SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, jueves cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-23-33-000-2017-00397-00 Demandante: SURAY MADRID VILLALBA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA – MUNICIPIO DE MONTERIA Tema: CESANTÍAS RETROACTIVAS Decisión: ACCEDER A PRETENSIONES Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, previos los siguientes I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS Relata la demandante que fue nombrada como docente del Departamento de Córdoba, mediante Decreto 000745 de 2 de agosto de 1982, en el Jardín Infantil Nacional de Montería, tomando posesión el 11 de agosto del mismo año, vinculación de carácter nacionalizada; que luego se le realizó “nuevo nombramiento-traslado”, con Resolución 0450 de 18 de julio de 1991, como docente del Centro Docente El Bálsamo de Montería, tomando posesión el 19 del mismo mes y año; destacando que no hubo solución de continuidad entre los dos nombramientos; y que se encuentra afiliada al Fono Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Que el 20 de diciembre de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales; siendo reconocida con Resolución 0161 de 30 de enero de 2017, en aplicación del régimen anualizado de cesantías. Cuestionando la parte actora ello, pues considera que en vista que el nombramiento como docente nacionalizado se efectúo antes del 31 de diciembre de 1989, se le debió aplicar el régimen retroactivo de cesantías.
Para finalizar arguye, que agoto el trámite de conciliación prejudicial, sin que se lograra ningún acuerdo. 2. PRETENSIONES Solicita la parte actora se declare la nulidad de la Resolución 0161 de 30 de enero de 2017, que reconoció cesantías parciales en aplicación del régimen anualizado; que en consecuencia se declare que tiene derecho a que se le aplique el régimen retroactivo de cesantías; y se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 2 Prestaciones Sociales, reconocer a aquélla las cesantías con aplicación del régimen retroactivo, y por tanto pagar la diferencia entre lo liquidado por cesantías anualizada y lo correspondiente por cesantías retroactivas.
Se ordene la indexación de las sumas, y se condene en costas y agencias en derecho. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se invocan como vulnerados los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 17 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 2767 de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946, 6 del Decreto 1160 de 1947, Decreto 2755 de 1966 u Decreto 1582 de 1998. Con fundamento en las anteriores disposiciones, se refirió al régimen bajo el cual se afilian a los docentes nacionales y nacionalizados al Fomag, señalando entonces que al tenor de la citada Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales causadas del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de dicha ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional aplicable a dicho personal; mientras que las del personal nacionalizado, causadas también hasta la fecha de promulgación de dicha normativa, se seguirán reconociendo y pagando conforme las normas que regían en cada entidad territorial al momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.
Seguidamente se refirió a los antecedente s de la afiliación de docentes territoriales al Fomag y nombramiento de los temporales; y finalmente, a manera de síntesis, se tiene que aduce que el acto acusado desconoce lo dispuesto en el artículo 15 numerales a y b de la Ley 91 de 1989, expresando que el nombramiento que determina la vinculación de la demandante en este caso, es el inicial, es decir, el de carácter nacionalizado efectuado con el Decreto 745 de 2 de agosto de 1982, como así lo certificó la Gobernación de Córdoba el 6 de mayo de 2003.
Indicando que la certificación que emite la Secretaría de Educación en los formatos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la categorización que este último realiza en los actos de reconocimiento de derechos a docentes, no resultan confiables para determinar la naturaleza jurídica de un docente, pues se trata de información de un sujeto procesal que no le interesa que haya claridad al respecto.
Explica que, para el Fondo en cita, todos los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1990, son nacionales y así lo certifican las entidades territoriales, razón por la cual la demandante aparece como docente nacional, pese a que su nombramiento no fue hecho por el gobierno nacional, aunando a que la Gobernación de Córdoba certificó el carácter de nacionalizado del vínculo.
Que la prueba de la condición de docente territorial deviene de los actos administrativos de nombramiento, los cuales no fueron suscritos por ninguna autoridad nacional, sino territorial, indicando que se trata de un docente cofinanciado, por lo que, a juicio de la parte actora, tiene la condición de territorial. Que en todo caso, el nombramiento que le efectuaron en el año 1991 dentro del mismo ente territorial –Municipio de Montería-, equivale a un traslado, que se conoció como traslado – nombramiento, sin que ello afectara el régimen prestacional que traía la docente, y resalta que no hubo solución de continuidad; y que este tipo de nombramientos está amarado por el Decreto 1706 de 1989, referenciado en el Decreto 450 de 18 de julio de 1991, por el cual se nombra por segunda ocasión. NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 3 Agrega que, como el nombramiento inicial lo realizó el Departamento de Córdoba, procedieron a nombrar a la actora, a manera de traslado, para llevarla de donde fue nombrada inicialmente, al Centro Docente El Bálsamo, sin solución de continuidad, pues, aquella nunca renunció al cargo anterior; que de tratarse de un nombramiento simple, es decir no bajo la figura de traslado-nombramiento, no se hubiera invocado el acto por el cual se hace el segundo nombramiento, como fundamento legal.
Y finalmente, aduce que el reconocimiento de cesantías efectuado bajo el régimen anualizado, vulnera el derecho a gozar de la prestación bajo el régimen retroactivo el cual resulta ser más favorable a la hora de la liquidación1. II. TRAMITE PROCESAL 2.1 admisión de la demanda La demanda fue inicialmente inadmitida el 7 de septiembre de 2017 (fl 34), hecha la subsanación fue admitida con auto de 15 de noviembre de 2017 (fl 38); realizándose las notificaciones de rigor (fl 39, 43-44). 2.2.
Contestación de la demanda 2.2.1 Municipio de Montería Contestó de manera oportuna, indicando que son ciertos los hechos relacionados con la afiliación de la actora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como respecto a la expedición del acto acusado, y el reconocimiento de cesantías en aplicación del régimen anualizado.
En cuando a los demás hechos señaló que no le constan. Seguidamente se opuso a la prosperidad de las pretensiones, considerando que a la actora se le aplicó el régimen de cesantías correspondiente; sustentando para ello, que aquélla fue nombrada en el año 1991 en el Centro Docente El Bálsamo de Montería, por lo que el régimen aplicable para los docentes, financiados o cofinanciados, como afirma ocurre con la señora Madrid Villalba, es el anualizado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 60 de 1993.
Expresa que el nombramiento realizado a la demandante mediante el Decreto 0450 de 1991, como docente de “El Bálsamo”, fue en propiedad y no obedeció a ningún tipo de traslado, y menos aún se señaló ello en el respectivo acto; aportando acto administrativo de otro docente del año 1996, para ejemplificar que cuando de traslados se trata, así se deja constancia. Finalmente, propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto aduce que el al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, al que le compete el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes; prescripción de los derechos reclamados, cobro de lo no debido y la innominada.
Y aporta el expediente administrativo (fls 51-94). 2.2.2 Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio De manera oportuna, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos señaló que se atiene a lo que resulte probado. Seguidamente propuso 1 Memorial de subsanación Fl 36 NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 4 excepciones: i) inexistencia de la obligación, sosteniendo que la liquidación de la prestación se ajusta a derecho; ii) pago de lo no debido; iii) prescripción; iv) compensación; v) innominada.
Más adelante, se indicó que las prestaciones sociales de los docentes están a cargo del citado fondo, habiéndose diseñado un trámite en el cual corresponde a las Secretarías de Educación la expedición del acto, mientras que Fiduprevisora es la encargada del pago. Se refirió luego al auxilio de cesantías, conforme el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, indicando que conforme las pruebas, la vinculación de la actora se dio el 01 de julio de 1996, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, plazo este último para ser beneficiario de la aplicación del régimen retroactivo de cesantías (fls 95-111).
Insistiendo entonces, que no le es aplicable este último régimen a la demandante. Finalmente, resaltó que el pago de las prestaciones se efectúa, una vez haya disponibilidad presupuestal; solicitando entonces, que se nieguen las pretensiones (fls 95-111). 2.3. Traslado excepciones Efectuado el traslado secretarial correspondiente (fls 112), la parte actora no descorrió el mismo. 2.4.
Audiencia Inicial y de pruebas Con auto de 13 de febrero de 2019 (fl 118) se fijó fecha para audiencia inicial y se tuvo por contestada la demanda por parte del Municipio de Montería y por la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG; y por no descorrido el traslado de las excepciones por la actora. El 05 de marzo de 2019, se llevó a cabo la diligencia, oportunidad en la que se fijó el litigio, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Montería, y respecto de las demás se dispuso que se desatarían en el fallo, y se decretaron pruebas documentales, prescindiendo de la audiencia de pruebas, por lo que una vez recaudado dicho material se daría por finalizada la etapa (fls 128-134).
Luego con auto de 16 de septiembre de 2019, se dio por terminada la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar (fl 151). 2.5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, alegó de conclusión insistiendo en que la actora no tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo.
Así entonces, citó sentencia de 22 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, proferida en el expediente 17001233300020150082501, en la cual se analizó el régimen de cesantías aplicable a los docentes. Luego de ello, sostuvo que: “(…) a pesar que la demandante fue nombrada como docente del mismo ente territorial – Secretaría de Educación de Córdoba, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 el cual inició el 1° de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980 y en esa medida se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 5 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional”.
(…) Finalmente y por lo anteriormente expuesto expresamos que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la ley 91 de 1989, es decir a partir del 1° de enero de 1990.” Se deja constancia que la parte demandante y el Agente del Ministerio Público, no intervinieron en esta etapa procesal.
No observando causal que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia de fondo, previas las siguientes; III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia La Sala determina que es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A., dado que las pretensiones de la demanda superan el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes estipulados en dicha normatividad para el momento de presentación de la demanda.2 3.2 Problema Jurídico Conforme el litigio fijado en la audiencia inicial, se procede a establecer si procede la declaratoria de nulidad de la Resolución 0161 de 30 de enero de 2017, por medio de la cual se reconocen cesantías parciales de la demandante aplicando el régimen de liquidación anualizado.
Y si le asiste derecho o no derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquide sus cesantías parciales con aplicación del régimen retroactivo, acudiendo a lo indicado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y en consecuencia si se debe ordenar cancelar a su favor el mayor valor resultante. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable Para efectos de desatar el problema jurídico planteado, la Sala traerá a colación, pronunciamiento del Alto Tribunal en sentencia de 11 de noviembre de 20213, en la que realizó un análisis detallado sobre los regímenes de cesantías aplicables a los docentes, teniendo en cuenta la fecha de vinculación al servicio.
Esto señaló: 2 Teniendo en cuenta que la demanda se presentó antes de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, la cual introdujo modificaciones en cuanto a la competencia de los Tribunales 3 Sección Segunda – C.P. Dr Gabriel Valbuena Hernández – expediente 27001-23-33-000-2015-00134- 01(6628-19) NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 6 “3.4.1.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 19424.
Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías5. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación6; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.
El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, 4 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 5 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 6 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.
NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 7 establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 997. A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19968, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 19989 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial.
En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b).
La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» 7 «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» 8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 9«[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998» NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 8 Lo anterior fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201610, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.4.2.
Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945 el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1211 y 1712 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. 11 Artículo 12.
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 12 “Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 9 derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre estos últimos, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 10 En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal13 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibídem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.” 3.4.
Material probatorio recaudado y análisis del caso a- Respecto al tiempo de servicios prestados por la señora Suray Madrid Villalba, da cuenta el expediente14, lo siguiente: Acto Administrativo Posesión Cargo Decreto 000745 de 02 de agosto de 1982, suscrito por el Gobernador de Córdoba (fl 24). 11 de agosto de 1982 (fl 25) y hasta el 31 de enero de 1986.
Nombramiento en propiedad el Jardín Infantil Nacional – Montería. Resolución 001002 de 09 de septiembre de 2002 01 de febrero de 1986 y hasta el 18 de julio de 1991. Legalización de traslado al Plantel Educativo Antonio Nariño de Montería. Decreto 0450 de 18 de julio de 1991, emanado de la Alcaldía de Montería (fl 91, 145). 19 de julio de 1991 (fl 92) y hasta el 21 de agosto de 1991.
Nombramiento en propiedad el Plantel Educativo “El Bálsamo” – Montería, en reemplazo de otra docente. Decreto 0520 de 22 de agosto de 1991 22 de agosto de 1991 y hasta el 15 de abril de 2004. Traslado al Plantel Educativo San José - Montería Resolución 1448 de 16 de abril de 2004 16 de abril de 2004 y hasta el 19 de diciembre de 2013.
Traslado al Plantel Educativo José María Córdoba - Montería Decreto 990 de 20 de diciembre de 2013 20 de diciembre de 2013 Traslado al Plantel Educativo Villa Cielo - Montería Los Formatos Único para la expedición de certificado de historia laboral (Fomag), dan cuenta que la actora ostenta el cargo de docente del nivel preescolar, en propiedad, cuyo 13 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 14 Certificados laborales contenidos en el Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral - FOMAG fls 77 y 78; 87-88 NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 11 tipo de vinculación es nacional (fls 21-22; y 87-88); este mismo tipo de vinculación se indica en el Formato Único para la expedición de certificado de salarios (fl 89) b- Se allegó además con el expediente administrativo, Resolución 1617 de 13 de mayo de 2008, mediante la cual se le reconoció a la señora Madrid Villalba, pensión de jubilación, indicándose que tiene la calidad de docente nacional, así como la hoja de revisión (fl 82- 84).
Así como se observa que, en formato de solicitud de pensiones, suscrito por la peticionaria, se marca el tipo de vinculación docente, como nacional (fl 85). c- Obra certificado de tiempo de servicios, expedido por la Gobernación de Córdoba – Secretaría de Educación, en el que se indica que aquélla presta sus servicios en el nivel preescolar, vinculación en propiedad como nacionalizado en forma continua.
Seguidamente se hace referencia a la historia laboral, reseñando las siguientes novedades (fl 23): Nombramiento en propiedad mediante Decreto 745 de 1982, en el Jardín Infantil Nacional –Montería (desde 11 de agosto de 1982 hasta el 31 de enero de 1986). Luego el traslado al Centro Educativo Antonio Nariño – Montería, mediante Resolución 001002 de 9 de septiembre de 2002, con efectos fiscales a 01 de febrero de 1986 hasta el 18 de julio de 1991. Posesión por nombramiento en la Escuela Rural Mixta “El Bálsamo”, con Resolución 450 de 18 de julio de 1991, con efecto fiscal desde el 19 de julio de 1991. Y traslado al Colegio San José de Montería, con Resolución 01002 de 9 de septiembre de 2002, fecha efecto fiscala desde el 19 de julio de 1991. d- Se aporta Decreto 017 de 21 de febrero de 1996, mediante el cual la Alcaldía de Chinú, traslada por permuta a una docente (fl 93-94). e- La Coordinadora Oficina FPSM - Secretaría de Educación de Montería, mediante oficio de 8 de marzo de 2019, informó que no se encontró en los registros, la Resolución 00102 de septiembre 9 de 2012, relativa a la legalización de un traslado de la docente; y aportó resoluciones mediante las cuales en los años 2006 y 2012, le fue reconocida cesantías parciales a las demandante, bajo el régimen anualizado, actos en los cuales se tuvieron en cuenta los reportes de cesantías a partir del año 1991 (fl 138-145). f- Así mismo milita en el plenario la Resolución 0161 de 30 de enero de 2017, mediante la cual la Secretaría de Educación de Montería, actuando en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordeno el pago a la demandante de una suma por concepto de liquidación parcial de cesantías, para lo cual tuvo en cuenta el reporte de cesantías desde el año 1991 hasta 2015.
Obsérvese entonces que, si bien está demostrado que la señora Suray Madrid Villalba, inició a prestar sus servicios como docente desde el año 1982, la parte demandada para efectos de la liquidación de cesantías, ha venido aplicando el régimen anualizado, en tanto, considera que a la actora le fue efectuado un nuevo nombramiento en propiedad en el año 1991, sin que respecto del primero, pueda predicarse traslado alguno, pues, en el acto administrativo no se mencionó nada en tal sentido.
A partir de lo anterior, entiende la Sala, que la parte accionada, estima que hubo un cese del vínculo inicial (1982), y posteriormente se realizó un nuevo nombramiento, ya en el año 1991; por lo que en razón a esta última vinculación, le es aplicable el régimen anualizado, conforme lo dispone la Ley 91 de 1989. NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 12 Pues bien, conforme el análisis normativo y jurisprudencial efectuado, se tiene que para efectos de determinar el régimen de liquidación de cesantías aplicable a la actora, basta con revisar la fecha de vinculación. Sin embargo, en razón de lo explicitado en párrafo anterior, corresponde a la Sala establecer si en realidad, se presentó en el caso de la actora un cese del vínculo, o si por el contrario no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.
En ese orden, revisado el material probatorio recaudado, especialmente los certificados que dan cuenta del tiempo de servicios prestado, concluye esta Colegiatura, que la actora si tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas bajo el régimen retroactivo; ello en tanto existe certeza de que fue nombrada en propiedad como docente desde antes del 31 de diciembre de 1989; concretamente el 11 de agosto de 1982, mediante Decreto 000745 de 2 de agosto de 1982, nombramiento que efectuó el Gobernador de Córdoba.
Ahora, si bien es cierto, conforme los certificados laborales, que a aquélla le figura otro nombramiento en propiedad en el Plantel Educativo “El Bálsamo”, sin que en dicho acto administrativo se haya dejado constancia de que ello correspondiera a un “nombramiento traslado”, lo cierto es que, analizado el orden cronológico de los nombramientos efectuados, no se observa que exista solución de continuidad en la prestación del servicio, ya que, como se dejó sentado en cuadro anterior, habiendo iniciado su actividad docente el 11 de agosto de 1982 y hasta el 31 de enero de 1986, en el Jardín Infantil Nacional – Montería, fue certificado que, se legalizó un traslado al Plantel Educativo Antonio Nariño de Montería, el 01 de febrero de 1986 hasta el 18 de julio de 1991; y luego, presta los servicios desde el 19 de julio de 1991 (es decir al día siguiente) hasta el 21 de agosto de 1991, en el Plantel Educativo El Bálsamo; efectuándose posteriormente traslados a distintos planteles; por lo que mal podría entenderse que hubo una finalización del primer vínculo laboral, pues como se observa no transcurren días entre uno y otro nombramiento, como tampoco está demostrado mediante la prueba documental correspondiente, el retiro del servicio durante alguno de esos tiempos servidos; por lo que se insiste no hubo solución de continuidad, y por tanto tiene derecho a que se le respete el régimen prestacional que la cobija en razón al ingreso al servicio docente antes del 31 de diciembre de 1989, para efectos de la liquidación de cesantías, que para el caso sería, bajo el régimen retroactivo.
En atención a lo antes expuesto, para la Sala no resulta acertado el contenido de las certificaciones laborales contenidas en el Formato Único para la expedición de certificado de salarios, en cuanto a que el tipo de vinculación de la señora Madrid Villalba es nacional; pues, como da cuenta el plenario, el nombramiento fue efectuado inicialmente por el representante del ente territorial, observándose incluso, que en certificación expedida por la Secretaría de Educación de Córdoba, se señala que el vínculo es el de docente nacionalizado; aunado a que el nombramiento se realizó antes del 31 de diciembre de 1989.
En ese orden de ideas, dado que a la actora le fueron reconocidas cesantías parciales, mediante el acto acusado de nulidad, bajo el régimen anualizado; la Sala decretará la nulidad parcial de este; y en consecuencia, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que proceda a reliquidar las cesantías parciales de la demandante, aplicando el régimen retroactivo, y pague las diferencias resultantes entre dicha reliquidación y el reconocimiento ya efectuado mediante la Resolución 0161 de 30 de enero de 2017.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 13 de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: R= RH X ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. 4.
Condena en costas De otro lado se condenará en costas a la parte demandada, conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. En consecuencia, se ordenará por Secretaría que se realice la liquidación de conformidad con el artículo 366 del C.G.P; Igualmente, fíjense como agencias en derecho el 3% del valor resultante de las pretensiones concedidas a la demandante en esta sentencia, de conformidad con el Acuerdo N° 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura (modificado por el Acuerdo No. 2222 del 10 de diciembre de 2003).
En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0161 de 30 de enero de 2017, mediante la cual la Secretaría de Educación de Montería, actuando en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago a la actora de las cesantías parciales, liquidadas de manera anualizada; conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que proceda a reliquidar las cesantías parciales de la señora Suray del Rosario Madrid Villalba, aplicando el régimen retroactivo de liquidación de cesantías; y pague las diferencias resultantes entre dicha reliquidación y el reconocimiento ya efectuado mediante Resolución 0161 de 30 de enero de 2017.
TERCERO: Las sumas que resulten a favor de la demandante, serán actualizadas con aplicación de la fórmula señalada en la parte considerativa.
CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada, vencida en el proceso. Por Secretaría realícese la liquidación de conformidad con el artículo 366 del C.G.P; Igualmente, fíjense como agencias en derecho el 3% del valor resultante de las pretensiones concedidas a la demandante en esta sentencia, de conformidad con el NRD Radicación No. 23-001-23-33-000-2017-00397-00 14 Acuerdo N° 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura (modificado por el Acuerdo No. 2222 del 10 de diciembre de 2003).
QUINTO: Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE