Ibagué, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº.: 73001-33-33-009-2020-00044-01 No. Interno: 0162/2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSE FRANCISCO ALONSO CASTELLANOS Demandado: Asunto: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y Otro.
Reliquidación Pensión Docente I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo accionante en contra de sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda.1 “Declaraciones: “1. Declarar la nulidad parcial de acto administrativo número 1053-003441 de fecha 30-10-2019 por cuanto le niega a mi poderdante el reconocimiento y pago de unos factores salariales tales como la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica docente. 2.
Como consecuencia de lo anterior, declarar se reconozca y se apague a mi poderdante, los factores salariales devengados como son la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica docente y demás que se puedan demostrar en el proceso. 3. declarar que el (la) señor (a) Jose Francisco Alonso Castellanos, tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Ibagué y el Municipio de Ibagué le ajusten y reliquiden su pensión mensual de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales como lo es la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica docente y demás que se puedan demostrar en el proceso, efectiva a partir del momento en que adquirió el derecho, esto es desde el 26 de junio de 2018 y hacía el futuro.
Condenas: 1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se conde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Ibagué y Municipio de Ibagué, ajustar y reliquidar la pensión mensual de jubilación del (la ) señor (a) José Francisco Alonso castellanos, con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales tales como la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica docente y demás que se puedan demostrar en el proceso, con efectos retroactivos al 26 de junio de 2018, fecha en la cual adquirió el derecho al ajuste y reliquidación de su pensión y hacía el futuro. 2.
Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.Ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante señaló lo siguiente: 1.
Indicó que el señor José Francisco Alonso Castellanos actualmente labora al servicio del Magisterio y que adquirió el status de pensionado el 26 de junio de 2018, conforme a la Resolución No 1053-0053-003441 de 30 de octubre de 2019. 2. Señaló que la Resolución No 1053-0053-003441 de 30 de octubre de 2019 liquidó la pensión de jubilación del demandante sin la totalidad de factores salariales a que tienen derecho. 3.
Expresó que la bonificación pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación se creó con el Decreto 2354 de 20 de diciembre de 2018. 4. Manifestó que el 19 de agosto de 2014 mediante Resolución No 1556 se creó la bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones. 3.- Contestación de la demanda 3.1 Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio3 La apoderada judicial del FOMAG dentro de la oportunidad legal conferida descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que los actos administrativos demandados se ajustaban a la normatividad pensional vigente.
Manifestó que, conforme a la sentencia del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010, la base de liquidación pensional debe incluir todos los factores salariales que emergen de las prestaciones sociales devengadas por el actor y que se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985 y 1158 de 1994, según el régimen a que se pertenezca, sin que sea posible incluir factores diferentes a los allí enlistados.
Precisó que para que la bonificación mensual tenga carácter de salario debe ser creada a través de una ley emanada de un órgano legislativo, que es el competente constitucionalmente para establecer el régimen salarial de los colombianos. Refirió que la referida ley había sido expedida por el Ministerio de Educación, y que no era facultad o función de dicho Ministerio, modificar, reformar, derogar o fijar las prestaciones económicas de los docentes, por lo cual la enunciada bonificación mensual no tenía carácter de factor salarial ya que era una dadiva o recompensa, por lo que era requisito forzoso para que fuese factor salarial que hubiese sido creada a través de una ley que derogara o modificara los factores enlistados en la Ley 62 de 1985.
Finalmente propuso los siguientes medios exceptivos: Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; cobro de lo no debido; y prescripción. 3.2. Municipio de Ibagué.4 Dentro del término oportuno, el vocero judicial del Municipio descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de sustento factico y jurídico.
Expresó que el Municipio de Ibagué- Secretaría de Educación- al ser sólo un administrador de los recursos del Sistema General de Participación no es la entidad llamada a responder por el concepto prestacional reclamado, pues este debía ser afrontado por el FOMAG. Aseveró que el demandante adquirió su status de pensionado el 25 de julio de 2007, momento en el cual se encontraba vigente el Decreto 372 de 2003, en el cual, por mandato legal expreso, se señaló que no se podía tener en cuenta para efectos de la liquidación pensional la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica docente.
Concluyó que no le asistía derecho al accionante en su pretensión reliquidatoria, ya que el mismo no había realizado aportes sobre la base de los factores peticionados en la reliquidación pensional. Propuso los siguientes medios exceptivos: Falta de agotamiento de la actuación administrativa; Falta de legitimación en la causa por pasiva; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación demandada;
Aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional; Falta de vicio de los actos administrativos que se acusan; descuentos de aportes pensionales y prescripción. 4.- La sentencia apelada5 Lo es la proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan el régimen pensional de los docentes y los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación pensional, señaló que el demandante no estaba cobijado por la Ley 812 de 2003, sino por las leyes 115 de1994 y 91 de 1989, por lo cual el régimen pensional que lo regía era el establecido en las leyes 32 y 62 de 1985.
Adujo que, de acuerdo al certificado de salarios devengados por el accionante, se observaba que el mismo había percibido durante su último año de servicios, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, sin embargo, se advertía que en el acto administrativo de reconocimiento pensional se había tenido en cuenta para liquidar la pensión, el salario y las horas extras.
Señaló que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, el actor no tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de la bonificación docente y la bonificación pedagógica docente, pues indicó que las mismas no se encontraban previstas en el citado artículo. 5.- El recurso de apelación6 Interpuesto oportunamente por el apoderado del extremo activo donde solicita la revocatoria del fallo de primer grado, al señalar que el demandante tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de los factores bonificación mensual docente y bonificación pedagógica docente, los cuales fueron debidamente cancelados en su último año de servicios, tal como se advertía en los desprendibles de pago de los años 2017 y 2018.
Aseveró que la sentencia impugnada desconoció el Decreto 1566 de 2014, mediante el cual se creó la bonificación docente, y estableció en su artículo 1 que la misma constituiría factor salarial para todos los efectos legales; así mismo señaló, que la cuestionada providencia también desconoció el Decreto 2354 de 2018, mediante el cual se creó la bonificación pedagógica para docentes y directivos docentes.
Por último, citó algunas sentencias relacionadas con el reconocimiento de la bonificación mensual docente como factor salarial para efectos pensionales. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de marzo 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos. 2.- La impugnación Pretende la parte recurrente que se revoque la sentencia de primer grado proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En términos de la apelación, el accionante tiene derecho a la reliquidación de la mesada pensional, con la inclusión de los factores salariales, bonificación mensual docente y bonificación pedagógica docente, al señalar que las normas que los regularon establecieron que los mismos constituían factor salarial para todos los efectos legales. 3.- Problema Jurídico.
Se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión, reconocida en su condición de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional, particularmente la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica creadas en su orden mediante decretos 1566 de 19 de agosto de 2014 y 2354 de19 de diciembre de 2018. 4-.
Marco legal 4.1. Régimen pensional aplicable a los docentes. Inicialmente resulta indispensable establecer la normatividad aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: El Decreto 224 de 1972, consignó en su artículo 5º que la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, así mismo, el Decreto 2277 de 19797 en su artículo 3º determinó que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales, más no, en lo concerniente a su régimen pensional ordinario docente.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de prestaciones Sociales de Magisterio, determinó que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional del que venían gozando, así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
(Resalta la Sala). La referida Ley 91 de 1989 fue expedida el 29 de diciembre, es decir, que para esa fecha ya habían entrado a regir las leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, de tal manera que, atendiendo a las disposiciones de la norma en cita, los docentes indicados están sometidos a las normas vigentes para esa época -29 de diciembre de 1989- o, las que se expidan en el futuro.
La Ley 60 de 19938, dispuso en su artículo 6º, que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.
Y agregó que el personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Ley General de Educación”, indica en su artículo 115 lo siguiente: “Artículo 115.- Régimen Especial de los Educadores Estatales.
El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley en la ley 91 de 1989 y en la ley 60 de 1993 y en la presente ley”. (Subrayado fuera de texto). La Ley 797 de 20039, en su artículo 16 ordenó que el régimen pensional de los miembros del magisterio, fuera definido por ley, lo que conllevó a la expedición de la Ley 812 de 2003 “Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006 “Hacia un Estado Comunitario”, en la que se definió el régimen pensional de los docentes así: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” De lo anterior se deduce que los docentes oficiales, nacionalizados y territoriales, vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 – entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003-, se seguirán rigiendo por la Ley 91 de 1989 y, los vinculados a partir de dicha fecha, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, con el fin de reforzar las medidas adoptadas por la Ley 797 de 2003, adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y en especial, para los docentes dispuso: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De los anteriores preceptos normativos se puede concluir lo siguiente: • La Ley 91 de 1989, determinó que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, es decir, la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, y antes de que entrara a regir la Ley 33 de 1985 regía el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969. • Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y hasta el 26 de junio de 2003 se les aplica, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional dispuesto para los empleados públicos del orden nacional, es decir, también la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. • Los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -26 de junio de 2003- ya no estarán exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen será el de prima media allí establecido y la Ley 797 de 2003.
En este orden de ideas, se tiene que las normas aplicables a los docentes para liquidar su pensión ordinaria de jubilación son las mismas previstas para los empleados del sector público, pues pese a que se caracterizan por tener un régimen especial en cuanto al ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 Estatuto Docente), también lo es, que para el reconocimiento de su pensión, se aplican los mismos preceptos que rigen para quienes se encuentran vinculados en el sector público, es decir no disfrutan de un régimen especial10.
En consecuencia, resulta obligada la remisión al régimen general previsto para los empleados públicos que comprende la siguiente normativa: i) Ley 6ª de 194511, ii) Decreto Ley 3135 de 196812, iii) Decreto número 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 196813, iv) Decreto Ley 1045 de 197814, v) Ley 33 de 198515, vi) Ley 62 de 198516 vii) Ley 71 de 198817 y, finalmente viii) Ley 100 de 1993, empero ésta en su artículo 27918 excluyó del Sistema Pensional General a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. 4.2.
Liquidación de la pensión de jubilación en el régimen de la Ley 33 de 1985 - factores. La Ley 33 de 1985 estableció un régimen pensional general en los siguientes términos: “Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” La Ley 33 de 1985 entró en vigencia desde el 13 de febrero de 1985 es aplicable de manera general a todo el sector público sin distinción. Para esta pensión ordinaria de jubilación se exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, y de su aplicación se exceptúan: “Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;
Los empleados oficiales que a la fecha de la ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.
Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a la misma”. Tal como se indicó, los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica, el régimen prestacional dispuesto para los empleados públicos del orden nacional, es decir, la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 las cuales, respecto de los factores salariales a tener en cuenta a fin de liquidar la pensión de jubilación, establecieron en su orden lo siguiente: “ARTICULO 3°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja) ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” “ARTÍCULO 1º. Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(Resalta la Sala). De lo anterior se deduce que la base para liquidar la pensión de los empleados oficiales a quienes se les aplica dicho régimen, corresponde a un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sumando los factores salariales de que habla la Ley 62 de 1985, entre ellas, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; exceptuando las demás percibidas que no constituyen factor salarial en los términos del listado arriba trascrito.
No obstante, con ocasión del pronunciamiento de unificación sobre la interpretación que se le debe impartir a la norma antedicha, el H. Consejo de Estado19 había considerado que en casos como en el que se estudia, es preciso incluir otros conceptos devengados por el trabajador para conformar la base de liquidación pensional, aunque éstos no aparezcan allí enlistados, pues realizar una interpretación taxativa de las leyes 33 y 62 de 1985 vulnera los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas. 4.3.
La postura fijada del Consejo de Estado en relación con el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto del 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la cual este colectivo se permite destacar algunas conclusiones: Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fijó las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198920.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).
La segunda subregla determinada en la precitada sentencia de unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En este sentido enfatizó la sentencia de unificación: [….]“ 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. 4.4.
La nueva Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, y la reiteración de la anterior jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018. La Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte.
No. 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda de la misma Corporación a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 5.
Caso concreto 5.1. De lo probado en el proceso. Al expediente fue allegado el siguiente material probatorio relevante: • Resolución No 1053-003441 de 30 de octubre de 201921, expedida por la Secretaría de Educación de Ibagué, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor José Francisco Alonso Castellanos. • Certificado de Historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio22 • Certificado de salarios devengados por el acciónate23, expedido por el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. • Comprobantes de pago de salarios realizados al demandante, expedidos por la Secretaría de Educación de Ibagué24.
Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se advierte que el señor José Francisco Alonso Castellanos nació el 26 de junio de 1963, y según consta en el certificado de tiempo de servicios y en la resolución de reconocimiento pensional, se vinculó a la docencia el 02 de mayo de 1995, habiendo adquirido su status pensional el 26 de junio de 2018.
A través de Resolución No. 1053-003441 de 30 de octubre de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación al señor Alonso Castellanos, efectiva a partir del 27 de junio de 2018, para lo cual tuvo en cuenta el 75% de la asignación básica y las horas extras devengadas en el último año de servicios.
Reposa en el expediente certificación de factores salariales expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde se advierte que el demandante devengó durante su último año de servicios (26 de junio de 2017- 26 de junio 2018) los siguientes factores salariales: Asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y horas extras; no obstante lo señalado en dicha certificación, en el expediente administrativo del actor, obran comprobantes de pagos realizados a este, en donde se evidencia que a partir del mes de julio de 2017 se le canceló el factor denominado, asignación mensual docente.
Así mismo, en el citado expediente administrativo, se observa el comprobante de pago realizado al demandante por concepto de la bonificación pedagógica realizada en el mes de diciembre de 2018. Precisado lo anterior y con base en los supuestos de hecho que se encuentran acreditados, se concluye, que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión del señor JOSÉ FRANCISCO ALONSO CASTELLANOS, se rige por la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que ingresó al servicio oficial docente desde antes del 26 de junio de 2003 en los términos de la Ley 91 de 1989.
Súmase a ello, que por no cumplir con los requisitos del régimen de transición contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es beneficiario de las normas anteriores como la Ley 6ª de 1945 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 entre otros, ya que se vinculó a la docencia el 02 de mayo de 1995; en consecuencia, su pensión se rige enteramente por los mandatos de las Leyes 33 y 62 de 1985.
Como ya se anotó, conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales reseñada en capítulos precedente, particularmente las sentadas por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, únicamente los factores sobre los cuales el demandante hubiere realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, cuyo mandato se encuentra claramente establecido en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 Constitucional, según el cual, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización, advirtiendo que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las prestaciones reclamadas por el demandante como factor salarial para el reconocimiento y pago de su mesada pensional, bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica no se encuentran enlistadas en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, resultando improcedente la reliquidación pensional con la inclusión de los referidos factores, pues, se itera, el ingreso base de cotización a que se refiere la citada ley, comprende solamente la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, sobre los cuales han debido hacerse las correspondientes cotizaciones, por expreso mandato del inciso 2º de la misma disposición, al señalar que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(Resalta la Sala). Ahora bien, a través del Decreto No. 1566 de 19 agosto de 2014, se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Dicha bonificación que fue expedida en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley Marco No. 4 de 1992, ordenó pagar tal bonificación con cargo al Sistema General de Participaciones y su tenor literal es el siguiente: “Artículo 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016”. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1116 de 2015, “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, estableciendo la asignación básica mensual de los distintos grados y niveles del escalafón nacional docente, a partir del 1o de enero de 2015, estableciendo en el artículo 1o Parágrafo 1o que “Las asignaciones básicas señaladas en el presente artículo incorporan los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014.” (Destaca la Sala fuera de texto).
Igualmente, el 19 de diciembre de 2018 se expidió el Decreto Número 2354 de 2018 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2.
Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.
Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones.
Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.
Es pertinente resaltar, que la norma se refiere a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de sector oficial de las entidades territoriales, ya sea que se pague con cargo al Sistema General de Participaciones, o que incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, a los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.
De conformidad con lo previsto en la norma, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. En este orden de ideas debe precisarse que obviamente por expedirse con posterioridad a las leyes 33 y 62 de 1985, tanto la bonificación mensual establecida en el artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, como la bonificación pedagógica de que trata el Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018 para los docentes al servicio del Estado, no está enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por consiguiente, en principio, así mismas no están llamadas a conformar el IBL para efectos de la liquidación y/o reliquidación de la pensión del demandante.
No obstante lo anterior y luego de analizar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el carácter salarial que tales decretos dispensaron para todos los efectos legales, incluyendo los factores pensionales, la Sala deberá hacer las siguientes precisiones: Con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, dicha bonificación, la misma fue reconocida para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, la cual se ordenó reconocer mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio, constituyendo factor salarial para todos los efectos legales; ordenó igualmente que el valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015, y que el valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.
En consecuencia, resulta claro para la Sala, que la vigencia del Decreto 1566 de 2014 se extendió desde el 1o de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, razón por la cual, la bonificación mensual docente tuvo vigencia temporal para las vigencias 2014 y 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, pues a partir del año 2016, dicha bonificación mensual fue incorporada a la asignación básica mensual del personal docente y directivo docente por disposición del artículo 1o del parágrafo 1o del Decreto 1116 de 2014, que prescribió las nuevas asignaciones básicas de los docentes incorporando los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014, vale decir, que el salario percibido por el demandante a partir de 2016 involucra la bonificación mensual docente, de manera que no es procedente incluir en el IBL del demandante la referida asignación mensual docente como factor salarial, ya que la misma, a partir del 1o de enero de 2016, hace parte del salario básico del accionante.
Es de resaltar que la inclusión de dicha bonificación mensual vigente en el IBL fue avalada posteriormente en fallo de tutela proferido el 31 de octubre de 2019 por Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual dejó sin efectos una sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, ordenando que se incluyera la mencionada bonificación como factor salarial.
Sin embargo, debe hacerse claridad que su inclusión era de recibo en tanto la referida bonificación no se había incorporado a la asignación mensual del docente. En la referida providencia sostuvo el Consejo de Estado que este criterio, no devenía irracional, teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó con posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró que para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. Advirtió igualmente que esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
En lo pertinente se indicó en dicha providencia lo siguiente: “…. “iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.
En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”. 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores.
Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 33 de1985. 77.
La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que, si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 79.
A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.
En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar25.” En cuanto a la bonificación pedagógica creada mediante Decreto 2354 de 2018, la pertinencia del reconocimiento y pago de la misma, correspondiente a la vigencia 2018, se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y como criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica, se ordenó tener en cuenta los siguientes criterios: i) La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto, ii) La bonificación pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, iii) La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación, iv) La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales, v) La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. Por lo tanto, en criterio de esta Sala de decisión, debe entenderse que el año continuo de servicios, se contabiliza a partir de la fecha de posesión del docente o directivo docente en la respectiva entidad, y que para efectos pensionales debe contabilizarse a partir del 26 de junio de 2018 cuando adquirió su status pensional.
Como en el caso concreto, el docente accionante no se ha desvinculado del servicio docentes, se considera que la bonificación pedagógica que le fue reconocida y cancelada en el mes de diciembre de 2018, debe tenerse en cuenta para la reliquidación de su mesada pensional, pues, de acuerdo con la norma, la bonificación pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, y al actor le cancelaron la bonificación mensual docente en el mes de diciembre de 2018.
Por consiguiente, la Sala REVOCARÁ la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad parcial del acto administrativo número 1053-003441 de fecha 30-10-2019 en cuanto negó el factor salarial de la bonificación pedagógica en el reconocimiento pensional del actor, condenando a la entidad accionada a reliquidar la mesada pensional del accionante JOSE FRANCISCO ALONSO CASTELLANOS, a partir del 26 de junio de 2018, incluyendo en el I.B.L., además del salario percibido en el último año de servicios y las horas extras, la doceava (1/12) parte de la bonificación pedagógica por tratarse de pagos anuales.
Igualmente, la entidad demandada deberá cancelar a la parte actora la diferencia que resulte entre la mesada pensional que viene cancelando, y la que resulte una vez incluya en el IBL la bonificación pedagógica percibida por el actor a partir del mes de diciembre de 2018, hasta que se incluya en la correspondiente nómina el valor de la nueva mesada pensional, con efectos retroactivos al 26 de junio de 2018, fecha en la cual adquirió el derecho al ajuste y reliquidación de su pensión y hacia el futuro.
Las sumas anteriores que se cancelen al accionante a título de reliquidación de su pensión deberán reajustarse, aplicando la siguiente fórmula: R = RH Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de percibir por el beneficiario de la pensión, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente al día de exigibilidad de la obligación. En el evento que el docente no hubiere realizado los respectivos aportes al Sistema Pensional, le entidad accionada deberá efectuar los respectivos descuentos desde que el accionante la empezó a devengar y cotizar la bonificación pedagógica, cuyos descuentos deberán efectuarse debidamente indexados, en los términos del artículo 187 inc. 4o del CPACA. 6.
Prescripción Sobre el tema de la prescripción, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció que las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, agregando que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
En el evento sub examen, la demandante obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación el día 30 de octubre de 20191, con efectos fiscales a partir del 26 de junio de 2018, cuando adquirió su status pensional, y continua vinculado al servicio docente, siendo evidente que no han transcurrido tres (3) años desde la fecha de reconocimiento de su pensión, por lo que resulta evidente que en el caso concreto no se ha consolidado el fenómeno de la prescripción, y por ende el reconocimiento de las sumas que resulten de la reliquidación de la pensión deberá efectuarse a partir del 26 de junio de 2018. 7.
Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. A su turno, el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costa, señalando en el num. 4 ibídem que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Así las cosas, se condenará en costas en ambas instancias al Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual se ordena incluir en la liquidación el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo Nº.
PSAA16- 10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuya liquidación deberá verificarse por la Secretaría del Juzgado de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCAR la sentencia impugnada proferida el 28 de noviembre de 2022, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor JOSE FRANCISCO ALONSO CASTELLANOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: Declárase la nulidad parcial del acto administrativo número 1053- 003441 de fecha 30-10-2019 en cuanto negó al demandante el reconocimiento y pago del factor salarial denominado bonificación pedagógica en su mesada pensional. 1 Ver fl. 15.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Ibagué a reajustar y reliquidar la pensión mensual de jubilación del señor José Francisco Alonso Castellanos, con inclusión de la bonificación mensual docente con efectos retroactivos al 26 de junio de 2018, fecha en la cual adquirió el derecho al ajuste y reliquidación de su pensión y hacía el futuro.
TERCERO: Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el evento que el docente no hubiere realizado los respectivos aportes al Sistema Pensional, le entidad accionada deberá efectuar los respectivos descuentos desde que el accionante empezó a devengar y cotizar la bonificación pedagógica, cuyos descuentos deberán efectuarse debidamente indexados, en los términos del artículo 187 inc. 4o del CPACA.
CUARTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandada. Tásense por Secretaría del Juzgado de origen.
QUINTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso y con observancia de lo preceptuado en el artículo 137 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
SEPTIMO: En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 64fb3bff14b2e4c01eee7b79e424030e5b8ead468ca83bda0a391e8d5ce566c8 Documento generado en 14/08/2023 04:29:46 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica