TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, cinco (5) de Junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2023-00056-01 ACCIONANTE: NANCY ESTHER HOYOS TURCIO, en representación de su menor hija ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 5 - FIDUCIARIA LA PREVISORA NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, tuteló el derecho fundamental a la salud, vida e integridad personal, dignidad humana, seguridad social, igualdad, libertad y derecho a los niños, alegados por la tutelante. 1.- ANTECEDENTES: 1.1- Pretensiones: NANCY ETHER HOYOS TURCIOS, quien actúa en representación de su menor hija SILENA ESTHER PERNA HOYOS, interpuso acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 5 y FIDUCIARIA LA PREVISORA con el fin que se protejan los Acción de tutela -Segunda Instancia Exp.
No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 derechos fundamentales de su menor hija, como son la salud, seguridad social, igualdad, a la libertad y derecho el de los niños. Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene a las entidades tuteladas que autoricen el procedimiento de “Actualización de Tecnología de Componente externo Naida Q90 Canal I oído derecho”, que fue, según su dicho, requerido por su médico tratante. 1.2.- Hechos: Señala la parte actora, que es madre de una menor de 9 años de edad, quien padece de Hipoacusia Neurosensorial Bilaterial, razón por la que fue sometida a implantación coclear en oído derecho en el año 2017.
Afirma, que el implante que tiene su hija ha cerrado la brecha entre la discapacidad auditiva y su normal desarrollo, razón por la que, dice, depende completamente del implante, el que además, señala, está conformado por un componente interno insertado de modo quirúrgico y un componente externo removible, que consta de baterías, micrófono, antena, procesador y cables; requiriendo además, ser actualizado cada 5 años que es su vida útil.
Refiere, que el 4 de octubre de 2022, al revisarle los componentes del implante coclear, encontraron que no funciona en ninguno de sus componentes, motivo por el cual, asistió a cita médica con especialista en Otorrinolaringología el 15 de noviembre de 2022 en la Clínica las Peñitas S.A.S. de Sincelejo, donde le ordenaron la “Actualización de Tecnología de Componente Externo NAIDA Q90 canal i oído derecho”, por lo que, con posterioridad, radicó la documentación necesaria a fin que se la autorizaran.
Señala, que una vez radicada la documentación, le informaron que debía remitirla ante una audióloga para que lo cotizara (sic); sin embargo, Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 posteriormente le indicaron que no había contrato con audióloga y que por tanto, debía regresar a las Peñitas (sic). Dice, que a la fecha de presentación de la tutela no hay respuesta a su petición y tampoco, le indican el lugar al que debe acudir; resaltando además, que los ingresos que recibe por concepto de pensión no le permiten adquirir el dispositivo de manera particular. 1.3.
Contestación de la acción. -. FIDUPREVISORA S.A. Previo recuento de la naturaleza jurídica de la entidad, afirma, que la menor tutelante se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de beneficiaria en el régimen de excepción de asistencia en salud; y que, la FIDUPREVISORA, quien actúa como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, surtió la obligación contractual que le corresponde (sic), es decir, contrató con la Unión Temporal del Norte Región Cinco el servicio de salud para los docentes.
Por lo anterior, dice, que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que, esta entidad no es la encargada de garantizar el servicio a los usuarios del sistema de régimen de excepción de asistencia de salud; pero que sin embargo, solicitará a la Unión Temporal Norte Región Cinco que realice las gestiones correspondientes conforme a su obligación contractual. -.
NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Afirma, previo análisis normativo, que la presente acción es improcedente, en razón a que esta entidad no vulnera los derechos fundamentales alegados, pues, es la FIDUPREVISORA S.A., a través de sus entidades prestadoras de salud contratadas, la encargada de asegurar la prestación del servicio de salud para los docentes afiliados, pensionados y su núcleo familiar; y que, Acción de tutela -Segunda Instancia Exp.
No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 además, dicho ministerio no representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dice, que por lo expuesto en párrafo anterior, debe desvincularse el presente trámite constitucional, en cuanto no está desconociendo ni vulnerando algún derecho fundamental de la tutelante. 1.4.- La providencia recurrida.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia dictada el 19 de abril de 2023, amparó los derechos fundamentales alegados por la tutelante, en los siguientes términos: “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida, integridad personal, dignidad humana, seguridad social, igualdad, libertad y derechos de los niños, a SILENA ESTHER PERNA HOYOS, frente al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN CINCO, conforme a lo expresado en la parte motiva.
SEGUNDO. Ordenar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN CINCO, realizar los trámites administrativos pertinentes, para autorizar y entregar en el término de dos (2) días, la ACTUALIZACIÓN DE TECNOLOGÍA DE COMPONENTE EXTERNO NAIDA Q90 CANAL I OÍDO DERECHO requerida por SILENA ESTHER PERNA HOYOS, la cual le fue ordenada por su médico tratante.
TERCERO. Ordenar al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN CINCO, que garanticen el tratamiento médico integral y demás servicios que llegare a requerir la menor SILENA ESTHER PERNA HOYOS para preservar su salud, atendiendo a su patología de Hipoacusia bilateral” Acción de tutela -Segunda Instancia Exp.
No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 Decisión que sustentó argumentando lo que se trascribe a continuación: “(…) “4.1.3. Teniendo en cuenta lo anterior, considera el Despacho que existe una vulneración por parte de la entidad accionada FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN CINCO, como quiera que a la fecha no han demostrado que hubiese sido expedida la autorización para la ACTUALIZACIÓN DE TECNOLOGÍA DE COMPONENTE EXTERNO NAIDA Q90 CANAL I OÍDO DERECHO, y mucho menos que se hubiera hecho entrega de la misma.
De igual forma, no puede perderse de vista que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, es quien suscribe el contrato de fiducia con La Previsora S.A., por lo cual es el encargado de realizar el seguimiento y verificar que dicha entidad esté cumpliendo cabalmente con las obligaciones del mismo, por lo que no existe la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.
“Que la actualización fue ordena por el médico tratante de la menor SILENA ESTHER PERNA HOYOS (Especialista en Otorrinolaringología), debido a la dificultad presentada por ésta para escuchar, tal como se puede observar en la historia clínica aportada; además, que la misma es indispensable como quiera que la menor depende en su totalidad del uso del dispositivo para el desarrollo óptimo y adecuado de sus procesos educativos y sociales, tal como puede leerse en la hoja de revisión de componentes externos Sistema de Implante Coclear realizado por la Audióloga tratante.
“Luego, entonces, es claro que existe una vulneración a los derechos fundamentales de la menor SILENA ESTHER PERNA HOYOS, la cual es un sujeto de especial protección por parte del Estado, no solo por su calidad de niña, sino, además, por la discapacidad auditiva que padece (Hipoacusia bilateral), por lo cual, se ordenará a la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN CINCO, realizar los trámites administrativos pertinentes, para autorizar y entregar en el término de dos (2) días, la ACTUALIZACIÓN DE TECNOLOGÍA DE COMPONENTE EXTERNO NAIDA Q90 CANAL I OÍDO DERECHO, requerida por ésta.
“En cuanto a la solicitud de tratamiento integral respecto a la patología de Hipoacusia bilateral, este Despacho va a acceder a Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 la misma, pues tal como se estableció anteriormente, estamos en presencia de una menor de nueve (9) años de edad, la cual goza de una especial protección constitucional” 1.5.- La impugnación. -.
Inconforme con la decisión de instancia, el Ministerio de Educación Nacional la impugnó, alegando entre otras cosas, que la orden de tutela es de imposible cumplimiento, por no ser de su competencia, pues, la solicitud de amparo recae sobre el derecho fundamental de petición que fue radicado ante la Secretaría de Educación de Caldas y la Fiduprevisora S.A., por tanto, no es de su competencia dar respuesta a solicitudes como la de la accionante, dado que dice, no ostenta la función de administrar el personal docente y tampoco es responsable del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales.
Afirma, previo análisis del régimen normativo que regula su funcionamiento, que el reconocimiento y pago de prestaciones económicas está a cargo y en cabeza de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y a cargo de la Fiduprevisora, como vocera y administradora del FOMAG, configurándose así, la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Refiere, que en el caso concreto, no se cumple el requisito de subsidiariedad, ni se avizora la configuración de un perjuicio irremediable que la haga procedente. -. Así mismo, la Unión Temporal del Norte Región 5 - Medicina Integral S.A., dice, que a la tutelante no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental, así como tampoco ha incurrido en alguna conducta contraria a derecho, como lo demuestran las historias clínicas que dan cuenta que a la paciente se le ha garantizado una efectiva prestación de los servicios médicos y hospitalarios que ha requerido para el manejo de su patología. Acción de tutela -Segunda Instancia Exp.
No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 Afirma, que al no existir vínculo jurídico de afiliación entre la accionante, sus beneficiarios y la Unión Temporal del Norte, sólo está obligada a suministrar los servicios conforme a lo señalado en los pliegos de condiciones estipulados por la FIDUCIARIA la PREVISORA - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es decir, no está obligada a suministrar conceptos que no se encuentran establecidos en los pliegos de condiciones.
Dice, que respecto a la Actualización de Tecnología de Componente Externo NAIDA Q90 Canal I oído derecho, se le asignó valoración por la especialidad Fonoaudiología para el día 23 de abril de 2023, a las 04 p.m., en las instalaciones de la Clínica las Peñitas, consulta externa, a fin de conocer el estado actual de la paciente y el plan de manejo; y que además, autorizó valoración por audiología, la que debe tramitar la usuaria conforme a la orden de servicio que se envió a través de correo electrónico.
Insiste en que como IPS, no puede sufrir el grave perjuicio de prestar un servicio que no fue ofertado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón a que ellos, como simples contratistas suministran servicios médicos a través de una red de servicio que fue ofertada y aprobada por el Fondo y la Fiduprevisora (sic), por tanto, dice, que no es justo que le ordenen cubrir estudios que nunca ofertaron.
Manifiesta, que como IPS carecen de la facultad de recobrar ante la ADRES, dado que esta figura no es aplicable a los regímenes especiales como el magisterio y además, porque esta EPS no recibe cotizaciones; por tanto, pide que se les conceda la facultad de recobrar el valor total de los servicios suministrados a la paciente en cumplimiento de la orden judicial.
Dice también, que como IPS cumplen un rol y funciones diferentes al de las EPS y que en el régimen especial, como al que se encuentra afiliada la tutelante, no existe el POS y mucho menos el NO POS, por tanto, los servicios Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 que debe suministrar la IPS son los expresamente relacionados en el contrato, teniendo en cuenta que es esta entidad la que establece los pliegos de condiciones que regulan los servicios de salud de los docentes y sus beneficiarios.
Pide, que en caso de confirmarse la decisión de primera instancia, se disponga conminar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que asuma los costos, gastos y el valor total en que incurra para cumplir el fallo de tutela y que además, si la paciente requiere o llegare a requerir servicios que no se encuentren dentro de los pliegos de condiciones o prestarlos de una manera diferente a la establecida, también se ordene al Fondo y a la Fiduprevisora, que se haga responsable directamente de lo que pida, en razón a que, el vínculo jurídico es entre la tutelante y el Fondo ya mencionado.
También alega, que el Despacho debe abstenerse de ordenar tratamiento integral a la menor accionante, teniendo en cuenta que la IPS accionada ha prestado todos los servicios médicos que ha solicitado. 2.- CONSIDERACIONES: 2.1.- Competencia: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto ley 2591 de 1991. 2.2.-Problema jurídico.
En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Unión Temporal del Norte Región 5 y la Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 Fiduciaria la Previsora, vulneran los derechos fundamentales alegados por la tutelante, en razón a que, presuntamente no le han autorizado la “Actualización de Tecnología, de Componente Externo NAIDA Q90 Canal I Oído Derecho”, ordenada por su médico tratante ? 2.3.- Análisis de la Sala.
Del derecho fundamental a la salud de los menores de edad. La Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales1, ha definido el derecho fundamental a la salud de los menores de edad. Entre ellos, el que se lee a continuación: “(…) “El derecho a la salud de los menores de edad 4.El artículo 49 Superior, dispone que la atención en salud es un servicio público, y que el Estado debe garantizar a las personas, el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud. 5.
En virtud del desarrollo jurisprudencial y posteriormente con la expedición de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud fue reconocido como fundamental, autónomo e irrenunciable.[31]Ahora bien, cuando de niños se trata, esta característica del derecho en mención no ha suscitado discusión alguna, pues se encuentra expresamente contenida en el artículo 44 de la Constitución, y establece la prevalencia frente a los derechos de los demás. En este sentido, en sentencia SU - 819 de 1999 la Corte señaló: “El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial.
En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños” 6. En efecto, la Ley 1751 de 2015 estableció como principio de este derecho fundamental, la prevalencia de esta prerrogativa 1 Ver entre otros, la Sentencia T - 042 de 2020.
Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 en los menores de edad, y dispuso su atención integra, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo a los diferentes ciclos vitales[35]. Con ocasión del estudio de constitucionalidad de tal disposición la Corte en sentencia C-313 de 2014 indicó: “El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
“Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos(…)” 7.
En igual sentido, el Legislativo por medio de la Ley Estatutaria también afirmó que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica. (Negrillas fuera de texto). 8. Precisamente, en el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006 se había dispuesto previamente que, “[l]a salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad.
Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”, y en el artículo 29 de esa misma normatividad se especificó que la atención en salud es un derecho impostergable de la primera infancia, de la que hacen parte los niños y niñas de cero a seis años de edad.
(…) 10. Así las cosas, debe concluirse que, el derecho a la salud de los niños es fundamental y autónomo, con carácter prevalente, cuya atención no puede restringirse bajo parámetros administrativos, económicos o limitantes internas de regulación de los prestadores y administradores de servicios (Negrillas y Subrayas propias).
(…) Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 “Régimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) 18. Es preciso indicar que el régimen de los cotizantes y beneficiarios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personaría jurídica, el cual tiene entre sus objetivos el de garantizar la prestación de los servicios médico- asistenciales a sus afiliados.
Los recursos del Fondo son manejados por la Fiduprevisora S.A., quien debe contratar a distintas IPS para la prestación de los servicios de salud. 19. El Fomag cuenta con un Consejo Directivo, que se encarga de determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, por lo tanto, es el responsable de establecer las coberturas, las condiciones en que se presta el servicio y los beneficiarios de ese régimen especial. 20.
Ahora, si bien el Fondo tiene la facultad de establecer las políticas en materia de salud para sus miembros, eso no implica que éstas puedan desconocer los principios y garantías contenidos en los artículos 48[48] y 49[49] de la Constitución. 21. Sobre este particular la Corte ha sostenido, que la existencia de los regímenes exceptuados, como lo es, el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no desconoce los principios constitucionales, en especial al de igualdad, siempre y cuando las normas que rigen a este mejoren las condiciones de sus miembros y no le sean desfavorables en relación con el régimen general. 22.
Lo anterior, toda vez que esa regulación debe estar acorde con los parámetros legales y constitucionales vigentes, tal como lo ha señalado esta Corporación. Así, en sentencia T-515A de 2006 la Corte puntualizó que, si bien en materia de seguridad social en salud, los afiliados al Fomag no se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, si no por las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, “la excepcionalidad del régimen propio de los docentes no lo hace ajeno a los principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política”.
Igualmente, en providencia T-1028 de 2006 al reiterar la sentencia T-515A de 2006 señaló que “el carácter excepcional del régimen de seguridad social indicado, no implica en manera alguna -ha Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 dicho la Corte-, que los principios generales de la seguridad social queden por fuera de su regulación”. 2.4.- El régimen especial de seguridad social de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las reglas establecidas para inaplicar el régimen de exclusiones del Plan de Beneficios Médicos.
Reiteración de jurisprudencia. De conformidad con lo expuesto en el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social se compone, además, de unos regímenes de carácter especial excluidos de la aplicación de las normas generales del sistema. Dentro de este, se encuentra el régimen especial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) quienes se rigen por sus propios estatutos.
Para ello, se expidió la Ley 91 de 1989 a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, la cual tiene entre sus objetivos, garantizar la prestación de los servicios médico- asistenciales requeridos por los docentes y sus beneficiaros, de conformidad con las instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.
De esta manera, los servicios de salud son prestados por el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. quien, a su vez, contrata los servicios de diferentes IPS en cada departamento del país, de conformidad con los presupuestos establecidos por el régimen de la contratación estatal. Para el desarrollo del régimen, se expidió el Acuerdo 04 de 2004, a través del cual, se aprobó un nuevo modelo de prestación de servicios de salud para el magisterio y se reguló, entre otros, la cobertura, la estructura financiera y el Plan de Beneficios del régimen de salud del magisterio, reformado a su vez, por el Acuerdo 02 de 2008.
Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 De los enunciados documentos, se desprenden nueve apéndices en los que se define, la red de servicios, el plan de salud del magisterio, el sistema de gestión de calidad, el componente administrativo, entre otros. Ahora bien, la Honorable Corte Constitucional ha determinado, que aun cuando los regímenes especiales tienen la facultad de establecer autónomamente los servicios de los cuales son beneficiarios sus afiliados “no lo[s] hace ajeno[s] a los principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política”2.
De acuerdo con ello, se ha garantizado el derecho a la salud de los beneficiarios a los que, con argumento en las exclusiones de los planes, se les niega la atención de ciertas enfermedades o condiciones que requieren una intervención. En este sentido, se adoptó la línea jurisprudencial relativa a la inaplicación del régimen de exclusión de Plan Obligatorio de Salud del régimen de Seguridad Social en Salud.
Así pues, en basta jurisprudencia de la mencionada Corte, el criterio según el cual, los procedimientos, tratamientos o medicamentos expresamente excluidos de un Plan de Beneficios, deben ser suministrados a los pacientes cuando la prestación de estos amenace derechos constitucionales tales como la salud, la vida, la integridad personal y la dignidad humana.
En este orden de ideas, resultan aplicables unos criterios que deben ser verificados con el objetivo de inaplicar el POS y ordenar el suministro, estos son: “(i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese 2 Corte Constitucional.
Sentencia T-248 de 2016 Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida de relación del paciente; (iii) Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo; y. (iv) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garantizadora de la prestación está autorizada a cobrar” Al efecto, dicha Alta Corte en Sentencia T-562 de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un menor de edad que padeció de acoso escolar por el aspecto físico de sus orejas, en aquella oportunidad, aunque el procedimiento requerido por el menor se encontraba expresamente excluido del plan de beneficios del FOMAG, por ser de carácter estético, la Corporación indicó que: “la protección al derecho a la salud no implica únicamente el cuidado de un estado de bienestar físico o funcional, incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas.
Todos estos aspectos permiten configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Dicho en otras palabras, el derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta física o funcionalmente a la persona, sino cuando se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud” En este sentido, en los eventos en que se encuentren cumplidos dichos supuestos, el procedimiento, medicamento o tratamiento debe ser suministrado, con el fin de garantizarle al afiliado los derechos a la salud y a la vida digna.
Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 3. Caso Concreto. La señora NANCY ESTHER HOYOS TURCIOS, afirma que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - Unión Temporal del Norte Región 5 y Fiduciaria la Previsora S.A., vulnera los derechos fundamentales de su menor hija, en razón a que, no ha ordenado la entrega de la autorización que le permita la “Actualización de Tecnología de Componentes Externo NAIDA Q90 Canal I, Oído Derecho”, que requiere su menor hija, quien padece de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral desde los 9 años, debiendo ser sometida a implante Coclear en oído derecho en el año 2017.
Frente al señalamiento de la tutelante, la Fiduprevisora afirma que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que, es la Unión Temporal del Norte Región 5 la encargada de prestar los servicios de salud a la menor, como consecuencia del contrato celebrado con dicha Unidad. A su vez, la Unión Temporal del Norte Región 5 dice, que lo ordenado en fallo de tutela se encuentra expresamente excluido del pliego de condiciones que regulan la prestación de los servicios médicos de los docentes; por tanto, la reclamación del servicio que se pide en sede de tutela debe hacerla ante la Fiduprevisora, por ser la entidad con la que tiene el vínculo jurídico.
A partir de lo expuesto y revisado el material probatorio aportado al expediente de tutela, se observa que la menor hija de la accionante, asistió a cita médica con especialista en Otorrinolaringología el 15 de noviembre de 2022, donde expuso la dificultad que presenta para escuchar; consulta en la que le fue diagnosticada con HIPOACUSIA BILATERAL, determinándose como plan de manejo la “Actualización de Tecnología de Componente Externo NAIDA Q90 canal I”, como se lee en la historia clínica y orden médica que se insertan a continuación: Acción de tutela -Segunda Instancia Exp.
No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 De tal material probatorio, puede concluirse fácilmente que la atención fue brindada por un médico adscrito al ente prestacional al cual se halla afiliada la paciente, ya que nada se ha dicho en contra y que la patología descrita, además de existir, afecta notoriamente el derecho a la salud de la menor, más aún, si se tiene en cuenta que en realidad lo ordenado no es más que la actualización de un aparato tecnológico que ya había sido dispuesto como totalmente necesario en aras de mantener las condiciones de audición de la menor.
En tal sentido, encuentra la Sala que existe una palmaria vulneración a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, entre otros, de la menor hija de la accionante, pues, además de que lo ordenado por el médico tratante es consecuencial al tratamiento dispuesto a favor de la paciente, no acceder a la actualización del mecanismo tecnológico es permitir que la dolencia se mantenga y afecte el bienestar de la menor de edad, aspecto que además la ubica en condiciones dignas de ser atendidas a fin de paliar las consecuencias que de ellas puedan derivarse.
Si a lo anterior se suma que es evidente que lo pedido no puede ser sustituido, en tanto, se itera, se trata de una eventualidad subsidiaria derivada de la existencia misma de un elemento tecnológico que debe ser Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 actualizado, sin que exista reemplazo u otro medio que garantice las mismas consecuencias favorables a la menor de edad, los elementos exigidos por la jurisprudencia y que se reseñaron anteriormente, cuando lo pedido abarque elementos por fuera del Plan de Beneficios, permite que el amparo proceda.
Se suma a lo dicho, en este caso, con la sola manifestación no contradicha de la demandante, de no tener los suficientes recursos económicos para sufragar lo ordenado por el médico tratante, que la paciente no puede acceder a él por ningún otro modo o sistema, es decir, por no tener los recursos económicos para sufragar el valor del tratamiento ordenado, llenándose así los requisitos jurisprudenciales que se vienen tratando.
En tal sentido, no son de recibo los argumentos expuestos por la IPS Unión Temporal del Norte Región 5, cuando afirma que el servicio de salud que requiere la menor, debe negarse, porque no hace parte del pliego de peticiones firmado con la Fiduprevisora, pues, esos argumentos contrarían los postulados legales y jurisprudenciales que amparan los derechos de la menor de edad, pues, los mismos NO deben ser el fundamento para entorpecer la prestación de servicios médicos y/o prestar de manera deficiente el servicio de salud; máxime, si está de por medio, un sujeto de especial protección, como son los menores de edad, que por regulación legal y jurisprudencial debe brindársele y garantizársele un servicio de salud eficiente, oportuno y sin trabas.
Ahora, si bien la IPS tutelada acreditó haber autorizado la orden para que la menor fuera atendida por un especialista en Audiología3, tal proceder no es suficiente para contrarrestar las alteraciones que padece la tutelante por la falta de audición, pues, conforme a la historia clínica, lo que ella requiere es la Actualización del Dispositivo Auditivo y no una nueva evaluación médica, como efectivamente acontece, de ahí que, a pesar de tal actitud 3 Ver anexos de la impugnación interpuesta por la Unió Temporal del Norte, Región 5.
Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 proactiva y positiva, la vulneración a los derechos fundamentales continúe y el amparo resulte procedente y deba concederse. A parte de lo dicho y en punto de la legitimación por pasiva de los entes demandados, debe anotarse, que si bien, materialmente, el servicio de salud que requiere la tutelante está en cabeza de la IPS UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 5, ello no quiere decir, que la FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, junto a este último, al que se encuentra afiliada la progenitora de la menor de edad4, deba ser ajena a las inconformidades que surgen en la prestación del servicio de salud, entre afiliados y la IPS; por el contrario, en atención a los principios y valores ue guían el sistema de salud, debe ser garante y vigilar que a los pacientes y/o afiliados se les garanticen los tratamientos médicos que requieran, por disposición del médico tratante, dentro de términos prudentes que permitan contrarrestar los padecimientos de salud que le aquejan; máxime, si se trata de sujetos de especial protección, como en el caso de menores de edad.
Atención que debe ser integral, como lo dispuso la primera instancia, pues, la patología de la menor no es de aquellas que puedan curarse, sino que por el contrario, tienden a conservarse en el tiempo y aspectos como el ordenado por el médico tratante, siempre estarán presentes en el proceso de tratamiento, por lo que, lógico resulta que los entes demandados atiendan su derecho a la salud de manera integral en relación con la dolencia que padece la menor de edad, a fin de evitar que hacía futuro se presenten inconvenientes, como el actual, que impidan el disfrute de dicho derecho. 4 Por ser pensionada del sector docente.
Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 Con relación a la solicitud elevada por la IPS UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 5, consistente en que se ordene el recobro de los servicios de salud prestados a la tutelante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal petición se negará, toda vez que la misma responde a asuntos netamente administrativos que deben discutirse en otras instancias, concretamente al interior de las entidades involucradas y de conformidad con las obligaciones que a cada ente le son propias.
En resumen de lo dicho, se confirmará la determinación tomada por la primera instancia, al constatarse la vulneración a los derechos fundamentales alegados por la tutelante, por parte de los entes demandados. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo dicho.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente digital a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, atendiendo los protocolos actualmente vigentes para el efecto. Acción de tutela -Segunda Instancia Exp. No. 70-001-33-33-008-2023-00056-01 TERCERO: Por Secretaría, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS