, cuando la dejación del empleo puede discutirse por la vía ordinaria? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. De la procedencia de la acción de tutela, contra actos administrativos que desvinculan funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera administrativa, en calidad de provisionales. Frente al tema y de manera reiterativa, el Alto Tribunal Constitucional ha señalado los casos excepcionales en los que el juez constitucional puede entrar a revisar la legalidad de actos administrativos que desvinculan a funcionarios públicos de cargos propios de la carrera administrativa, pero que vienen siendo ocupados en calidad de provisionales.
Así ha dicho la Corte1: “(…) “7.2. De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular.
Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta eficaz, o (ii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. “Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. 7.3.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro 1 Ver entre otras, la sentencia T-326 de 2014. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.
Sobre este punto ha dicho la Corte: (Negrillas propias). “[…] como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional.
No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”. “En consecuencia, estima esta Sala que el presente caso debe examinarse en perspectiva del amparo definitivo de los derechos, pues se pretende evitar la solución de continuidad entre el retiro del servicio de la accionante y su inclusión en la nómina de pensionados, lo que materialmente no podría lograrse en un proceso contencioso administrativo, teniendo en cuenta la duración del mismo.
Sobre este aspecto señaló la Sala Novena de Revisión: “Esa tesis se fundamenta en las siguientes premisas: el reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación, debe darse en el término de 4 meses, y la inclusión en nómina de pensionados del interesado, en un término de 2 meses adicionales; de otra parte, según jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensión extendida en el pago de salarios, por más de dos meses, permite presumir la afectación al mínimo vital (SU-955 de 2000).
En ese marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo, debería asegurar una respuesta en el término de 2 a 3 meses o, en cualquier caso, en un término inferior a 6 meses. “No hace falta recurrir a estadísticas relacionadas con el nivel de congestionamiento o la duración en promedio de un proceso judicial para asumir que difícilmente la respuesta al problema jurídico podría producirse en menos de 6 meses, pues esa situación puede considerarse un hecho notorio.
Por lo tanto, en Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 este escenario constitucional y, específicamente, si el propósito de la acción es evitar la solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) carecen de efectividad suficiente para la protección de los derechos fundamentales amenazados”.
(Negrillas propias) 7.4. Si bien el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra la posibilidad de que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, desde la misma demanda se solicite con la debida motivación, el decreto y práctica de medidas cautelares antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; por la novedad de esa jurisprudencia que apenas está formándose, pues todavía es muy reciente la norma, en la actualidad es difícil establecer con certeza el impacto y el grado de eficacia e idoneidad de dichos instrumentos judiciales para la protección de los derechos fundamentales de la accionante.
“7.5. Por lo anterior, la tutela resulta procedente pues los derechos fundamentales de la señora Ana Isabel Velásquez Arias requieren de una protección inmediata que no puede ser proporcionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que es un hecho notorio la prolongada duración de este tipo de procesos.
En consecuencia, la señora Ana Isabel no cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, que provea una protección eficaz, diferente a la acción de tutela” 2.3.2. De la estabilidad laboral relativa, de quien ostenta la calidad de prepensionable. La jurisprudencia constitucional ha otorgado una protección especial a quien, siendo prepensionable, es separado del cargo de carrera administrativa que de manera provisional ocupa, a fin de ocuparlo por quien superó las etapas propias de un concurso de mérito.
Así dijo la Corte Constitucional2: “(…) 2 Ver, entre otras, Sentencia T-326 de 2014. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 “6. La estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso público de méritos: aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad “6.1. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos.
La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.
El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica. (Negrillas propias). “En la sentencia T-186 de 2013 se consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.
Al contrario, se planteó la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados, y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante.
(Negrillas propias). “6.2. En cuanto a lo primero, la Corte ha insistido en que la interpretación mecánica y aislada de las normas de carrera administrativa no es acertada, porque puede llegar a afectar derechos constitucionales que a su vez tienen la misma fundamentación superior que el mérito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado.
Esta interpretación razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir entre su análisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad. Esto con el fin de evitar que una maximización de alguno de estos derechos permita llegar a Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la grave afectación de las posiciones jurídicas que la Constitución garantiza a los sujetos de especial protección. Al respecto, la sala Primera de Revisión consideró en la sentencia T-017 de 2012, para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas útiles para resolver la tensión expuesta: “Al dar cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los servidores públicos siempre deben tener presentes los principios, valores, finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la Carta Política, procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera tal que se maximice en cada situación concreta el imperio y la vigencia de la Constitución, y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos fundamentales.
En este preciso sentido, en la sentencia T-715/99 la Corte explicó que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la persona y el servicio a la comunidad, sin obrar en forma mecánica sino de manera razonable, ponderada, creativa y proactiva (Negrillas propias) “[…] “A este respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el ejercicio de la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos llamados a ejercer funciones administrativas -por ejemplo, proveer los cargos de carrera en sus respectivas instituciones- deben prestar cuidadosa atención a las características específicas y particulares de cada caso individual, en forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la provisión de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.
“También son de relevancia directa, en aplicación de esta pauta de comportamiento de los servidores públicos, las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 2 - asegurar la vigencia de un orden justo como uno de los fines esenciales del Estado-, 4 -prevalencia absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas- y 5 -primacía de los derechos inalienables de la persona- de la Constitución; son estos mandatos del constituyente los que deben guiar el Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 cumplimiento de las funciones de los servidores públicos en cada decisión y cada actuación que adopten, para efectos de procurar, constantemente, el evitar resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto en la letra o el espíritu de la Constitución Política, o desconocer la prevalencia imperativa de los derechos fundamentales.
“Lo anterior implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo examen, que cuando una autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para dar cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de especial protección constitucional.
Más concretamente, al tomar decisiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos, para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados” (negrillas fuera de texto).
“6.3. La interpretación razonable de las normas sobre carrera administrativa, de conformidad con las posiciones expuestas, se funda en la evaluación de las diversas alternativas de decisión en cada caso concreto, de modo que se llegue a aquella opción que mejor desarrolle los derechos, principios y valores constitucionales, entre ellos los relacionados con la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección y los que se predican del aspirante que supera satisfactoriamente el concurso público de méritos.
“En esta premisa se funda el segundo argumento que ha permitido a la Corte adelantar la ponderación entre derechos antes explicada. De tal modo, se ha considerado que la definición acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria.
Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 “6.4. A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente, y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección.” Frente a los sujetos de especial protección, a que se refiere la cita jurisprudencial anterior, dijo la Corte Constitucional3: “(…) “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.
(Negrillas propias). “En la sentencia C-588 de 2009, se manifestó sobre este punto, así: “… la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso 3 Sentencia SU - 446 de 2011.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados” “10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.
(Negrillas y subrayas propias) “En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.
Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.
“Es claro que los órganos del Estado en sus actuaciones deben cumplir los fines del Estado, uno de ellos, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, entre los cuales la igualdad juega un papel trascendental, en la medida que obliga a las autoridades en un Estado Social de Derecho, a prodigar una protección especial a las personas que, por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, artículo 13, inciso 3 de la Constitución. Este mandato fue ignorado por la Fiscalía General cuando hizo la provisión de los empleos de carrera y dejó de atender las especiales circunstancias descritas para los tres grupos antes reseñados” También dijo la Corte4: “(…) 4 Sentencia SU - 003 de 2018 Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 “61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación “Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. (Negrillas propias) “62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”.
(Negrillas y subrayas propias) Especificando aun más el tema, la Honorable Corte Constitucional, en sentencias como la T-055 de 2020 que reproduce lo dicho en sentencia SU- 003 de 2018, fijó unas específicas subreglas para considerar a una persona como prepensionable, las cuales recogió en el siguiente cuadro: Contexto de la persona5 Condición de prepensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas.
Sí b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas. No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas. No De ahí que para los efectos planteados en este asunto, se deba estar a lo señalado como subreglas, en tanto, se sabe que la demandante se encuentra afiliada, en materia pensional, al Régimen de Prima Media, como se verá adelante. 5 Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 3.
Caso concreto. La señora IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO, pretende que se le ampare el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, en consideración a que, para la fecha en que fue desvinculada del cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 4 de la Dirección Administrativa y Financiera de Sincelejo, que venía ocupando en provisionalidad, tenía la condición de Prepensionable, pues, a su juicio, cuenta con los requisitos necesarios para adquirir el estatus de pensionada, como son la edad y las semanas cotizadas.
Para solucionar lo planteado, además de aceptar que existe legitimación en la causa por activa y por pasiva, dada la titularidad del derecho alegado y la posibilidad de ser reclamado del ente demandado, frente a la subsidiariedad del medio de control, considera la Sala, que debe abrirse paso al análisis de fondo de lo planteado, en tanto, tratándose el tema de la ausencia de un requisito (edad) para alcanzar la pensión, no podría invocarse la posibilidad de acudir a otro medio de control, ya que, de hacerlo, la solución brindada sería la misma, esto es, que aún no se reúnen las condiciones necesarias para pensionarse y mientras tanto, el derecho fundamental al mínimo vital, entre otros, podría verse afectado.
Del material probatorio aportado al proceso quedó acreditado que: i) la señora IGNACIA CECILIA ROMERO BLANCO nació el 14 de diciembre de 19626, lo cual indica que tiene más de sesenta (60) años; y que, ii) ha cotizado más de mil quinientas ochenta y siete semanas (1587), según certificado expedido por el Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, el 8 de mayo de 2023, el que a continuación se inserta en imagen tomada del archivo: 6 Ver certificación expedida por el Notario Único del Círculo de Sincé, entre otros documentos, aportados con el escrito de tutela.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 Así mismo, quedó probado que la tutelante presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de Vejez ante la Administradora de Pensiones (COLPENSIONES), según formato radicado el 14 de abril de 2023, como se lee en la imagen que se inserta: Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 Solicitud de la que además existe certeza, que COLPENSIONES dio respuesta en la misma fecha en los siguientes términos: Conforme a lo probado y de acuerdo a las subreglas de la Honorable Corte Constitucional, NO puede clasificarse a la señora IGNACIO CECILIA ROMERO BLANCO como prepensionada cuando fue dispuesta la dejación del cargo, pues, ya cuenta con las semanas requeridas y con la edad de jubilación, tal y como lo ha señalado la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-055 de 2020, al manifestar textualmente como subregla sobre el tema: "4.6.
Sin embargo, el alcance de esta regla fue delimitado -para quienes se encuentran afiliados al RPM- por la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia SU-003 de 2018. En esa providencia, este Tribunal se propuso resolver dos problemas jurídicos. En uno Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 de ellos, buscaba definir si: “(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable”.
Al abordar de manera directa la cuestión planteada, la Sala Plena consideró que, en tales eventos, la persona no podrá ser beneficiaria del fuero mencionado dado que (i) el requisito de la edad podrá cumplirlo de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente y, en consecuencia, (ii) el empleador, con el despido, no está frustrando el acceso a la prestación de vejez (párrafo 59).
Esta interpretación se fundó en que “la “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (…)” (párrafo 62).
Habida cuenta de esta última consideración, estas serían las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida: Contexto de la persona7 Condición de prepensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas. Sí b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas.
No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas. No Así se observa que, de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos a y c podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de prepensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin" 7 Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 Al no tener la condición de prepensionada la accionante, el amparo debe ser negado.
Ahora bien, se plantea como posibilidad de análisis la afectación que sufriría la demandante por la dejación de su empleo, pues, se afirma en la demanda, sin contradicción alguna, que “se encuentra en estado de vulnerabilidad pues, su único ingreso para cubrir sus necesidades básicas era el salario que le cancelaba la Fiscalía General de la Nación. Además, que “tiene 60 años de edad, sufre de obesidad e hipertensión y por su avanzada edad le será imposible conseguir nuevo empleo”, aunado a que: “Las siguientes son las necesidades que la accionante debe cubrir: - Servicios públicos en estrato 5 en la Ciudad de Sincelejo: $600.000 - Alimentación: $ 450.000 - Arriendo: $ 500.000 - Gastos médicos: $ 400.000 - Transporte: $ 400.000 - Otros gastos: $ 400.000” Frente a dicho argumento debe señalarse, que el amparo resulta improcedente, pues, para contradecir las decisiones tomadas por el ente demandado y en punto particular del tema expuesto, existen mecanismos ordinarios de defensa, en los cuales puede analizarse si la terminación de la relación laboral tiene como sustento una justa causa, resultando tales mecanismos idóneos y eficaces, en tanto, cuentan con etapas procesales (como la medida cautelar) que pueden garantizar la satisfacción de lo perseguido, si hay lugar a ello.
Sumado a lo anterior, resulta oportuno señalar, que la parte tutelada presentó copia de la Resolución No. 3619 del 19 de mayo de 2023, por medio de la cual, dispuso el reintegro de la señora IGNACIA BLANCO al Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 cargo de Secretario Administrativo II, asignado a la Dirección CTI - Sección de Policía Judicial - Boyacá, hasta que obtenga el reconocimiento de su pensión de vejez; lo que respecto de lo últimamente tratado, deshace cualquier posibilidad de procedencia de la acción de tutela, pues, ya se garantiza el mínimo vital alegado y la interesada frente al acto administrativo que permitió la dejación del cargo, bien puede adelantar sin premura alguna, las acciones a que haya lugar.
En tal sentido, el amparo dispuesto por la primera instancia debe revocarse, para en su lugar, (i) frente al alegato de tener la condición de prepensionable, negar el amparo, pues, no se ha demostrado la misma y (ii) frente a la protección del derecho al mínimo vital, debe declararse la improcedencia de la acción, pues, se ha visto que el amparo resulta subsidiario y se ha demostrado que por actuación administrativo, tal derecho finalmente puede ser perseguido en protección sin premura alguna.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 17 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que amparó los derechos fundamentales de la accionante; en consecuencia, la parte resolutiva de dicha sentencia quedará así: “PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho al trabajo por la condición de prepensionable de la demandante, al no haberse demostrado tal condición, conforme lo motivado.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-004-2023-00086-01 SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela frente al derecho al mínimo vital alegado por la accionante, conforme lo anotado en la parte motiva”
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.
TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS