TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital) DEMANDANTES: KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-005-2022-00262-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado judicial de la parte demandante y el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 31 de marzo de 2023, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO. - DECLARAR la configuración y nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de la no respuesta a la petición presentada por la señora KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ el día 4 de febrero de de 2020, mediante el cual, la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías parciales, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a treinta y tres (33) días de mora, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
TERCERO: Niéguense las demás súplicas de la demanda.
CUARTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO. - Sin condena en costas.
SEXTO. - En firme la providencia, archívese el expediente.” -Sic- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
En la referida normatividad (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989), se le asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual la demandante radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías el día 29 de julio de 2020, prestación social que fue reconocida mediante la Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020.
No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas el día 14 de diciembre de 2020 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago. De acuerdo con lo expuesto, estima que en el pago de sus cesantías se registró una mora de cincuenta (50) días, lo que motivó que el día 24 de mayo de 2021 se radicara ante la accionada un escrito reclamando el pago de la sanción moratoria, la cual no fue resuelta generándose un acto ficto negativo que le permite acudir en demanda ante esta jurisdicción. 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “DECLARACIONES: 1.
Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 24 DE MAYO DE 2021, de la petición radicada ante la DEPARTAMENTO DEL CESAR y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DEPARTAMENTO DEL CESAR, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
CONDENAS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 1. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.
Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”-Sic- En la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, en este caso en el equivalente a 50 días de mora. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. – Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 22 de septiembre de 20221, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida, las dos entidades accionadas presentaron escrito de intervención, cuyos argumentos se resumen a continuación: 2.3.2.1.- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2: Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, tomando en consideración que el trámite aplicado corresponde al previsto para el reconocimiento y pago de las cesantías de las cesantías reconocidas a los docentes oficiales, indicando que no existió mora, menos aún tardanza en la FIDUPREVISORA S.A. para realizar el pago, y aún si se admitiera que existió un retraso en el pago, esta no ocurrió en los términos deprecados por la parte demandante; con apoyo en lo expuesto, solicita negar las pretensiones de la demanda.
Aduce que su representada contaba con 55 días posteriores a la notificación del acto administrativo para realizar el pago de las cesantías, por lo que es claro que este plazo vencía el 10 de noviembre de 2020 y no el 26 de octubre de 2020, como lo indicó erradamente la parte demandante sin fundamento alguno. Expresa que la demandante pretende que se aplique en el presente caso para el conteo del término para reconocer y pagar las cesantías, una regla diferente y de esa forma establecer que se incurrió en un periodo de tardanza mayor al verdaderamente causado en el pago de las cesantías.
Concluye que, (i) la resolución de reconocimiento de las cesantías fue emitida a tiempo, (ii) ese acto administrativo fue notificado personalmente dentro del término para hacerlo, (iii) la regla aplicable al caso es la de 55 días siguientes contados a partir de la fecha de notificación del acto administrativo de reconocimiento, (iv) la mora inició el 11 de noviembre de 2020, (v) el periodo de tardanza en el pago de las cesantías es inferior al reclamado por la parte demandante, y (vi) la tardanza de los 33 días en el pago de las cesantías es exclusiva del ente territorial, al tomarse tiempo de más para remitir la documentación para pago ante la Fiduciaria.
En razón a lo expuesto, propone las siguientes excepciones: “(i) ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria; (ii) culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019; (iii) ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria;
(iv) cobro indebido de la sanción moratoria; (ii) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; (iii) improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías; (iv) no procedencia de la condena en costas; (vi) genérica.” 2.3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR3. - La apoderada judicial de esta entidad se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que ese ente territorial no tiene la responsabilidad de realizar el pago de las prestaciones sociales que están cargo de FIDUPEVISORA S.A. como administradora de los recursos del FOMAG, por lo que no resulta procedente condenarla al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales. 1 1ra Instancia - Índice 8 del Expediente Digital en SAMAI 2 1ra Instancia - Índice 14 del Expediente Digital en SAMAI 3 1ra Instancia - Índice 15 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 De igual forma, destaca que la norma jurídica citada por el demandante establece claramente que la sanción moratoria recae sobre la entidad pagadora y no en la entidad que colabora en el proceso de reconocimiento de la prestación. Por las razones antes mencionadas, su defensa se centra en proponer los medios exceptivos denominados: “(i) falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial;
(ii) falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva; (iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva; (iv) genérica e innominada; (v) caducidad de la acción; (vi) cobro de lo no debido. 2.3.3.- AUTO PREVÉ SENTENCIA ANTICIPADA4: El 2 de marzo de 2023 se emitió auto en el que se fijó el litigio, se declararon formalmente incorporadas las pruebas documentales aportadas por las partes, se declaró cerrado el periodo probatorio y finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Solicitud de pago de sanción por mora de fecha 24 de febrero de 2021 elevada por la docente KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ ante el FOMAG, por el no pago oportuno de las cesantías parciales para reparación de vivienda reconocidas mediante la Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar.5 Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual se reconoce una cesantía parcial para reparación de vivienda a la señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ, por la suma de $14.164.051.6 Notificación vía correo electrónico de fecha 22 de agosto de 2020 correspondiente al acto administrativo mediante el cual se reconoce una cesantía parcial para compra de vivienda en favor de la señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ.7 Respuesta emitida por la FIDUPREVISORA sin número de radicado, de fecha 20 de noviembre de 2021, referente al pago de las cesantías de la señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ, donde se estipula que las mismas fueron reconocidas mediante Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020 por valor de $12.879.675, quedando a disposición de la accionante a partir del 14 de diciembre de 2020.8 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta etapa procesal, intervino la parte demandante9 y también las entidades accionadas FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) 10 y DEPARTAMENTO DEL CESAR11, quienes reiteraron los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. 4 1ra Instancia - Índice 27 del Expediente Digital en SAMAI 5 1ra Instancia - Índice 1 del Expediente Digital en SAMAI – Demanda - Páginas 25-27 6 1ra Instancia - Índice 1 del Expediente Digital en SAMAI – Demanda - Páginas 31-32 7 1ra Instancia - Índice 1 del Expediente Digital en SAMAI – Demanda – Página 33 8 1ra Instancia - Índice 1 del Expediente Digital en SAMAI – Demanda – Página 30 9 1ra Instancia - Índice 33 del Expediente Digital en SAMAI 10 1ra Instancia - Índice 31 del Expediente Digital en SAMAI 11 1ra Instancia - Índice 30 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
III. SENTENCIA APELADA12. – El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR en sentencia de fecha 31 de marzo de 2023 accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “…De las pruebas obrantes dentro del plenario, exactamente de la Resolución No. 04521 del 11 de agosto de 2020 se extrae que la señora KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ, ha prestado sus servicios como docente del 28 de octubre de 2010 al 30 de diciembre de 2019 de forma continua.
Que mediante solicitud radicada bajo el número 2020-CES-32778 del 29 de julio de 2020, la mencionada señora solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial por los servicios prestados como docente de vinculación departamental (numeral 5 del expediente electrónico). Así mismo, se encuentra acreditado que mediante la referida Resolución No. 04521 del 11 de agosto de 2020, la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la docente KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ.
Por otra parte, en la certificación de pago de cesantías que fue aportada tanto con la demanda como con su contestación, se indica que el dinero correspondiente a las cesantías parciales reconocidas a la docente KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ mediante la Resolución 04521 del 11 de agosto de 2020, fue puesto a su disposición el día 14 de diciembre de 2020 (anexos 05 y 20 del expediente electrónico).
Así las cosas, y acogiendo el criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa antes reseñado, cuando se resuelve la solicitud de reconocimiento de las cesantías de manera tardía, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria conforme al artículo 76 del CPACA, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de setenta (70) días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] De acuerdo con la ilustración realizada en el cuadro anterior, es claro que se incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante.
Ahora bien, en este punto, en relación con los argumentos de defensa planteados por la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG y la FIDUPREVISORA SA, es necesario establecer cuál es la entidad responsable de la mora en el pago de las cesantías reconocidas a la señora KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ mediante la Resolución 04521 del 11 de agosto de 2020. […] De acuerdo con lo anterior, para el despacho es claro que quien está llamado a responder por la sanción moratoria generada en el caso de la referencia es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, toda vez que para el tiempo en que se presentó solicitud de las cesantías ya había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019, y el acto administrativo de reconocimiento de cesantías se expidió dentro de los 15 días siguientes a la solicitud, como se estableció con anterioridad, pues la solicitud se radicó el 29 de julio de 2020 y el ente territorial vinculado expidió la Resolución No. 04521 el 11 de agosto de 2020, 12 1ra Instancia - Índice 34 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 es decir, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud.
En atención a lo anterior, para el despacho es claro que en este asunto se generó una mora de 33 días en el pago de las cesantías reconocidas a la señora KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ mediante la Resolución 04521 del 11 de agosto de 2020 y que la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, acreditó que cumplió con los términos establecidos en la norma para la expedición de la correspondiente resolución de reconocimiento de la prestación social reclamada, luego, la responsabilidad del pago de la sanción generada, recae en cabeza de la Nación Ministerio de Educación- Fomag- Fiduprevisora SA En cuanto al salario base para calcular la sanción moratoria, se aplica la regla fijada en la sentencia de unificación citada precedentemente y por ende, en el caso de las cesantías parciales será tomada la asignación básica vigente al momento de causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Por lo expuesto, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto configurado frente a la petición presentada el día 4 de mayo de 2020, que negó el derecho a pagar la sanción por mora. En consecuencia, se condenará a la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que reconozca y pague a favor de la señora KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, correspondientes a treinta y tres (33) días de mora, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.[...]” IV.
RECURSO INTERPUESTO. - Dentro de la oportunidad concedida para el efecto, tanto la parte actora como el apoderado del FOMAG interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación: 4.1.- PARTE DEMANDANTE13: Indica que la demandada contaba con 45 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución para proceder con el pago de las cesantías reclamadas por su poderdante, no obstante, este se hizo el 14 de diciembre de 2020, por lo que la entidad incurrió en una mora de 50 días y no de 33 días como mal se concluye en la sentencia apelada.
De igual forma, aduce que la responsabilidad deprecada no solo debe comprender a la FIDUPREVISORA como administradora de los recursos del FOMAG, sino adicionalmente al departamento del Cesar en aplicación de lo previsto en la Ley 1955 de 2019, solicitando modificar la sentencia apelada. 4.2.- FOMAG14: Estima que no es responsabilidad exclusiva del FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en tanto se encuentra demostrado que esta tuvo origen en la actuación tardía del ente territorial, que por esta causa debe ser condenado en aplicación de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, cuya debida interpretación y aplicación fue omitida por el A quo.
En el mismo sentido, considera que en la sentencia apelada también se pasó por alto dar aplicación a los artículos 2.4.4.2.3.2.2.24, 2.4.4.2.3.2.2.27 y 2.4.4.2.3.2.2.28 del Decreto 942 del 1º de junio de 2022, por medio del cual se modificaron algunos artículos de la Sección 3, capítulo 2º, título 4º, parte 4, libro 2º del Decreto 1075 de 2015, único reglamentario del sector educación, que define el procedimiento de expedición del acto de reconocimiento de las cesantías reclamadas por el docente 13 1ra Instancia – Índice 37 del Expediente Digital en SAMAI 14 1ra Instancia – Índice 36 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 oficial y su pago, en el cual aparecen claramente diferenciadas las responsabilidades que en materia económica le corresponde asumir a la entidad territorial a la cual se encuentre adscrito el docente oficial y al FOMAG.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 18 de mayo de 202315 se admitieron los recursos de apelación interpuestos, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto. En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. El 2 de junio de 2023 la apoderada judicial del DEPARTAMENTO DEL CESAR, allegó escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia16, donde se reafirma lo expresado en la primera instancia, insistiendo que esa entidad territorial no es la responsable del pago de las cesantías reconocidas a los docentes oficiales, por lo cual solicita se reconozca la falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, la falta de legitimación material en la causa por pasiva, el cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en el trámite de la segunda instancia. VI.
CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente a los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 7.1.- COMPETENCIA. - La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las partes intervinientes en este asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los extremos judiciales intervinientes en este proceso, corresponde a esta Corporación determinar si debe modificarse la sentencia apelada, reconociendo que la mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la docente KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ asciende a 50 días y no a 33 como lo concluyó el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR en providencia de 31 de marzo de 2023, y en caso afirmativo, a qué entidad le corresponde asumir su pago atendiendo lo 15 2da Instancia - Índice 4 del Expediente Digital en SAMAI 16 2da Instancia - Índice 10 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por haber sido la responsable del retardo en el pago. 7.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado17, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez, entre otras.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem18).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “...
El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación 18 “ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 12... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 19-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta 19 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda. Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016.
Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 199520, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º21.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º22 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-201823), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal 20 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 21 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 22 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. 23 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, concluyó: “... 3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 201824, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 24 Folios 234 a 242 vto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley25 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardía de las cesantías parciales reclamadas por el demandante. 7.5.- CASO CONCRETO.- 25 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 En el asunto bajo examen, el apoderado de la señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ reclama de esta jurisdicción que se reconozca que las entidades accionadas incurrieron en 50 días de mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas el día 29 de julio de 2020, pues pese a que se acudió en reclamación en sede administrativa con ese objeto y se emitió la Resolución No. 004521 de 11 de agosto de 2020, en la cual se reconocieron las cesantías parciales reclamadas para reparación de vivienda por valor de $14.164.051, su pago se realizó de manera abiertamente extemporánea, en tanto se hizo efectivo el día 14 de diciembre de 2020.
De igual forma, se solicita que como conclusión de este proceso se declare la configuración del acto ficto negativo derivada de la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada el 24 de mayo de 2021, que hasta la fecha de presentación de la demanda aún no había sido atendida. Tanto el departamento del Cesar como la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los recursos del FOMAG se han opuesto a las pretensiones de la demanda, la primera de ellas invocando la falta de legitimación en la causa por pasiva atendiendo que el pago de las cesantías de los docentes oficiales es responsabilidad de la FIDUPREVISORA, y la segunda, cuestionando la configuración de la mora, que en caso de existir no correspondería al lapso identificado en la demanda y de existir sería responsabilidad del ente territorial en aplicación de lo previsto en artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
En la sentencia de primera instancia, el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR resuelve acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrada la mora en el pago de las cesantías reclamadas por la demandante por un lapso de 33 días, asignando la responsabilidad por su pago al FOMAG, teniendo en cuenta que conforme al material probatorio allegado al proceso no quedó acreditado que el ente territorial haya sido negligente o tardío en la radicación de la solicitud de las cesantías ante la fiduciaria.
En los recursos de apelación que se resuelven, tanto el apoderado de la demandante como del FOMAG coinciden en considerar que se ha debido hacer partícipe de la sanción moratoria a la entidad territorial, en aplicación de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955. Por su parte, la parte demandante estima que tanto el departamento como el FOMAG deben compartir la responsabilidad, y que en este caso la mora que se presentó corresponde a 50 días y no 33 días como lo concluyó el A quo, en virtud de la aplicación del Decreto 942 de 2022.
Ahora bien, en primera medida, se establecerá si en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, para posteriormente definir, en el evento en que proceda, si hay lugar al reconocimiento de dicha penalidad, durante cuántos días se extendió la aludida moratoria y qué entidades están llamadas a responder por la misma.
En aras de establecer lo expuesto anteriormente, se advierte que en el expediente obra el certificado expedido por la FIDUPREVISORA S.A., en el que consta la fecha en que fue puesta a disposición de la señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ la cesantía parcial para compra de vivienda que le fue reconocida mediante Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020, advirtiéndose que, en efecto, se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 tendrá ese día como la fecha en la que la aludida prestación social fue cancelada, es decir, el 14 de diciembre de 2020: Con fundamento en la información en cita, la Sala de Decisión analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control, y si la aludida penalidad fue solicitada oportunamente; para lo cual se deben examinar los elementos probatorios sustento de los fundamentos fácticos de la parte demandante, así: Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual se reconoce una cesantía parcial para reparación de vivienda a la señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ, por la suma de $14.164.051. Notificación vía correo electrónico de fecha 22 de agosto de 2020, correspondiente al acto administrativo mediante el cual se reconoce una cesantía parcial para compra de vivienda en favor de la señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ. Solicitud de pago de sanción por mora de fecha 24 de febrero de 2021 elevada por la docente KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ en contra del FOMAG, por el no pago oportuno de las cesantías parciales para reparación de vivienda reconocidas mediante la Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020. Respuesta emitida por la FIDUPREVISORA sin número de radicado, de fecha 20 de noviembre de 2021, referente al pago de las cesantías de la señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ, donde se estipula que las mismas fueron reconocidas mediante Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020 por valor de $12.879.675, quedando a disposición de la accionante a partir del 14 de diciembre de 2020.
De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales para compra de vivienda se efectuó el 29 de julio de 2020, según se observa en el acto acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, es decir, que fue en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente, que para el caso concreto de la demandante era el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el cual tenía como fecha limite el dia 21 de agosto de 2020, y como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución No. 4521 fue proferida el día 11 de agosto de 2020, es decir, antes de que fenecieran los términos. Por consiguiente, resulta necesario indicar que, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. 26 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al dia siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 26 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 En efecto, en el plenario obra como anexo de la demanda, la siguiente constancia de notificación del acto de reconocimiento de las cesantías parciales para compra de vivienda reclamadas por la hoy demandante, que según lo que se advierte en dicho documento, fue notificada electrónicamente el 22 de agosto de 2020: En vista de lo anterior, se advierte que dentro del acervo probatorio no se encuentra acreditado la certificación de acceso de la demandante a la notificación por vía electrónica del acto administrativo que reconoce la cesantía parcial, por lo tanto, esta Sala de Decisión aplicará la regla jurisprudencial enunciada previamente, relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de ley, notificado personalmente.
Atendiendo lo expuesto, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlos personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Aunado a lo anterior, se aplicará el presupuesto de la notificación personal, en el cual la sanción moratoria corre 55 días hábiles después de notificada la resolución de reconocimiento, que corresponde a: i) 10 días posteriores a la notificación del acto (término de ejecutoria); y ii) 45 días para efectuar el pago. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 29/07/2020 Fecha de reconocimiento: 11/08/2020 Fecha de vencimiento del término para reconocimiento (15 días) (Art. 4 L. 1071/2016) 21/08/2020 Expedición del acto de reconocimiento 11/08/2020 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 Notificación Personal (Artículo 67 del CPACA) 28/08/2020 Fecha de pago: 14/12/2020 Período de mora: 25 días Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 11/09/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 18/11/2020 Tal como se evidencia, en el presente caso transcurrieron 25 días de mora, ya que la FIDUPREVISORA S.A. puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías parciales que solicitó, el día 14 de diciembre de 2020, estando fuera del término límite para hacer el pago, lo que permite concluir que se debe modificar la sentencia proferida en primera instancia dado que no se ajusta a la jurisprudencia acorde al caso.
Esta Sala de Decisión puntualiza que la fecha de pago corresponde a cuando se puso inicialmente a disposición del titular del derecho el dinero respectivo. Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.
En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, las cesantías parciales para compra de vivienda reconocidas a la docente KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ, fueron canceladas 25 días fuera del término previsto legalmente, por lo que efectivamente se causó la sanción moratoria prevista en el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006, tal cómo lo advirtió el juez de primera instancia. Ahora bien, en cuanto a lo manifestado por el apoderado judicial del FOMAG en el recurso de apelación, resulta relevante aclarar que la norma establece los términos y procedimientos a los que están sujetas las entidades territoriales nominadoras, y que en el caso en concreto no se encuentra acreditado que el DEPARTAMENTO DEL CESAR haya incurrido en retrasos para el reconocimiento y pago efectivo de las cesantías parciales de la accionante, luego entonces, no se le puede atribuir responsabilidad alguna en cuanto al pago de la sanción por mora que se causó. Así las cosas, se despacharán desfavorablemente los argumentos expuestos por los recurrentes y en consecuencia, se modificará la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 31 de marzo de 2023. 7.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación procederá a MODIFICAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el JUZGADO QUINTO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda. 7.7.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho27, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Sin embargo, se advierte que en este caso la parte apelante no resultó vencida, en tanto han sido acogidos parcialmente los argumentos expuestos en su escrito de apelación, lo que impide imponer condena en costas a cargo del FOMAG.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 31 de marzo de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia y el cual quedará en los siguientes términos: “SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora KATTY ESTHER LOPEZ LOPEZ la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías parciales, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a veinticinco (25) días de mora, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.”
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. 27 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00262-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 078 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado (Ausente por comisión) MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8b8705be7b6d95b8f1dba69667cc1f5bb6b0b2d7467671e519ddfc196ab14525 Documento generado en 17/08/2023 10:37:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica