TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: UNIÓN TEMPORAL HOSPITAL VETERINARIO 2014 Apoderado: CARLOS FELIPE TRUJILLO MEDINA Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA Apoderado: JOHANNA CAROLINA RESTREPO GONZÁLEZ TEMA: CAUSALES DE RECHAZO DE PROPUESTAS – ERRORES FORMALES Y/O MODIFICACIÓN ITEMS DEL PLIEGO DE CONDICIONES 1.
PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales promovió demanda en contra de la Universidad del Tolima, con el fin de que se declare la nulidad absoluta del contrato de obra No. 0671-14 suscrito entre la entidad demandada y el Consorcio CLB Tolima 2014, como resultado de la Oferta Pública No. 020 de 2014.
Solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 1192 del 5 de agosto de 2014, por medio de la cual se adjudicó el contrato de obra No. 0671-14. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la demandada a pagar a los integrantes de la Unión Temporal demandante el 49% a cada uno para un total del 98% de todos los daños y perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), causados y futuros generados por la no adjudicación del proceso al que legalmente tenían derecho.
Que se ordene el reconocimiento del lucro cesante en la suma de $487.250.865, por concepto de utilidad dejada de percibir en el contrato al que tenía derecho a suscribir y ejecutar la Unión Temporal demandante, por tratarse de la mejor propuesta de la Oferta No. 20-2014. Que se condene a la demandada por pérdida de oportunidad, en un 10% del valor total del contrato, es decir, la suma equivalente a $615.300.392.
Que se condene a la demandada, al pago del daño emergente por gastos de elaboración de la propuesta en un valor de $4.127.652; y por gastos de acompañamiento jurídico en la licitación por un valor de $15.000.000 Que se ordene el reconocimiento y pago de intereses máximos bancarios corrientes, desde la fecha en que se suscribió el contrato de obra No. 0671-14 hasta la fecha de pago efectivo de las sumas reconocidas; además de su correspondiente indexación. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima 2.1 El 3 de julio de 2014, se autorizó la apertura de la convocatoria de oferta pública No. 020 de 2014, cuyo objeto era: “Construcción del Hospital Veterinario de la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootecnia, Sede SUR Barrio Miramar- Universidad del Tolima”, con un presupuesto de $6.202.861.167. 2.2 Que en los pliegos definitivos para adelantar el proceso No. 020 de 2014, se estableció en el numeral 25 como causal de rechazo “Cuando se altere los componentes del anexo B”, el cual correspondía al presupuesto de obra. 2.3.
El 21 de julio de 2014, se llevó a cabo la recepción de las propuestas, y en el proceso de oferta se presentaron varios oferentes entre los cuales se encontraba la parte demandante. 2.4 Que en el informe final de evaluación de propuestas se determinó las ofertas que fueron rechazadas, inadmitidas y habilitadas, la de la parte actora fue habilitada. 2.5.
El 5 de agosto de 2014, se llevó a cabo audiencia de apertura y adjudicación, en la que se determinaron las propuestas habilitadas para continuar con el proceso, entre las cuales, estaba la propuesta de la demandante, y posteriormente, la Universidad del Tolima rechazó por inconsistencias en la propuesta económica al Consorcio CLIVET. 2.6.
Que la demandante realizó observaciones frente a las demás propuestas presentadas dentro de la oferta pública No. 020 de 2014, las cuales se justificaron en el sentido de que el pliego definitivo estableció de manera taxativa la manera en la que se entregaría la propuesta económica, y los proponentes al alterar o modificar el presupuesto oficial desnaturalizaron la solicitud de la entidad. 2.7.
Que el pliego definitivo para adelantar la oferta pública No. 020 de 2014, en su numeral 25 consagró como causal de rechazo: “Cuando se altere el anexo B”; por tanto, la modificación a cualquiera de los ítems del presupuesto oficial debía conducir al rechazo de las ofertas. 2.8. Que aunque el demandante presentó observaciones frente a varias propuestas, el Comité evaluador rechazó solo la propuesta del Consorcio CLIVET, por presentar inconsistencias en su propuesta económica y permitió que los demás proponentes que también tenían inconsistencias continuaran en el proceso, sin tener en cuenta el principio de igualdad; en ese sentido las únicas propuestas habilitadas legalmente para la contratación eran el Consorcio CLB Tolima 2014 y la Unión Temporal Hospital Veterinario Ibagué 2014. 2.9.
Que la Universidad del Tolima, aplicó la fórmula de la medida geométrica con presupuesto oficial, utilizando dentro de la fórmula matemática 9 propuestas, es decir, que se incluyeron las que se debían rechazar y lo correcto era aplicarla solo frente a 2 de las propuestas que eran las realmente habilitadas, lo que hizo que el resultado matemático fuera de $6.140.155.913 y no de $6.164.925.580.91, y de esa manera si se hubiese aplicado correctamente (es decir solo con 2 ofertas) el demandante tendría el primer lugar, siendo así la propuesta más próxima a la media geométrica.
Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima 2.10. Mediante Resolución No. 1192 del 5 de agosto de 2014, se adjudicó el proceso No. 020 de 2014, al Consorcio CLB TOLIMA 2014, aun cuando el demandante advirtió a la Universidad del Tolima las inconsistencias presentadas en el proceso, y mediante Resolución No. 1341 de 2014 “Por medio de la cual se resuelve solicitud de revocatoria directa contra el acto de adjudicación”, se mantuvo en firma la decisión. 2.11.
El 13 de agosto de 2014, se suscribió el contrato de obra No. 0671 -14 entre la Universidad del Tolima y Consorcio CLB 2014. 2.12. Mediante oficio del 27 de agosto de 2014, el Vicerrector de la Universidad del Tolima, solicitó al Comité Técnico del Hospital Veterinario de la Universidad, que explicara por escrito los procedimientos utilizados para evaluar los aspectos técnicos y económicos de las propuestas presentadas en la audiencia de adjudicación del hospital veterinario el 5 de agosto de 2014; por lo que el 8 de septiembre de 2014, el mencionado Comité dio respuesta a la solicitud indicando que los errores de algunos proponentes eran de impresión, que no eran de fondo y que obedecían a la imposibilidad de modificación del formato suministrado por la Universidad. 2.13.
El demandante realizó la reclamación administrativa, solicitado a la demandada el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por la no adjudicación del contrato por ser la mejor propuesta; sin embargo, mediante oficio del 11 de mayo de 2015 la Universidad del Tolima, negó lo pedido.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - El principio de transparencia y del deber de selección objetiva Principios como el de la selección obietiva y el de igualdad son prerrogativas aplicables independientemente que el régimen de contratación que utilice la entidad estatal sea privado o público, de tal manera que en el evento de que las reglas establecida en los pliegos de condiciones no se apliquen o sean aplicadas a unos proponentes y a otros no, configura una clara violación al principio de igualdad; así como, la elección de un proponente que se encuentra incurso en una de las causales de rechazo establecida en el pliego de condiciones definitivo cuando se conoce su inhabilidad, es una situación que evidencia un rompimiento de la selección objetiva dentro del contrato Que para el caso en particular, la Universidad Del Tolima a pesar de que los demandantes le pusieron de presente que los demás oferentes no cumplían con lo establecido en los pliegos de condiciones definitivos, toda vez que su propuesta económica presentaba inconsistencias con los ítems de presupuesto, al modificarlos cuando existía la prohibición expresa de poder hacerse so pena de incurrir en causal de rechazo, la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA hizo caso omiso de las observaciones realizadas y decidió permanecer en su decisión de adjudicarle el proceso al CONSORCIO CLB TOLIMA a pesar de que la propuesta que daba como ganadora era la de la UNIÓN TEMPORAL HOSPITAL VETERINARIO IBAGUE 2014 - Mejor Oferta Presentada Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima La mejor oferta que participó en el proceso de contratación y la que cumplía a cabalidad con las exigencias del pliego de condiciones era la de la Unión Temporal Hospital Veterinario Ibagué 2014, de conformidad con la metodología para la calificación del precio siempre obtuvo el mejor puntaje; igualmente, obtuvo el mayor puntaje de conformidad con la calificación técnica; y era la empresa que tenía la mayor experiencia de la contienda, los mejores indicadores y fortalezas financieras y su trayectoria es prueba contundente de seriedad y cumplimiento. - Error al aplicar el método de evaluación en la audiencia de Adjudicación Es decir, que utilizó todas las propuestas incluso las que debió haber rechazado, para aplicar la formula y decidió adjudicar el proceso al Consorcio Clb Tolima, desplazando al verdadero ganador a una posición que en realidad no le correspondía en orden de elegibilidad.
Que, en este asunto, está probado el nexo causal evidente que existe entre la conducta ilícita que desplegó la Universidad Del Tolima contra la Unión Temporal Hospital Veterinario Ibagué 2014 al desconocer los derechos de este proponente a que se le adjudicara el proceso de (a oferta No. 020 de 2014 y ocasionarles perjuicios económicos derivados de dicha conducta.
El Comité Técnico Manifestó que realizó el análisis de las propuestas presentadas y dicho análisis lo consignó en un acta de reunión interna pues se percató de la existencia de errores de impresión en algunas propuestas que no permitían leer o ver la totalidad del ítem o cantidad. - Utilidad Dejada De Percibir Que los actos de la Universidad Del Tolima, generaron que Unión Temporal Hospital Veterinario Ibagué 2014, como mejor oferente dentro del proceso de contratación, perdiera la oportunidad de ser acreedor del contrato en comento, situación que causo perjuicios de índole económico para mis representados, pues, la no adjudicación de la propuesta generó que no recibieran los dineros y utilidades que se esperaba obtener al ejecutar dicho contrato. - Pérdida De Oportunidad Que en cuanto a la pérdida de oportunidad es evidente, que con la actitud ilegal de la entidad pública debió adjudicarle al demandante el contrato que merecían, se dejaron de percibir unos dineros, así como también, se generó un detrimento cierto en el crecimiento administrativo de mis representados, ya que de haber ejecutado el contrato, éste hubiese representado un incremento considerable de su capacidad de contratación (k) reflejado en el registro único de proponente (RUP); además hubiesen crecido significativamente los estándares de experiencia específica, tan requeridos hoy en las contiendas licitatorias de todo tipo.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 UNIVERSIDAD DEL TOLIMA Sostuvo que se opone a las pretensiones invocadas. Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima Que el procedimiento contractual y la selección se ajustaron a la legalidad y los principios de contratación estatal, por lo tanto, no procede la anulación de los actos y el contrato impugnados.
Que el Comité evaluador aclaró que existieron errores de impresión o formales en las ofertas que no afectaban la parte sustancial de la propuesta, por lo que no se presentó modificación o alteración del anexo B. Que frente a la naturaleza de la causal de rechazo alegada en este asunto, se aprecia que esta se configura “Cuando se altere los componentes del Anexo B”, lo que significa, que para que se materialice, se debe dar el cambio o modificación de la esencia, es decir, que dicho cambio o subrogación sea de tal magnitud que se pierda la identidad del componente, del ítem, de la cantidad, o de la descripción, siendo la esencia aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de ellas; por tanto, la causal de rechazo establecida por la demandada iba dirigida a no permitir la variación fundamental de las condiciones exigidas.
Que la evaluación realizada por el Comité designado, atiende al criterio de selección objetiva, siendo ajena a factores de afecto, interés o subjetividad particular, velando por el ofrecimiento más favorable a la entidad y salvaguardando los principios constitucionales y legales, en especial la primacía de lo sustancial sobre lo formal y la aplicación estricta de los parámetros establecidos en el pliego de condiciones del proceso de contratación. Que el pliego de condiciones fue claro en establecer que se aportaría un documento protegido mediante seguridad informática, esto es, la imposibilidad de alterar las cantidades, ítems, unidad de medida y cantidad de obra, es decir, que la única forma en que un proponente trastornara dichos componentes, sería creando un nuevo formato y modificándolos allí, como efectivamente sucedió con el proponente Consorcio CLIVET, quien resultó rechazado.
Que las falencias alegadas por la parte demandante, carecen de sustento jurídico, y fáctico, pues, por una parte, analizada en su integridad las propuestas económicas, existen ítems donde se pueden evidenciar que al momento de la impresión fueron recortados por el tamaño de las celdas, pero se puede ver la descripción total. Que en cuanto a las observaciones elevadas relativas a las posibles ausencias de algunos detalles o palabras, esto se dio por el uso del sistema protegido al momento de realizar la impresión; sin embargo, las ausencias a que refiere la demanda, no tienen la idoneidad y magnitud suficiente para entenderlas como modificatorias de la esencia del ítem, por lo que debe primar en este asunto el principio constitucional previsto en el artículo 228 relacionado con la prevalencia del derecho sustancial, por tanto, sería contrario a la Constitución Política, que las entidades estatales obren en procura de las formalidades como lo pretende la parte actora.
Que en este caso se aplicó en debida forma la formula geométrica sobre los oferentes habilitados, adjudicándose el contrato al Consorcio CLB Tolima 2014, cumpliendo con los principios de contratación estatal en especial el de la selección objetiva. Y Propuso las excepciones de: Indebido agotamiento del requisito de procedibilidad por indebida integración del litisconsorcio necesario e inexistencia del derecho.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima 4.2 CONSORCIO CLB TOLIMA 2014 – VINCULADO Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios.
Que la propuesta del oferente Consorcio CLIVET, fue rechazada por presentar inconsistencias en su propuesta económica, pero, no es cierto que el Comité evaluador hubiere permitido que proponentes con inconsistencias continuaran en el proceso, puesto que las propuestas que fueron rechazadas, corresponden a las presentadas por los oferentes PROEZA CONTRUCTORES S.A.S. y CONSORCIO CLIVET, lo anterior teniendo en cuenta el proceso de ponderación y escogencia. Que el Comité técnico indicó que las deficiencias en las propuestas de los oferentes Farith Willinton Morales, Consorcio Hospital 2014, Unión Temporal Soyd, Unión Temporal Tolima Grande, Consorcio Integral, Consorcio Obras Miramar 2014 Y Consorcio Amsi, se originaron porque los documentos denominados "Anexo B", fueron objeto de protección informática por medio de programación realizada a un archivo en Excel, el cual impedía cualquier tipo de modificación a la unidad, cantidad, descripción e ítem, y no a una inconsistencia en las propuestas.
Que, en los procedimientos administrativos, las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales, en relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo el pliego de condiciones para cada proceso de contratación. Que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
Que la tesis planteada por el actor, se estructura sobre la base de un hecho que no es cierto, por cuanto, la fórmula matemática fue realizada con un número de proponentes válidamente habilitados, cuyo defecto meramente formal consistió en entregar uno de los anexos de la propuesta en un formato digital afectado por un bloqueo o protección informática, que estableció la misma entidad contratante, quien abiertamente ha indicado que el formato del documento "Anexo 13" impedía cualquier tipo de modificación a la unidad, descripción e ítem, es decir, que fue un error formal inducido directamente por la contratante y que en virtud a su deber legal, permitió posteriormente que los oferentes afectados manifestaran dicha situación y de esa manera conservaran su lugar dentro del proceso de selección. Que el error formal cometido por parte de la entidad contratante y los 7 proponentes, no correspondía a un acto enmarcado dentro de las situaciones que puedan dar lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato o de la resolución de adjudicación, y en ese sentido, corresponde al demandante que alega tal nulidad contractual por ilegalidad ante la faltas en la planeación, probar cualquiera de los eventos anteriormente mencionados, pues, ante la ausencia de los presupuestos fácticos se Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima tratará de una falla en la planeación cuya magnitud no es suficiente para configurar la nulidad del contrato.
Que, en este asunto, venció el plazo para reclamar resarcimiento de los perjuicios, pues, según el Consejo de Estado para que haya lugar a los mismos, deben solicitarse antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, término que en este caso se cumplió. Por lo anterior, se solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
5. ACTUACIÓN PROCESAL El expediente fue radicado en esta Corporación el 16 de junio de 2016 y mediante providencia del 14 de septiembre de 2016, se admitió la demanda, providencia que fue notificada personalmente a la entidad demandada. Mediante auto del 24 de octubre de 2016, se ordenó la vinculación del Consorcio CLB Tolima 2014. El 12 de junio de 2018, se llevó a cabo audiencia inicial; el 8 de octubre de 2018, se practicaron las pruebas decretadas, y se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito por el término de 10 días; oportunidad en que la parte demandante y demandada reiteran sus argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 6.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 6.1 COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 numeral 4 del CPACA. 6.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar si: i) Está acreditado, que los proponentes Unión Temporal SOYD, Unión Temporal Tolima Grande, Consorcio Hospital 2014, Consorcio Obras Miramar, Farith Willinton Morales, Consorcio AMSI, y Consorcio Integra, modificaron el Anexo B de los pliegos de condiciones definitivos de la oferta pública No. 020 de 2014, y en ese caso se configuraría una causal de rechazo. ii) En caso que lo anterior, sea afirmativo, el método de evaluación empleado de la media geométrica del presupuesto oficial debía efectuarse solo con 2 de los proponentes que sí estaban habilitados entre ellos, el aquí demandante y no los 9 proponentes que fueron tenidos en cuenta. iii) Se vulneró el principio de selección objetiva, al no elegir la propuesta del demandante, o por el contrario, en este caso los proponentes Unión Temporal SOYD, Unión Temporal Tolima Grande, Consorcio Hospital 2014, Consorcio Obras Miramar, Farith Willinton Morales, Consorcio AMSI, y Consorcio Integra, cometieron errores de impresión que no Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima alteraban sustancialmente el anexo B, lo cual les daba la posibilidad de continuar en el proceso de selección.
6.3. PLIEGOS DE CONDICIONES – CONTRATACIÓN ESTATAL Los pliegos de condiciones son un importante instrumento para desarrollar los principios de la contratación estatal, como el de planeación (etapa precontractual), transparencia, selección objetiva e igualdad, pues, en ellos se establecen los parámetros que gobernarán tanto el proceso de selección del contratista, como el contrato que se va a celebrar1.
Conforme a ello, el Honorable consejo de Estado, frente a la naturaleza de los pliegos de condiciones ha expresado: “(…) los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, pues de una parte y previamente a la adjudicación del contrato, se constituye en un acto administrativo de carácter general que rige el proceso de selección del contratista y sus reglas son de obligatorio cumplimiento para la administración y para los oferentes o posibles interesados que acudan a éste y, de otra parte, una vez celebrado el contrato se convierte en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico a celebrarlo”2.
De ésta forma, el pliego de condiciones se erige como uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él, de forma tal que el desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo o actuación de los oferentes o contratistas o de la administración que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.
En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de transparencia se impone que la escogencia de los contratistas esté precedida de un conjunto de reglas que rijan todo el proceso de selección y adjudicación, así como todo lo atinente al contrato que se proyecta celebrar, de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue, conjunto de reglas este que se contiene precisamente en el pliego de condiciones y por consiguiente este se constituye en una regulación que cobija imperativamente a todo el iter contractual3.
Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes u oferentes se vean favorecidos con la selección de sus propuestas deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que al no cumplirlos la entidad se vea obligada a rechazar o eliminar las ofertas presentadas”4. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de junio de 2008, Exp. 8031(Original del texto citado). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16.041 (Original del texto citado). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de mayo de 2013, Exp. 25.592 (Original del texto citado). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de febrero de 2015, Exp. 30.161.
Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima Ahora, en relación con la función que cumplen los pliegos de condiciones en orden a garantizar el deber de selección objetiva, los requisitos de participación y los criterios de selección que en ellos establecen, nuestro órgano de cierre ha indicado: “(…) los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.
Los primeros [requisitos de participación], permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos [criterios de evaluación o calificación de las ofertas], posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad.
La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultado los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3 de la Ley 80 de 19935, de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del proceso y su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, en forma tal que se pueda escoger entre ellos el que resulte más favorable.
En suma, es menester que los criterios de selección que se fijen en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a licitar; o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia. De ahí que la Sala considere que, si bien la Administración goza de autonomía en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que ella está enmarcada en los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación, deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para 5 El artículo 3 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que: “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que reclama la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, solo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias al fin del contrato6”7.
Por lo anterior, es claro que la administración debe establecer y definir los criterios de selección como la ponderación precisa y detallada de estos en cada procedimiento administrativo de selección contractual, según sea el caso, con el fin de garantizar de manera efectiva el desarrollo del objeto contractual materia de la adjudicación. Frente a la configuración de los pliegos de condiciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha definido, que8: “En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, en los pliegos de condiciones o en sus equivalentes, se deben definir “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso”, de acuerdo con la terminología empleada por la letra b) del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993.9 (…) En segundo lugar, los pliegos de condiciones deben establecer los factores y criterios de selección así como su correspondiente ponderación precisa y detallada, para cada caso en particular, tomando en consideración la naturaleza, el objeto y la cuantía del contrato, pues las normas reguladoras de la materia así lo determinan –artículos 29 de la Ley 80 de 1993, 5 de la Ley 1150 de 2007 y 88 de la Ley 1474– por lo cual tales criterios de escogencia y su respectiva ponderación deben ser proporcionados, objetivos y razonables, comoquiera que sólo así resultarán respetuosos de los principios de imparcialidad e igualdad de trato para todos los oferentes, a la vez que contribuirán a que los ofrecimientos que se presenten correspondan a las condiciones y características que la entidad requiere para que el objeto contractual resulte cabalmente cumplido y responda a las necesidades identificadas por la contratante, esto es a los requerimientos derivados del propósito de servir a los intereses generales.
(…) En tercer y último término, existen diversas prohibiciones que no pueden ser desconocidas por la entidad contratante al configurar el pliego de condiciones, no sólo por cuanto actualmente se encuentran consagradas, de forma expresa, en el Estatuto de Contratación Estatal –letras d) y e) del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993–, sino en consideración a que, de admitirse la inclusión, en los pliegos de condiciones, de previsiones que marchasen en contravía de las aludidas restricciones, sin duda se estaría 6 Artículos 3; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.” 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de abril de 2006, expediente 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 8 Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera-Subsección A;
Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., Catorce (14) De Marzo Dos Mil Trece (2013),Radicación Número: 44001-23-31-000-1999-00827-01(24059). 9Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de junio de 2008, expediente 8.431 Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima avalando la consagración de reglas o de criterios manifiestamente arbitrarios, desproporcionados o irrazonables.
Se trata, entonces, de las prohibiciones consistentes en (i) introducir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento; (ii) prever exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que suministren las entidades; (iii) consignar reglas que induzcan en error a los proponentes y contratistas ⎯especialmente cuando aquellas establezcan efectos o consecuencias contradictorios⎯;
(iv) consagrar reglas que permitan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada y/o (v) fijar reglas que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad contratante”. (negrilla fuera de texto) 6.5 CASO CONCRETO La parte demandante solicitó que se declare la nulidad absoluta del contrato de obra No. 0671-14 suscrito entre la entidad demandada y el Consorcio CLB Tolima 2014, como resultado de la Oferta Pública No. 020 de 2014; y la nulidad de la Resolución No. 1192 del 5 de agosto de 2014, por medio de la cual se adjudicó el contrato de obra No. 0671-14; además, como consecuencia de ello, solicitó se condene a la demandada a pagar a los integrantes de la Unión Temporal todos los daños y perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), causados y futuros generados por la no adjudicación del proceso al que legalmente tenían derecho.
Lo anterior, con fundamento en que la Universidad del Tolima, aplicó la fórmula de la medida geométrica con presupuesto oficial, utilizando dentro de la fórmula matemática 9 propuestas, incluyendo algunas que debían rechazarse, cuando lo correcto era aplicarla solo frente a 2 de las propuestas que eran las realmente habilitadas, lo que hizo que el resultado matemático fuera de $6.140.155.913 y no de $6.164.925.580.91, y de esa manera el demandante tendría el primer lugar, siendo así la propuesta más próxima a la media geométrica.
Ahora bien, la parte actora, alega que su propuesta era la que ocupaba el primer lugar, siendo la más próxima al resultado que arrojaría la aplicación de la media geométrica del presupuesto oficial, si esta se hubiese realizado solo con dos proponentes que eran los que estaban habilitados y no sobre nueve, dentro de los cuales algunos debían ser rechazados por la configuración de la causal “Cuando se altere los componentes del Anexo B “.
Dentro del proceso se encuentra acreditado que: • Orlando Sepúlveda Cely, Juan Camilo Silva Rodríguez y Mario Gabriel Jiménez, conformaron la Unión Temporal Hospital Veterinario Ibagué 2014, con el fin de participar en la oferta pública No. 20-14, cuyo objeto era la construcción del Hospital Veterinario de la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootecnia, sede sur Barrio Miramar de Ibagué.10 • Mediante Resolución No. 0957 del 3 de julio de 2014, el Rector de la Universidad del Tolima, autorizó la apertura de la convocatoria a la Oferta Pública No. 020 de 2014, cuyo objeto era la construcción del Hospital 10 Ver documento de conformación de unión temporal (Fol. 3-6) Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima Veterinario de la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootécnica, sede sur Barrio Miramar de la Universidad del Tolima.11 • En el Pliego de condiciones de la Oferta pública No. 20-14, la construcción del Hospital Veterinario de la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootécnica, sede sur Barrio Miramar de la Universidad del Tolima, se establecieron los siguientes parámetros (Causales de rechazo y evaluación de ofertas):12 “(…) 12.
OBJETO Construcción del Hospital Veterinario de la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootecnia de la Universidad del Tolima, sede sur, barrio Miramar. 13. CANTIDADES Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Las especificaciones técnicas de la obra a realizar se encuentran en el Anexo B "presupuesto de obra* (Excel Versión 93-2007 xis) de esta oferta pública, el cual indica el alcance de cada uno de los item a ejecutar.
En el evento que los proponentes requieran revisar los planos arquitectónicos, estructurales y de redes, se pueden acercar a la Oficina de Desarrollo Institucional, bloque 10, sede principal, y solicitarlos para su revisión.
14. PLAZO DE EJECUCIÓN La Universidad estipula un plazo máximo de doscientos cuarenta y cuatro (244) días calendario para la ejecución del objeto de la presenta Oferta pública, contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
15. PRESUPUESTO OFICIAL El valor presupuestado para la ejecución del objeto de la presente Oferta Pública es la suma de SEIS MIL DOSCIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($6.202'861.167,25) incluido el IVA sobre la utilidad, valor respaldado con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 711 del 29 de enero de 2014.
El proponente debe tener en cuenta que el valor presupuestado contempla los gastos administrativos a que haya lugar para su legalización y descuentos a la hora del pago.
16. FORMA DE PAGO El presente contrato se pagará así: un anticipo equivalente al 30% del valor del Contrato correspondiente a MIL OCHOCIENTOS SESENTA MILLONES 11 Ver folio 10 12 Ver folios 11 al 78 Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS MC/TE.
($1.860.858.350,18), el cual se desembolsara previa presentación de cuenta de cobro y plan de inversión del anticipo aprobado por el interventor y supervisor y un 60% en pagos parciales sobre obra ejecutada previa autorización del interventor y supervisor, y el 10% restante una vez se liquide el contrato; Para el trámite respectivo, se exige además la presentación de los pagos de aportes parafiscales, seguridad social, ARL y la factura.
17. LUGAR DE EJECUCIÓN La ejecución del objeto contractual se llevará a cabo en la Sede Sur de la Universidad del Tolima, Avenida Sur calle 20 entre carreras 22 y 22A Sur, barrio Miramar, Ibagué. (…)
22. PROPUESTA ECONÓMICA La propuesta económica se debe entregar en sobre sellado en medio físico y en medio digital formato Excel (xls), debidamente identificado, foliado y firmado por el proponente. Dicha propuesta debe contener la totalidad de los items, descripción, unidad y cantidad, contenidas en el anexo dos (2). En caso de discrepancias entre la propuesta económica en medio físico y medio digital, primará el físico.
Nota: El Anexo B se entregará en medio digital en formato protegido, y por ello no se permiten modificaciones en los item, descripción, unidades y cantidades de obra. (…)
25. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS (…) Cuando se altere los componentes del Anexo B (…) CAPÍTULO VIII. CRITERIOS DE PONDERACIÓN
35. EVALUACIÓN CRITERIO ECONÓMICO La Universidad del Tolima procederá a evaluar las propuestas hábiles, de acuerdo a los siguientes parámetros según sea el caso: A. MÉTODOS DE EVALUACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA Método Media aritmética Media aritmética Media geométrica con presupuesto oficial Menor Valor Para la determinación del método se tomarán los primeros dos dígitos decimales de la TRM (Tasa Representativa del Mercado) que rija el día hábil anterior a la fecha de la audiencia de adjudicación según fecha establecida en el cronograma.
El método se determinará de acuerdo a los rangos establecidos en la Tabla 1. Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima B. ASIGNACIÓN DE MÉTODO DE EVALUACIÓN SEGÚN TRM Tabla 1. Asignación de Método de Evaluación según TRM Rango (inclusive) Número Método De 00 a 24 1 Media aritmética De 25 a 49 2 Media aritmética alta De 50 a 74 3 Media geométrica con presupuesto oficial De 75 a 99 4 Menor Valor (…) 35.3 Media Geométrica con Presupuesto Oficial.
Consiste en establecer la media geométrica de las ofertas hábiles y el presupuesto oficial un número determinado de veces, en función de la proximidad de las ofertas a dicha media geométrica, como resultado de aplicar la fórmula que se indica enseguida. Para el cálculo de la media geométrica con presupuesto oficial se tendrá en cuenta el número de ofertas hábiles y Se incluirá el presupuesto oficial del proceso de oferta pública en el cálculo tantas veces como se indica en la Tabla 2.
Tabla 2. Asignación de número de veces del presupuesto oficial Número de Ofertas (n) Número de veces que se incluye el presupuesto oficial (nv) 1-3 1 4-6 2 7-9 3 10-12 4 13-15 5 Y así sucesivamente, por cada tres (3) ofertas hábiles se incluirá una vez el presupuesto oficial del presente proceso de oferta pública. Posteriormente, se determinará la media geométrica con la inclusión del presupuesto oficial de acuerdo a lo establecido en el cuadro anterior, mediante fórmula: Gpo= √𝑃𝑂 𝑥 𝑃𝑂𝑥… 𝑥 𝑃𝑂𝑛𝑣 𝑥 𝑃1 𝑥 𝑃2 𝑥… 𝑥𝑃𝑛 𝑛𝑣+𝑛 Donde, Gpo = Media geométrica con presupuesto oficial nv = Número de veces que se incluye el presupuesto oficial (PO) n = Número de ofertas válidas PO = Presupuesto oficial del proceso de contratación Pi= Valor de la oferta económica sin decimales del proponente i Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima Establecida la media geométrica se procederá a enumerar las propuestas de acuerdo a la proximidad al resultado del procedimiento.
En el caso de ofertas económicas con valores mayores a la media geométrica con presupuesto oficial se tomará el valor absoluto de la diferencia entre la media geométrica con presupuesto oficial y el valor de la oferta. (…)” • El 5 de agosto de 2014, se llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación de la oferta pública No. 020-14 para la construcción del Hospital Veterinario de la Universidad del Tolima, en donde la Junta de Licitaciones, pedidos y contratos recomendó adjudicar la oferta pública 020-14 al proponente Consorcio CLB TOLIMA 2014, así13: “(…) 4.
Proponentes habilitados Las propuestas habilitadas para continuar en el proceso de audiencia pública de adjudicación son las presentadas por Unión Temporal Soyd, Unión Temporal Tolima Grande, Consorcio Hospital 2014, Consorcio Obras Miramar 2014, Faith Willinton Morales Vargas, Consorcio Clivet) Unión Temporal Hospital Veterinario 2014, Consorcio AMSI, Consorcio CLB Tolima 2014, Consorcio Integral.
El proponente Consorcio Infraestructura Tolima no subsano los documentos, por lo tanto, la propuesta queda rechazada. 5. Apertura de sobres se procedió a hacer la apertura de sobres de las propuestas económicas habilitadas, y se hizo lectura del valor de cada una, así: Unión Temporal Soyd $6.160'681.977.74 Unión Temporal Tolima Grande $6.134'703.968.05 Consorcio Hospital 2014 $6.119'026.666.99 Consorcio Obras Miramar 2014 $6.103'731.734.72 Farith Willinton Morales Vargas $6.117'229.409.61 Consorcio Clivet $6.189'288.034.26 Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 $6.153'003.929.00 Consorcio AMSI $6.016'775.332.23 Consorcio CLB Tolima 2014 $6.139'093.699.88 Consorcio Integral $6.131'495.360.00 6.
Tasa representativa de mercado. La Jefe de la Oficina de Contratación informo que la Tasa Representativa del Mercado es de $1.873.65 a agosto 4 de 2014. 13 Ver Acta No. 035 del 5 de agosto de 2014 (Fol. 283-286) Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima 7.
Asignación fórmula. Se informó a los proponentes que el método de evaluación a utilizar es el de Media Geométrica con presupuesto oficial. Posteriormente se suspendió la audiencia y se otorgó un receso hasta las 3:00 para que el Comité Técnico proceda a revisar las propuestas y aplicar el criterio de evaluación económica. Siendo las 3:00 p.m., se reinició la audiencia pública de adjudicación. (…) Al respecto los proponentes hicieron algunas observaciones y solicitaron aclaración del resultado y la forma como se aplicó la fórmula, el comité explico que teniendo en cuenta que el proponente CONSORCIO CLIVET, presentó inconsistencias en su propuesta económica, debió quedar rechazada, por lo tanto, no se tuvo en cuenta para la aplicación de la fórmula. 10.
Recomendación de Adjudicación al Ordenador del Gasto. Con basa en el resultado anterior, la Junta de Licitaciones, pedidos y contratos, recomendará al señor rector adjudicar la Oferta Publica 020-14 al proponente CONSORCIO CLB TOLIMA 2014, representante legal JORGE EDUARDO BORGOGNO ARANGO, con cédula de ciudadanía No. 93.367.421, la Oferta Pública No 020 de 2014, cuyo objeto es CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL VETERINARIO DE LA FACULTAD DE MEDICINA VETERINARIA Y ZOOTECNIA, SEDE SUR, BARRIO MIRAMAR, UNIVERSIDAD DEL TOLIMA", por un valor total de ($6.139'093.699.88) Seis mil ciento treinta y nueve millones noventa y tres mil seiscientos noventa y nueve pesos con ochenta y ocho centavos Mcte.
Siendo las 4:00 p.m., se dio por terminada la audiencia pública de adjudicación Los otros puntos del orden del día no se trataron. (…)”. • Mediante oficio No. 1.3-326 del 5 de agosto de 2014, el representante del Comité Técnico Evaluador envío al Secretario JLPC de la Universidad del Tolima, la evaluación técnico-económica de las propuestas, en al que concluyó que luego de aplicar la media geométrica se recomendaba la propuesta del Consorcio CLB Tolima.14 • Mediante Resolución No. 1192 del 5 de agosto de 2014, el Rector de la Universidad del Tolima, adjudicó la oferta pública No. 020 de 2014, al Consorcio CLB TOLIMA 2014 por valor de $6.139.093.699.88.15 • El 27 de agosto de 2014, el Vicerrector Administrativo de la Universidad del Tolima, solicitó a Comité Técnico del Hospital Veterinario explicación de los procedimientos utilizados para evaluar los aspectos técnicos y económicos de las propuestas presentadas en la audiencia de adjudicación de la Oferta No. 020-2014.16 14 Ver folios 287-290 15 Ver folios 291-293 16 Ver folio 294 Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima • Mediante oficio 1.3-339 del 8 de septiembre de 2014, el Comité Técnico Evaluador, presentó informe del procedimiento realizado para la evaluación técnica y económica de las propuestas dentro de la oferta pública No. 020-2014,17 en los siguientes términos: “(…) La urna y los sobres sellados fueron exhibidos a los proponentes presentes en la audiencia los cuales no presentaron reparo respecto de la integralidad de los sobres y la urna.
Por lo anterior se procedió a dar apertura a los sobres de contenido económico de los oferentes habilitados y luego se informó a viva voz en audiencia, el valor de cada una de las propuestas así: (…) Siguiendo el procedimiento, el Comité Técnico empezó el análisis de las propuestas económicas presentadas por los proponentes, verificando cada uno de los componentes del anexo B así: Verificación de la totalidad de los item, descripción, unidad y cantidad en cuanto a que no existiera alteración en ellas.
Del análisis anterior el Comité Técnico se percató y puso de presente en acta interna de reunión del Comité Técnico los siguientes errores de impresión que no permitían leer o ver la totalidad del ítem o cantidad entre ellas las siguientes: (…) Analizadas las anteriores falencias de impresión y del mismo programa Excel, fue necesario como quedo plasmado en acta interna de reunión del comité técnico, realizar un juicioso análisis frente a las exigencias de los términos de referencia así: "Resolvió el comité técnico, luego de la deliberación y análisis de los errores de impresión encontrados en las propuestas económicas de los oferentes antes mencionados, que las palabras, signos o números ausentes en la propuesta económica ( físico ) corresponden exclusivamente a errores de impresión pues al momento en que aquellos proponentes imprimieron la oferta no abrieron la respectiva celda, esto debido a que el formato suministrado por la Universidad del Tolima se encontraba protegido y no permitía hacer modificaciones en las celdas, como hemos podido evidenciar en algunos item donde a plena vista se puede notar que las palabras están en el texto, pero, están cortadas esto por la misma causa la no apertura de celdas, por lo tanto como comité precisamos que el anexo B fue objeto de protección informática por medio de programación realizada a un archivo de Excel, el cual impedía cualquier tipo de modificación a la unidad, cantidad, descripción e item.
Por lo tanto, la única forma que tenían los oferentes para cambiar la información del anexo sería crear un nuevo documento. Por otra parte, en calidad de comité técnico dejamos presente que los susodichos errores no comportan una alteración del anexo B pues no 17 Ver folios 295-310 Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima cambian las condiciones ofrecidas esto es ofrecer más u ofrecer menos o cambiar el elemento ofertado y por otra parte tales errores obedecen a un criterio meramente formal es decir, que no afectaban la parte sustancial del elemento ofertado, la diferencia no era de tal importancia que se pudiera predicar una alteración. Por todo lo anterior el comité técnico decide que las ofertas objeto de los errores de impresión continúen en el proceso, salvo la oferta presentada por el proponente CONSORCIO CLIVET que alteró la unidad establecida en los ítem 14.8.1 y 14.8.2 de unidad a metro lineal, pues esta modificación varía un aspecto fundamental de la propuesta económica y no permitiría realizar la verificación aritmética.” Luego de realizada la verificación anterior, por las causas antes mocionadas fue rechazada por este comité la propuesta del CONSORCIO CLIVET por haber alterado uno de los componentes del anexo B circunstancia que antes fue mencionada.
Así entonces, el comité técnico continuó el proceso de evaluación con la verificación aritmética de los proponentes habilitados que fueron los siguientes: (…) La verificación aritmética realizada al anexo B aportado en físico por los proponentes anteriores dio como resultado la correcta aplicación aritmética y no se hallaron errores.
Concluida la anterior evaluación económica de las propuestas físicas presentadas, procedimos a analizar el medio magnético aportado por cada uno de los proponentes junto con sus ofertas, verificando que el contenido del medio magnético fuese igual al físico aportado y además evidenciar si se utilizó el formato protegido del anexo B que fue suministrado a los proponentes.
Realizado esto pudimos evidenciar que todos los proponentes evaluados utilizaron el formato establecido por la universidad que contaba con la medida de protección informática ya mencionada. Luego de todo lo anterior procedimos en nuestra calidad de comité técnico a realizar la asignación del método de evaluación que conforme al capítulo VIII numeral 35 literal B de los términos de referencia, señala que se asignaría según la TRM del día anterior hábil a la audiencia de adjudicación es decir el día 4 de agosto de 2014.
Para este día, los primeros dos dígitos decimales la TRM fue de 65 encontrándose dentro del rango No 3, de 50 a 74 lo que implicó que el Método de evaluación fuese la Media Geométrica con Presupuesto Oficial. Luego de todo lo anterior procedimos en nuestra calidad de comité técnico a realizar la asignación del método de evaluación que conforme al capítulo VIlI numeral 35 literal B de los términos de referencia, señala que se asignaría según la TRM del día anterior hábil a la audiencia de adjudicación es decir el día 4 de agosto de 2014.
Así las cosas, establecen los términos de referencia en el numeral 35.3 que para este método de evaluación se debe aplicar el presupuesto oficial Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima en la cantidad de veces que corresponda al rango del número de ofertas y que para este caso la ofertas a evaluar fueron nueve (9), es decir que el número de veces que se incluye el presupuesto oficial para la aplicación de la fórmula debía ser de tres (3) veces.
En este orden dimos aplicación a la formula antes mencionada lo que arrojó como resultado la suma de $6.140.155.913 y que con ocasión a las reglas para esta fórmula se debe analizar el proponente que haya presentado en su oferta un valor inmediatamente inferior a la media geometría que para nuestro caso fue el proponente CONSORCIO CLB TOLIMA con una oferta de $6.139.093.699,88. 3.
RECOMENDACIÓN La anterior evaluación fue materializada en un documento de fecha 5 de agosto de 2014 donde se refleja la evaluación realizada y con fundamento en esto mediante oficio No. 1.3-326 de la misma fecha y entregado al secretario de la JLPC de la Universidad del Tolima, este comité recomendó la adjudicación del presente proceso al proponente CONSORCIO CLB TOLIMA, (…)” • Acta de reunión del 5 de agosto de 2014 del Comité Evaluador Técnico – Económico, en el que se advirtió que al abrir los sobres presentados por los proponentes, de la propuesta económica se advierten errores de impresión, que le permiten a los proponentes continuar en el proceso de selección, al analizar que se utilizó el formato protegido del anexo B, así:18 “(…) luego de la apertura se comenzó con la evaluación detallada de cada una de ellas, se verificó el anexo B en sus componentes (ítem, descripción, unidad y cantidad), el Comité técnico se percata de los errores de impresión en algunas de las propuestas presentadas (…) Resolvió el Comité Técnico, luego de la deliberación y análisis de los errores de impresión encontrados en las propuestas económicas de los oferentes antes mencionados, que las palabras, signos o números ausentes en la propuesta económica (física) corresponden exclusivamente a errores de impresión, pues en el momento en que aquellos proponentes imprimieron la oferta no abrieron la respectiva celda, esto debido a que el formato suministrado por la Universidad del Tolima, se encontraba protegido y no permitía hacer modificaciones en las celdas, como hemos podido evidenciar en algunos ítems, en donde a pelan vista que las palabras están en el texto pero están cortadas por la misma causa la no apertura de celas, por lo tanto, como Comité precisamos que el anexo B, fue objeto de protección informática por medio de programa realizado a un archivo de Excel, el cual impedía cualquier tipo de modificación a la unidad, cantidad, descripción e ítem.
(…) Por otra parte, en calidad de Comité Técnico dejamos presente de los susodichos errores no comportan una alteración del anexo B, pues no cambian las condiciones ofrecidas esto es ofrecer más u ofrecer menos o cambiar el elemento ofertado y por otra parte tales errores 18 Ver folios 311-315 Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima obedecían a un criterio meramente formal, es decir, que no afectaba parte sustancial del elemento ofertado, la diferencia no era de tal importancia que se pudiera predicar una alteración. (…)” • El 8 de agosto de 201419 y el 11 de agosto de 201420 la Unión Temporal Hospital Veterinario Ibagué 2014, presentó observaciones a varias de las propuestas económicas presentadas al considerar que estas no estaban ajustadas a los pliegos de condiciones, en donde se estableció el anexo B, el cual no debía ser alterado, caso en el cual se configuraba causal de rechazo. • Mediante Resolución No. 1341 del 28 de agosto de 2014, el rector de la Universidad del Tolima, negó la solicitud de revocatoria directa interpuesta por el Representante de la Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 contra la Resolución No. 1192 de 2014 que adjudicó la oferta pública 020 de 2014, por las siguientes razones:21 “(…) En análogo sentido interpretativo, las falencias que enumera el peticionario, carecen de sustento jurídico y fáctico, pues por una parte, analizada en su integridad las propuestas económicas, existen ítem donde se pueden evidenciar que al momento de la impresión fueron recortados por el tamaño de las celdas, pero se puede ver la descripción total.
Ahora, en cuanto a las observaciones elevadas relativas a las posibles ausencias de algunos detalles o palabras, conviene establecer desde ya, que esto es la consecuencia del uso del sistema protegido al momento de realizar la impresión, sin embargo, las ausencias de las que trata el escrito de solicitud de revocatoria que hoy se resuelve, no tiene la idoneidad y magnitud suficiente. para entenderlas como modificatorias de la esencia del ítem, ya que de esta forma se atiende al principio Constitucional mencionado en el Art. 228, relativo a la prevalencia del derecho sustancial por tanto, seria contrario a la Constitución, que las entidades estatales obren en procura de las formalidades y que para efectos de los argumentos del solicitante, debemos establecer, obedecen exegéticamente a criterios formalistas, que irían en contraposición de los fines del Estado y de esta Universidad.
En colofón de lo expuesto, no implica ninguna consecuencia jurídica o fáctica las observaciones que avizoró en su solicitud el peticionario y por tanto no están llamadas a prosperar las pretensiones elevadas. (…)”. • El 11 de mayo de 2015, la parte demandada negó la reclamación administrativa frente a inconsistencias en la evaluación económica de las propuestas, pro carecer de fundamento jurídico.22 • La Universidad del Tolima y el Consorcio CLB TOLIMA 2014, celebraron contrato de obra No. 0671-14 por valor de $6.139.093.699.88, para la construcción del Hospital Veterinario de la Facultad de Medicina Veterinaria y 19 Ver folios 317-334 20 Ver folios 335- 353 21 Ver folios 354-359 22 Ver folios 360-364 Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima Zootécnica, sede sur Barrio Miramar.23 El cual inició el 11 de septiembre de 2014.24 De lo acreditado se evidencia que luego del análisis efectuado por el Comité Técnico – Económico, se concluyó que teniendo en cuenta los 9 proponentes habilitados el método de evaluación aplicado conforme al TRM para el momento de la audiencia de adjudicación de la oferta pública 020 de 2014, era el de la media geométrica del presupuesto oficial, que arrojó como parámetro la suma de $6.140.155.913; conforme a ello la propuesta más próxima fue la del Consorcio CLB Tolima cuyo presupuesto era de $6.139.093.699,88, pues, las demás propuestas tenían los siguientes valores:25 - SOYLD: $6.160.681.977,74 - TOLIMA GRANDE: $6.134.703.968.05 - HOSPITAL 2014: $6.119.026.666,99 - OBRAS MIRAMAR: $6.103.731.734,72 - FARITH WILLINTON MORALES: $6.117.229.409,61 - UNIÓN TEMPORAL HOSPITAL VETERINARIO 2014: $6.153.003.929,48 - CONSORCIO AMSI: $6.016.775.332,23 - CONSORCIO INTEGRAL: $6.131.495.360 Ahora, como quiera que la inconformidad expuesta en la demanda gira en torno a que se habilitaron 7 propuestas, que debieron ser rechazadas al configurarse la causal de “Cuando se altere en Anexo B”, establecida en los pliegos de condiciones definitivo, por considerar que estas modificaron el items del formato de dicho anexo, es necesario entrar a analizar las modificaciones a las que hace alusión la parte actora, en esta oportunidad y en sede administrativa, conforme a los documentos en físicos que fueron entregados en la audiencia de adjudicación. - Frente a la propuesta UNIÓN TEMPORAL SOYD, se advierten lo siguiente: En relación con el presupuesto de parqueadero y portería los numerales: FORMATO ANEXO B – ENTIDAD CONTRATANTE FORMATO ANEXO B (medio físico) proponente 1.4 Excavación Mecánica 0 a 4,00 mts en material común incluye acarreo 70%. 1.4 Excavación Mecánico 0 o 4,00.mts en material común incluye acarreo; 2.1 Suministro, extendida y compactación de recebo e=0,20m parqueo y pavimento 2.1 Suministro, extendida: y compactación de recebo e=0,20m parqueo 2.4 Sardinel en concreto g500 psi hp0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. refuerzo no.3 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. refuerzo 7.5 Suministro e instalación de marco en aluminio color natural puertas en madera 7.5 Suministro e instalación de marco en aluminio color natural puertas - Frente a la propuesta UNIÓN TEMPORAL TOLIMA GRANDE, se advierten lo siguiente: 23 Ver folios 366- 383 24 Ver Acta de inicio del 11 de septiembre de 2014 (Fol. 384) 25 Ver folio 286 Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima En relación con el presupuesto de parqueaderos, los siguientes numerales: FORMATO ANEXO B – ENTIDAD CONTRATANTE FORMATO ANEXO B (medio físico) proponente 1.3 Excavación Mecánica en roca incluye acarreo 30%. 1.3 Excavación Mecánica en roca incluye acarreo - Frente a la propuesta CONSORCIO HOSPITAL 2014, se advierten lo siguiente: En relación con el presupuesto de cerramiento, parqueaderos, portería y edificaciones (en este último están incompletos la descripción de los numerales 1.1, 1.10, 2.10, 3.31, 7.20, 7.21, 7.22, 7.50, 10.2.1, 10.2.6, 10.3.4, 10.8.12, 10.8.17, 10.9.4, 11.45, 12.8 y 12.10, los siguientes numerales: FORMATO ANEXO B – ENTIDAD CONTRATANTE FORMATO ANEXO B (medio físico) proponente 3.2 Suministro de reja en tubo de 2" aguas negras tipo pesado y platina de 2" soldados a la parte de abajo con anticorrosivo y pintura a escoger. 3.2 Suministro de reja en tubo de 2" aguas negras tipo pesado y platina de 2" soldados a la parte de abajo con anticorrosivo 1.3 Excavación mecánica Da 4,00 mts en roca incluye acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica Da 4,00 mts en roca incluye acarreo 2.2 Suministro extendida compact. recebo e=0,35m parqueo adoquín 2.2 Suministro extendida compact. recebo e=0,35m parqueo 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,1 5x0,20x0,40) inc. refuerzo no.3 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,1 5x0,20x0,40) inc. refuerzo 1,3 Excavación mecánica k0 04,00 mis en roca incluye.
Acarreo (30%) 1,3 Excavación mecánica k0 04,00 mis en roca incluye. Acarreo 2.2 Sardinel en concreto 25,00 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) Inc. refuerzo no.3 2.2 Sardinel en concreto 25,00 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) Inc. refuerzo 3.9 Llave terminal 1/2 muro cromada traf. pesado con extensión y escudo 3.9 Llave terminal 1/2 muro cromada traf. pesado con extensión y 5.10 Piso en baldosín de granito tipo pnr5 33x33 ref danta gris alfa o similar 5.10 Piso en baldosín de granito tipo pnr5 33x33 ref danta gris alfa o - Frente a la propuesta CONSORCIO OBRAS MIRAMAR, se advierten lo siguiente: En relación con el presupuesto de cerramiento, parqueaderos, portería y edificaciones (en este último están incompletos la descripción de los numerales 3.31, 7.20, 7.21, 10.26, 10.34, 10.8.12, 10.8.17, 10.9.4, 12.8, 12.10), los siguientes numerales: FORMATO ANEXO B – ENTIDAD CONTRATANTE FORMATO ANEXO B (medio físico) proponente 3.2 Suministro de reja en tubo de 2" aguas negras tipo pesado y platina de 2" soldados a la parte de abajo con anticorrosivo y pintura a escoger 3.2 Suministro de reja en tubo de 2" aguas negras tipo pesado y platina de 2" soldados a la parte de abajo con anticorrosivo Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima 1.3 Excavación mecánica O a 4,00 mts en roca incluye acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica O a 4,00 mts en roca incluye acarreo 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 10,)5x0,20x0,40) inc. refuerzo no.3 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 10,)5x0,20x0,40) inc. Refuerzo 1.3 Excavación mecánica 0 a 4,00 mts en roca incluye.
Acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica 0 a 4,00 mts en roca incluye. Acarreo 2.2 Sardinel en concreto 2.500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. retuerzo no.3 2.2 Sardinel en concreto 2.500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. Retuerzo 3.9 Llave terminal 1/2 muro cromada traf. pesado con extensión y escudo 3.9 Llave terminal 1/2 muro cromada traf. pesado con extensión y - Frente a la propuesta FARITH WILLINTON MORALES, se advierte lo siguiente: En relación con el presupuesto de cerramiento, portería y edificaciones (en este último están incompletos la descripción de los numerales 1.1, 1.10, 3.31, 7.20, 7.21, 7.22, 10.26, 10.34, 10.8.12, 10.8.17, 10.9.4, 12.8 12.10), los siguientes numerales: FORMATO ANEXO B – ENTIDAD CONTRATANTE FORMATO ANEXO B (medio físico) proponente 3.2 Suministro de reja en tubo de 2" aguas negras tipo pesado y platina de 2" sol dados a la parte de abajo con anticorrosivo y pintura a escoger 3.2 Suministro de reja en tubo de 2" aguas negras tipo pesado y platina de 2" sol dados a la parte de abajo con anticorrosivo 1.3 Excavación mecánica 0 a 4,00 mts en roca incluye acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica 0 a 4,00 mts en roca incluye acarreo 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. refuerzo no.3 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. Refuerzo 1.3 Excavación mecánica: O a 4,00 mis en roca incluye.
Acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica: O a 4,00 mis en roca incluye. Acarreo 2.2 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. refuerzo no.3 2.2 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. Refuerzo 3.9 Llave terminal 1/2 muro cromada traf. pesado con extensión y escudo 3.9 Llave terminal 1/2 muro cromada traf. pesado con extensión 5.10 Piso en baldosín de granito tipo pnr5 33x33 reí danta gris alfa o similar 5.10 Piso en baldosín de granito tipo pnr5 33x33 reí danta gris alfa o - Frente a la propuesta CONSORCIO AMSI, se advierte lo siguiente: En relación con el presupuesto de cerramiento, parqueaderos, portería y edificaciones (en este último están incompletos la descripción de los numerales 1.1, 1.10, 3.31, 7.20, 7.21, 7.22, 10.26, 10.34, 10.9.4, 12.10), los siguientes numerales: FORMATO ANEXO B – ENTIDAD CONTRATANTE FORMATO ANEXO B (medio físico) proponente 3.2 Suministro de reja en1liiloo de 2" aguas negras tipo pesado y platina de 2" sol dados a la parte de abajo con anticorrosivo y pintura a escoger. 3.2 Suministro de reja en1liiloo de 2" aguas negras tipo pesado y platina de 2" sol dados a la parte de abajo con anticorrosivo Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima 1.3 Excavación mecánica 0 a 4,00 mis en roca incluye acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica 0 a 4,00 mis en roca incluye acarreo 2.2 Suministro extendida compact. recebo e=0,35m parqueo adoquín 2.2 Suministro extendida compact. recebo e=0,35m parqueo 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. refuerzo no.3 2.4 Sardinel en concreto 2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. Refuerzo 1.3 Excavación mecánica O a 4,00 mts en roca incluye.
Acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica O a 4,00 mts en roca incluye. Acarreo 2.2 Sardinel en concreto.2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. refuerzo no 3 2.2 Sardinel en concreto.2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. Refuerzo 3.9 Llave terminal 1/2 muro cromada traf. pesado con extensión y escudo 3.9 Llave terminal 1/2 muro cromada traf. pesado con extensión y 5.10 Piso en baldosín de granito tipo pnr5 33x33 ref danta gris alfa o similar 5.10 Piso en baldosín de granito tipo pnr5 33x33 ref danta gris alfa o - Frente a la propuesta CONSORCIO INTEGRAL, se advierte lo siguiente: En relación con el presupuesto de cerramiento, parqueaderos, portería y edificaciones (en este último están incompletos la descripción del numeral 10.3.4), los siguientes numerales: FORMATO ANEXO B – ENTIDAD CONTRATANTE FORMATO ANEXO B (medio físico) proponente 3.2 Suministro de reja en Juba de 2," aguas negras tipo pesado y platina de 2" sol dados a la parte de abajo con anticorrosivo y pintura a escoger. 3.2 Suministro de reja en Juba de 2," aguas negras tipo pesado y platina de 2" sol dados a la parte de abajo con anticorrosivo 1.3 Excavación mecánica,0 a 4,00 mts en roca incluye acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica,0 a 4,00 mts en roca incluye acarreo 2.4 Sardinel en concreto P500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. refuerzo no.3 2.4 Sardinel en concreto P500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. Refuerzo 1.3 Excavación mecánica 0 a 4,00 mts en roca incluye.
Acarreo (30%) 1.3 Excavación mecánica 0 a 4,00 mts en roca incluye. Acarreo 2.2 Sardinel en concreta;2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. refuerzo no.3 2.2 Sardinel en concreta;2500 psi h=0,40 (0,15x0,20x0,40) inc. Refuerzo 5.10 Piso en baldosín de granito tipo pnr5 33x33 reí danta gris alfa o similar 5.10 Piso en baldosín de granito tipo pnr5 33x33 reí danta gris alfa o Conforme a lo anterior, se aclara que los anteriores cuadros contienen un comparativo de la descripción establecida en el formato Anexo B de la entidad contratante, con el formato aportado en medio físico de cada uno de los proponentes, y las palabras que se encuentran dentro de los cuadros con subraya y negrilla, son las que no se alcanzaron a visualizar en algunas de las casillas del anexo B presentado por los participantes del proceso de selección de la oferta pública No. 20 de 2014.
Cabe advertir que la Universidad del Tolima, aportó CD que contiene las propuestas de cada uno de los proponentes en medio digital, en donde se evidencia que las inconsistencias antes transcritas no están contenidas en ese formato, lo que da Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima lugar a inferir que tal y como lo indicó el Comité Técnico y Económico que efectuó el análisis del mencionado anexo B, se trató de un error en la impresión del documento, a esta conclusión se llega al percibir que la irregularidad planteada en la demanda no constituyen una modificación como tal del ítem “descripción”, sino que se trató de un documento aportado en el que algunas de las casillas de la descripción no están completas, pero toda la unidad, cantidad valor unitario, es el mismo del formato establecido para el anexo B, es decir, que tal y como lo concluyó el Comité de evaluación Técnica y Económica, era una “error de impresión que no permitió leer o ver la totalidad del ítem o cantidad”.
Por tanto, algunas de las casillas del item “descripción” del anexo B de las propuestas Unión Temporal SOYD, Unión Temporal Tolima Grande, Consorcio Hospital 2014, Consorcio Obras Miramar, Farith Willinton Morales, Consorcio AMSI, y Consorcio Integral, no obedecen propiamente a una modificación sustancial del anexo B, que permita la configuración de la casual de rechazo, sino que por el tipo de formato se trató de un error de impresión, lo anterior, porque se aprecia que aunque las casillas están incompletas en la revisión del medio digital aportado a la entidad contratante sí lo están. En este caso, el pliego de condiciones definitivo, estableció que la propuesta económica se debía entregar en sobre sellado en medio físico y en medio digital formato Excel (xls), debidamente identificado, foliado y firmado por el proponente; además el anexo B se entregaría en medio digital en formato protegido al no se le permitía modificación en los ítems, pues, en ese caso se configuraría una causal rechazo de la propuesta; sin embargo, en este caso, no se dio tal causal, pues, al valorar las propuestas en las que se evidencian algunas de las casillas de “descripción” incompletas, lo que le hace falta es la última parte de tal descripción contenida en el formato habilitado por la entidad contratante, a manera de ejemplo, el formato en la descripción indicaba “(…) Excavación Mecánica en roca incluye acarreo 30%.” y en el formato aportado por el proponente se apreciaba “(…) Excavación Mecánica en roca incluye acarreo”, lo cual evidencia que se trató de un error de impresión como lo indicó el Comité de Evolución Técnica y Económica en su momento, lo cual no altera lo sustancial, esto es, la unidad, cantidad, valor unitario, valor parcial y demás aspecto del formato, más aun, cuando al compararlo con las propuestas contenidas en medio digital se evidencia que la descripción está completa y como lo requería la contratante.
Frente a las causales de rechazo de las propuestas por errores formales, el Consejo de Estado, ha indicado26: “(…) 4.3.3. El rechazo de las propuestas por exigencias formales (…) Efectivamente, para la demandada se imponía el rechazo de la propuesta, toda vez que el numeral 1.20 del pliego de condiciones, cantidades de obras, impedía modificar, entre otros, el número del ítem, so pena de rechazo.
En consecuencia, como el proponente, ahora demandante, equivocó la numeración del ítem 25.10, incurrió en la causal de rechazo del literal i) del numeral 4.12 del mencionado documento, que así lo imponía si la propuesta se presentaba parcialmente. De la misma forma, 26 Ver Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera-Subsección B;
Consejero Ponente: Ramiro De Jesús Pazos Guerrero, Bogotá D.C., Veintiséis (26) De Junio De Dos Mil Quince (2015), Radicación Número: 25000-23-15-000-2001-01013-01(29555) Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima estimó que una interpretación diferente desconocía los principios de transparencia, igualdad, selección objetiva y seguridad jurídica, en tanto consultaba explicaciones subjetivas del proponente, que bien podrían generar problemas a la hora de ejecutar el contrato.
Por su parte, la parte actora insistió en que se trató en un error mecanográfico y que lo descrito en su propuesta con el ítem 25.1 realmente era el ítem 25.10. Para el efecto, se valió de los datos consignados en el anexo 2, de donde, según su entendimiento, se establecía claramente que los datos allí consignados correspondían a las cantidades por “anclajes”, que fue el ítem que se echó de menos en la evaluación. (…) 4.3.3.1.
De entrada precisa señalar que existen dos tipos de requisitos en la evaluación de las propuestas, a saber: (i) los habilitantes y (ii) los puntuables. Los primeros se caracterizan porque consultan las condiciones del proponente y se relacionan, en principio, con requisitos de tipo jurídico. Con todo, también pueden incorporarse al pliego de condiciones como unos mínimos técnicos y económicos, pero, por lo general, encaminados a definir el perfil del contratista.
Los otros, los puntuables, se dirigen a calificar aspectos de la propuesta, sin perjuicio de que pueden evaluar calidades de los proponentes que interesen a la entidad estatal, tales como la experiencia. No en vano, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 prescribía que es objetiva la selección que se haga “al ofrecimiento más favorable” e, incluso, definía qué se entendía por tal y, además, refería que el sistema de calificación debía considerar la comparación entre propuestas, que no entre proponentes.
En esa dirección, antes de la reforma de la Ley 80 de 1993 introducida por la Ley 1150 de 2007, tanto los requisitos habilitantes como puntuables podían dar lugar al rechazo de la propuesta. En contraste, el estado actual de la cuestión impone que sólo los requisitos habilitantes dan lugar al rechazo de la propuesta, siempre que sean necesarios para la comparación de propuestas.
En caso contrario, es decir si se tratan de requisitos habilitantes no necesarios para la comparación de propuestas, podrán ser solicitados por la entidad estatal, en las oportunidades y la forma prescritas por la ley. Al tiempo, la omisión de los requisitos puntuables tiene como única consecuencia la reducción del respectivo puntaje (parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007)27.
El artículo 15 de la Ley 80 de 1993, sin las reformas posteriores, establecía como única limitante a las causales de rechazo de las propuestas que se fundara en requisitos o documentos de la futura contratación o del proponente que no fueran necesarios para la comparación de las propuestas. En caso contrario, se habilitaba el rechazo de la propuesta sin otra exigencia. Sin embargo, la norma no distinguía entre requisitos habilitantes y puntuables, razón por la cual cualquiera de ellos podía resultar necesario para la comparación de las propuestas, por ende para seleccionar de forma objetiva y, por consecuente, razonable como causal de rechazo. 27 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 36054B, M.P. Enrique Gil Botero.
Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima Ahora, frente al alcance de la norma en comento, la Sección, en un pronunciamiento reciente, señaló28: Como punto de partida, la Sala recuerda que en el tema propuesto se presentó una ruptura ideológica entre los estatutos contractuales anteriores a la Ley 80 de 1993 (Decreto-ley 150 de 1976 y Decreto-ley 222 de 1983) y el régimen que impuso ésta.
La diferencia consistió en que antes de 1993 era muy limitada la posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los errores en que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental.
Esta ideología jurídica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e injustificadamente, que no cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el resto del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los ofrecimientos hechos.
Por esto, se desestimaban propuestas aduciendo que ofrecían: especificaciones técnicas diferentes a las exigidas en el pliego, porque condicionaban la oferta, no acreditaban la capacidad para contratar, etc., lo que era razonable; no obstante, también se rechazaban por no aportar el índice de los documentos entregados, o una o más copias junto con el original, o por no aportar los documentos en el “orden” exigido por la entidad, etc.
De esta manera, sucedió que muchas ofertas técnicas y económicas extraordinarias fueron rechazadas por obviar exigencias sustanciales del negocio; pero también por no cumplir aspectos adjetivos, que en nada incidían en la comparación de las ofertas y en general en el negocio jurídico potencial. (…) Concretamente, en 1993, con la expedición de la Ley 80, en materia contractual, se incorporó esta filosofía a la normativa de los negocios jurídicos del Estado.
De manera declarada, en franca oposición a la cultura jurídica formalista que antes aplicaba la administración pública a los procesos de selección de contratistas, que sacrificaron las ofertas so pretexto de hacer prevalecer una legalidad insulsa -no la legalidad sustancial y protectora de los derechos y las garantías-, la nueva normativa incorporó un valor diferente, incluso bajo la forma de principio del derecho contractual, que debía invertir o reversar la lógica que regía los procesos de contratación. En virtud de ese nuevo pensamiento rector de los procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales, en relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo el pliego de condiciones para cada proceso de contratación. Finalmente, tres normas, que se deben armonizar, expresaron la moderna filosofía: i) El numeral 15 del artículo 25, centro de gravedad de la nueva lógica de los procesos de selección, que contiene el principio de la economía, dispuso que: 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25.804, M.P. Enrique Gil Botero.
Reiterado por la Subsección B, en sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 26.739, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima “15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.” Al amparo de esta disposición, la principal de las normas que se refieren al tema, las entidades públicas ya no podían rechazar ofertas por aspectos puramente formales, en palabras de la Ley: por requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”.
La nueva filosofía del derecho constitucional, recibida ahora como filosofía del derecho contractual, dispuso con total claridad que las ofertas incompletas -por falta de requisitos o documentos- no se rechazarán automáticamente por cualquier tipo de deficiencia; es necesario que la entidad estatal pondere la decisión alrededor de un concepto jurídico indeterminado, que la conducirá a la decisión correcta: le corresponde valorar si lo que falta es “necesario para la comparación de propuestas”, si concluye que es indispensable debe rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla (se destaca).
En esos términos, según el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en su redacción original, le correspondía a la entidad estatal determinar en cada evento si estaba en presencia de un requisito necesario para la comparación de las propuestas, con el fin de determinar la procedencia de su rechazo. En caso contrario, dar la oportunidad de subsanarlo, para después admitir y evaluar la propuesta.
Igualmente, la Corporación ha señalado las exigencias para rechazar las propuestas, así: (i) que se traten de requisitos o documentos necesarios para comparar propuestas29; (ii) los requisitos nimios o inútiles no pueden sustentar el rechazo de una propuesta30, y (iii) que el rechazo proceda después de haberle brindado al proponente afectado, de manera real y efectiva, la oportunidad de desplegar sus derechos de defensa y de contradicción31. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16.540, M.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).
En esa ocasión, la Sala sostuvo: “en consecuencia, los documentos que se exija aportar en los pliegos de condiciones o términos de referencia deben representar alguna utilidad e importancia significativas para la evaluación de las ofertas y la consiguiente selección de la más favorable, sin que tales exigencias puedan corresponder a cuestiones puramente formales, accesorias, inútiles, que nada le aporten a dichas labores”. 30 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de febrero de 1987, exp. 4694, M.P. Julio César Uribe Acosta.
Reiterada por la misma Sección, sentencia del 19 de junio de 1998, exp. 10.217, M.P. Ricardo Hoyos Duque. En esta última oportunidad, se advirtió que si se aplicaran en forma absoluta las exigencias del pliego “en infinidad de casos habría que rechazar la mayoría y quizás la totalidad de las propuestas, porque en algún detalle no han aceptado las exigencias del pliego, que cumplen debidamente en todo lo demás. Y esto ocurre con tanta más frecuencia cuanto más analítico es el pliego de condiciones”. 31 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 24.059, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima 4.3.3.2. De entrada, en el sub lite se tiene que el argumento para rechazar la propuesta consistió en que el numeral 1.20 del pliego de condiciones fijó como causal de rechazo la inmodificabilidad del número del ítem de cantidades de obra, numeral 1.20 (fl. 48, c. 2).
Esa exigencia resultaba entendible, en tanto la coincidencia entre los números permitía identificar qué se estaba ofreciendo en la propuesta; sin embargo, una limitación de ese tipo no podía llegar al punto de privilegiar lo formal sobre lo sustancial, sin que por ello se habilitara la anarquía de los proponentes frente a la exigencia. Es entendible que dentro del proceso de selección se imponga el respeto de ciertas convenciones mínimas para la comprensión entre todas las partes que intervienen en él. Pero, se reitera, esa finalidad no puede convertirse en un obstáculo insalvable para que errores mecanográficos se conviertan tozudamente en causales de rechazo de las propuestas.
Efectivamente, en el caso sometido a estudio de la Sala se observa que un análisis de la propuesta llevaba sin mayores esfuerzos a concluir que se trató de un error mecanográfico. (…) De lo expuesto, forzoso es concluir que la entidad estatal demandada privilegió un error formal sobre lo sustancial, en tanto saltaba a la vista que la propuesta de los actores contenía todos los ítems exigidos en el pliego de condiciones; sin embargo, se rechazó la propuesta so pretexto de privilegiar garantías que no estuvieron en entredicho.
(…)”. Así es que el Consejo de Estado, concluyó que no era posible desestimar propuestas por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales; y aunque es comprensible que dentro del proceso de selección se imponga el respeto de ciertos requisitos mínimas para la consecución de los fines de la contratación, esa finalidad no puede convertirse en un obstáculo insalvable para que errores formales se conviertan obstinadamente en causales de rechazo de las propuestas.
Es decir, que en este caso, aunque se aprecia que en medio físico a las propuestas presentadas por Unión Temporal SOYD, Unión Temporal Tolima Grande, Consorcio Hospital 2014, Consorcio Obras Miramar, Farith Willinton Morales, Consorcio AMSI, y Consorcio Integral, en algunas casillas del item “descripción” le falta la última palabra y el complemento de al denominación, esto, tal y como lo indicó el Comité Técnico Evaluador corresponde a un error de impresión, lo cual es corroborado con la presentación del medio magnético donde sí aparece la casilla completa, lo cual no altera el anexo B, sin que se pudiera negar la participación de proponentes que presentaban sus propuestas con todos los ítems establecidos en el anexo B, y que por error en la impresión del formato, no se alcanzaba a observar algunas de las casillas con la descripción completas, pues no puede primar un error formal sobre lo sustancial, en tanto saltaba a la vista que las nueve propuestas contenían todos los ítems exigidos en el pliego de condiciones.
Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora, al indicar que era necesario rechazar las propuestas de Unión Temporal SOYD, Unión Temporal Tolima Grande, Consorcio Hospital 2014, Consorcio Obras Miramar, Farith Willinton Morales, Consorcio AMSI, y Consorcio Integral, por la alteración del anexo B, pues, como se indicó previamente, las falencias alegadas no constituyen como tal una modificación sustancial del mencionado anexo que contiene el presupuesto de cada uno de los proponentes, es decir, que en el proceso de selección de la oferta pública No. 020 de 2014, para la construcción del Hospital Veterinario de la Universidad del Tolima, Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima era posible aplicar el método de la media geométrica del presupuesto oficial entre las 9 propuestas habilitadas, tal y como lo hizo el Comité Técnico y Económico; por tanto, no será necesario entrar a analizar otros aspectos, pues, frente a la aplicación del procedimiento de la fórmula de la media geométrica del presupuesto oficial, no existe discrepancia, ya que la inconformidad solo radicaba en el número de proponentes.
En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora, Expediente: 73001-23-33-001-2016-00395-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Unión Temporal Hospital Veterinario 2014 Demandado: Universidad del Tolima luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de primera, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA., para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría liquídense.
TERCERO. - Por secretaría, liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes, DEVUÉLVASE a la parte demandante.
CUARTO. - Una vez en firme, archívese el expediente. JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ