TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital) DEMANDANTES: FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-006-2021-00258-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 28 de octubre de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS1. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
En la referida normatividad (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989), se le asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual la demandante radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías el día 22 de agosto de 2019, siendo por eso que la entidad emitió la Resolución 5685 del 23 de agosto de 2019 reconociendo su derecho.
No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas el día 29 de noviembre de 2019 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago. 1 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 De acuerdo con lo expuesto, estima que en el pago de sus cesantías se registró una mora de 23 días, lo que motivó que el día 17 de marzo de 2021 se radicara ante la accionada escrito reclamando el pago de la sanción moratoria, la cual no fue resuelta generándose un acto ficto negativo que le permite acudir en demanda ante esta jurisdicción. 2.2.- PRETENSIONES2. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “DECLARACIONES: 1.
Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 17 DE JUNIO DE 2021, frente a la petición presentada el día 17 DE MARZO DE 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESARSECRETARIA DE EDUCACION le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 2 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” -Sic- En la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 5º y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 1° y 2º de la Ley 244 de 1995; artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018; así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, que corresponde a lo reclamado en esta oportunidad. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 22 de marzo de 20223, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
Se destaca que, no se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida, se presentó intervención por parte de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG o FIDUPREVISORA S.A.)4, quien se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, tomando en consideración que el trámite aplicado corresponde al previsto en esa entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, indicando que no hubo mora periodo de tardanza de su parte.
Asegura que la referida mora no existe toda vez que la entidad a la cual representa realizó el pago dentro de los términos legales previstos, estando a disposición del accionante cinco (5) días previos a de la fecha máxima legal para que se generara la moratoria, atendiendo que la fecha de presentación de la petición data de 22 de agosto de 2019, la respuesta fue emitida el 12 de septiembre de ese mismo año, quedó ejecutoriada el 26 de septiembre y los “70 días” para realizar el pago el 4 de diciembre, por lo que habiendo quedado a disposición de la accionante la suma reconocida el 29 de noviembre de ese mismo año, no es posible que se haya configurado mora alguna. 3 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI 4 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 Con apoyo en lo expuesto, propone las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación;
(ii) Ausencia de presupuestos materiales; (iii) Cobro de lo no debido e inexistencia del derecho en cabeza del accionante; (iv) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; (v) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; (vi) No procedencia de la condena en costas; (vii) Genérica. 2.3.3.- AUTO PREVÉ SENTENCIA ANTICIPADA5: El 3 de octubre de 2022 se emitió auto en el cual al no ser necesaria la práctica de pruebas adicionales a las formalmente incorporadas y aportadas por las partes, se decidió prescindir de la audiencia inicial y de pruebas, y se corrió traslado a las partes por un término de 10 días para que presenten sus alegatos por escrito y al vencimiento de ese término se ingrese al despacho para proferir sentencia. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Cédula de ciudadanía No. 49.770.464 a nombre de la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, donde consta que nació el 12 de abril de 1973.6 Solicitud de pago de sanción por mora en favor de la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES en contra del FOMAG y la DEPARTAMENTO DEL CESAR de fecha 17 de marzo de 2021, por el no pago oportuno de la Resolución No. 5685 del 23 de agosto de 2019, expedida por la Secretaría de Educación Departamental que le reconoció la cesantía solicitada.7 Resolución No. 5685 del 23 de agosto de 2019, expedida por la Secretaría de Educación Departamental en la cual se le reconoció a la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES una cesantía definitiva por valor de $17.297.139, la cual le corresponde por los servicios prestados en la institución educativa Carlos Restrepo Araújo del Municipio de Bosconia - Cesar.8 Notificación personal de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar a la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES de fecha 2 de septiembre de 2019, donde solicita que el pago solicitado sea girado al BANCO AGRARIO del Municipio de Bosconia – Cesar.9 Certificado de pago de cesantías expedido por el FOMAG a nombre de la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, donde consta que la fecha del pago corresponde al 29 de noviembre de 2019, por valor de $17.297.139.10 Respuesta a solicitud de pago de cesantía de fecha 25 de marzo de 2021, sin radicado, donde consta que esta prestación fue reconocida mediante Resolución No. 5685 del 23 de agosto de 2019, siendo cancelada hasta el 29 de noviembre de 2019 día en cual quedó a disposición de la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES por valor de $17.297.139.11 5 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI 6 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 23) 7 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 16-18) 8 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 20-21) 9 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI - Demanda (Pag 22) 10 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI - Anexo Fomag (Pag 1-2) 11 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI - Anexo Fomag (Pag 24) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta etapa procesal, intervino la parte demandante12 y también el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), quienes reiteraron los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
III. SENTENCIA APELADA13. – El JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia de fecha 28 de octubre de 2022 negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “... -Que según solicitud radicada el 22 de agosto de 2019, la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de unas Cesantías Definitivas (Hecho que se desprende de la Resolución No. 5685 del 23 de agosto de 2019). -Que a través de la Resolución No. 5685 del 23 de agosto de 2019, emanada de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció a la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES sus Cesantías Definitivas en cuantía de $17.297.139. -Que conforme a Certificado emitido por la FIDUPREVISORA S.A, las Cesantías Parciales en favor del señor FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, quedaron a su disposición a partir del 29 de noviembre de 2019. [..] -Que, mediante escrito radicado el 17 de marzo de 2021, se solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y Pago de la SANCION MORATORIA por el No Pago oportuno de las Cesantías y mediante Acto Ficto configurado el día 17 de junio de 2021 se resuelve en forma negativa las Peticiones solicitadas por la Demandante.
De conformidad con la relación cronológica reseñada, el Despacho advierte las siguientes situaciones en el presente proceso: -Se encuentra probado que, tanto el Acto Administrativo que reconoció la Cesantías como el Pago de las mismas, se hicieron dentro del término legal, así: - FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES presentó su solicitud de reconocimiento y Pago de una Cesantías Definitivas radicada ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 22 de agosto de 2019 y los 70 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente Resolución y su Pago incluido el termino de ejecutoria vencían el 3 de diciembre de 2019; ahora, la fecha en las que fueron dejadas a disposición del Demandante fue el día 29 de noviembre de 2019, tal como consta en el certificado de la FIDUPREVISORA que obra como Prueba en el presente asunto, es decir, antes de que se cumpliera el plazo de los 70 días hábiles para el pago de las mismas.
Ante tal circunstancia, el Despacho advierte que la parte actora incurre en un error en la contabilización de los términos y la determinación de la fecha a partir de la cual se incurriría en Mora, pues, señala que el Plazo para el pago de las Cesantías vencía el 6 de noviembre de 2019, cuando en realidad era el 3 de diciembre de 12 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI 13 1ra Instancia - Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 2019, por lo que al ser canceladas el día 29 de noviembre de 2019, tal como lo admite la Parte Demandante, es claro que se hizo dentro del término de ley y no se generó Sanción por causa de Mora en el pago de las mismas.” -Sic- IV.
RECURSO INTERPUESTO. 14 - El apoderado judicial de la docente FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES cuestiona la decisión de primera instancia, partiendo de la premisa que en el asunto bajo examen si se configuró una mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la accionante, habida consideración que la petición fue elevada el 22 de agosto de 2019, siendo realizado el pago hasta el 29 de noviembre de 2019, configurándose una mora de 23 días.
Aduce que, si bien la Ley 1955 de 2019 permite imputar la responsabilidad por el pago extemporáneo a la entidad territorial a cargo del trámite de reconocimiento, cuando de su actividad se haya desprendido la mora, advierte que en tal evento la sanción por mora será imputable a quienes participan en el procedimiento, la sanción deberá calcularse en forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda a cada una de ellas.
Con apoyo en lo expuesto solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar se reconozca la sanción moratoria reclamada, cuyo pago deberá estar a cargo del departamento del Cesar y de los recursos del FOMAG. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. 15 - Mediante auto de fecha 27 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto de fondo en este proceso.
VI. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2022 proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - 14 1ra Instancia – Índice 22 del Expediente Digital en SAMAI 15 2da Instancia - Índice 4 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 28 de octubre de 2022, corresponde a esta Corporación determinar si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la docente FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, por el pago tardío de sus cesantías parciales reclamadas mediante derecho de petición de 22 de agosto de 2019, y si como consecuencia de ello debe revocarse la sentencia apelada que le denegó el derecho reclamado, o en su defecto, confirmar la providencia cuestionada al no encontrarse acreditada la mora.
De concluirse que es procedente revocar la sentencia de primera instancia, deberá la Sala establecer si en vigencia de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria debe ser reconocida por el DEPARTAMENTO DEL CESAR o con cargo a los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO administrados por la FIDUPREVISORA S.A. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado16, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez, entre otras.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem17).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías 17 “ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos.
La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “... El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio.
La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [...]...
El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 18-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 199519, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º20. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º21 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la 19 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 20 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 21 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-201822), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se 22 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, concluyó: “... 3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 201823, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley24 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de 23 Folios 234 a 242 vto. 24 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardía de las cesantías parciales reclamadas por el demandante. 6.5.- CASO CONCRETO En el asunto bajo examen, básicamente se persigue se reconozca que la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías reclamadas el día 22 de agosto de 2019, en cuanto le fueron canceladas el día 29 de noviembre de ese mismo año, precisando para el efecto que las accionadas incurrieron en una mora de 23 días.
La entidad accionada (FOMAG), se ha opuesto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda partiendo de la premisa de que las actuaciones a su cargo se adelantaron dentro de los términos que le han sido reconocidos, precisando que la suma liquidada a favor de la demandante por concepto de cesantías parciales quedó a su disposición el día 29 de noviembre de 2019, cumpliendo con los términos establecidos.
En la sentencia de primera instancia se concluyó que las cesantías reclamadas por la demandante si fueron reconocidas y canceladas dentro de los plazos máximos fijados por el legislador, normas que se deben leer en concordancia con las pautas fijadas por la jurisprudencia en cada uno de los supuestos que se pueden presentar en esta clase de reclamaciones, por lo que negó las pretensiones de la demanda, lo que es objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación en el cual se insiste en que en este caso se configuró una mora de 23 días, que se reclama sean reconocidos en la sentencia de segunda instancia. Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la parte actora, se procede a revisar lo que se encuentra probado dentro del proceso con apoyo en los siguientes documentos aportados al proceso: Consta en la actuación que el día 22 de agosto de 2019, la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda, requerimiento que fue atendiendo mediante Resolución No. 5685 del 23 de agosto de 2019 “Por la cual se reconoce una cesantía definitiva”, por valor de $17.297.139. Con la demanda se aportó copia del acto de notificación personal que data del 2 de septiembre de 2019, identificado con el radicado No. 005685, el cual se encuentra dirigido la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, actuación surtida en cumplimiento de lo previsto en el artículo 67 del CPACA. De igual forma, se allegó copia de la solicitud de pago de sanción por mora en favor de la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES de fecha 17 de marzo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 2021, por el no pago oportuno de la Resolución No. 5685 del 23 de agosto de 2019. Respuesta emitida por la FIDUPREVISORA de fecha 25 de marzo de 2021, en la cual se le informa a la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES que las cesantías que le fueron reconocidas mediante Resolución No. 5685 del 23 de agosto de 2019, fueron puestas a su disposición a partir del 29 de noviembre de 2019 a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, en la sucursal del Municipio de Bosconia – Cesar.
De los elementos de prueba aportados en el expediente se desprende que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales elevado por la demandante, fue radicada por la demandante el día jueves 22 de agosto de 2019, por lo que es claro que la administración contaba como plazo máximo para responder los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud que se vencían el 12 de septiembre de ese mismo año, y en aplicación de lo previsto en los artículos 67 y siguientes del CPACA, se notificó personalmente el 2 de septiembre de 2019, es decir, en término, contabilizándose así 10 días siguientes a la notificación para la ejecutoria; lo anterior en estricta aplicación de lo previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 y las pautas jurisprudenciales fijadas por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, que para mayor claridad se extraen a continuación: Tal y como se indicó en precedencia, en este caso el acto a través del cual se reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías parciales de la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES se emitió en forma previa al vencimiento del plazo con el 25 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al dia siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 25 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 cual contaba la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR para decidir, pues la Resolución No. 5685 fue proferida el día 23 de agosto de 2019, y el plazo máximo vencía el 12 de septiembre de ese mismo año, lo que nos permite ubicarnos en la hipótesis resaltada y subrayada en el cuadro extraído de la sentencia de unificación. En el asunto en estudio, se tiene que el medio de notificación fue personal y en el termino establecido, donde la accionante solicita que los recursos a desembolsar sean girados al BANCO AGRARIO del municipio de Bosconia – Cesar; por otro lado, conforme a los documentos allegados a la actuación se tiene que la FIDUPREVISORA S.A. certificó que en el caso de la demandante, dejó a disposición de la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES el valor de las cesantías reconocidas desde el 29 de noviembre de 2019, pero que al no ser cobrada, se hizo el reintegro del valor como consta en el documento aportado por la accionante referente a la respuesta de la FIDUPREVISORA de fecha 25 de marzo de 2021, el cual indica siguiente: Para los fines de la presente, la contabilización del término se hará de la siguiente manera, 10 días posteriores a la notificación para la interposición de recursos y 45 días para el pago de las cesantías, partiendo de la premisa de la notificación personal, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 22/08/2019 Fecha de reconocimiento: 23/08/2019 Fecha de pago: 29/11/2019 Período de mora: 7 días Fecha de vencimiento del término para reconocimiento (15 días) (Art. 4 L. 1071/2016) 12/09/2019 Expedición del acto de reconocimiento 23/08/2019 Notificación Personal 02/09/2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 16/09/2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 21/11/2019 Tal como se evidencia, si bien se dio una mora, esta no corresponde a los 23 días reclamados en el recurso de apelación sino a siete (7) días de demora, que permiten reconocer la sanción prevista en la ley por el lapso mencionado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 Cabe precisar que la fecha de pago corresponde a aquella en la cual se puso a disposición del titular del derecho el dinero respectivo por primera vez, esto es, el día 29 de noviembre de 2019, y no el 6 de noviembre de 2019 como mal se pretende en la demanda, pues se itera, el plazo máximo para pagar vencía el 21 de noviembre y no el 6 de ese mismo mes y año y en esa medida la mora está representada en siete días.
Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.
En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, las cesantías definitivas reconocidas a la docente FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, fueron canceladas con una mora equivalente a siete (7) días, por lo que se causó la sanción moratoria prevista en el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006 que debe aplicarse por ese lapso.
De acuerdo con lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder al reconocimiento de la sanción moratoria en el equivalente a siete (7) días de salario devengado por la demandante para la época de la reclamación del pago parcial para adquisición de vivienda. De otro lado, en lo que atañe al salario con el cual se debe liquidar dicha moratoria, resulta necesario traer a colación la sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018), proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, la cual fue citada anteriormente, de la que se destaca: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” En este contexto, al liquidar la sanción moratoria cuando se reclamaron cesantías parciales, se deberá tener en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, es decir, la correspondiente al año 2019.
Referente a la indexación de las sumas que se causen como consecuencia de la sanción moratoria solicitada, es menester recordar que en la sentencia de unificación26 del Consejo de Estado referida precedentemente, se sentó 26 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Sala Plena. Sentencia de unificación CE- SU- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018.
Expediente: 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 jurisprudencia, estableciendo que no existe derecho a la indexación a valor presente de la sanción moratoria, sin embargo, tal como lo reconoció la misma Corporación27, ello no comporta la inaplicación del artículo 187 del CPACA, respecto de la actualización de la condena que se impone por concepto de sanción moratoria de conformidad con el IPC, a partir de la fecha en que dejó de causarse la mora y hasta la fecha de la sentencia. Solo resta puntualizar que, en lo que se refiere a la entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada en este asunto en aplicación de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 201928 será el FOMAG, por cuanto si bien se aduce que la mora se originó en la demora de la entidad territorial en radicar los documentos soporte de reconocimiento de las cesantías, de ello no se aportó prueba a la actuación, a lo que se suma que pese a que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir la notificación con el departamento del Cesar, tal actuación fue omitida dentro del proceso, sin que la parte interesada en su vinculación hubiese interpuesto recurso alguno o formulado el respectivo incidente de nulidad.
De igual forma, se desestima el argumento expuesto por el apoderado de la demandante en el sentido de requerir la aplicación de lo previsto en el Decreto 942 del 1º de junio de 2022 al trámite de las cesantías reclamadas por la docente FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, pues es un hecho cierto que para la época en que ella radicó la solicitud la normativa invocada no se encontraba vigente y no podrían aplicarse en forma retroactiva. 6.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación procederá a REVOCAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2022 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se negaron las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 6.7.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho29, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los 27 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 26 de agosto de 2019. Expediente No. 68001-23-33-000-2016-00406-01. M.P. William Hernández Gómez. 28 “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio....
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. [...]”-Se subraya- 29 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Sin embargo, se advierte que en este caso la parte apelante no resultó vencida, en tanto han sido acogidos parcialmente los argumentos expuestos en su escrito de apelación, lo que impide imponer condena en costas a cargo del FOMAG.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 28 de octubre de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la configuración del silencio administrativo ficto negativo respecto de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria elevada por la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES el día 17 de marzo de 2021, ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR-FOMAG, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la decisión.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado por la ausencia de respuesta a la solicitud elevada por la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES el día 17 de marzo de 2021, en cuanto denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales reclamadas el 22 de agosto de 2019.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTGERIO a reconocer y pagar a favor de la señora FABIOLA JUDITH DAZA NIEVES, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a los días del 22 al 28 de noviembre de 2019, es decir, por siete (7) días.
La sanción será liquidada con fundamento en el salario devengado por la demandante vigente para el año 2020. Las sumas que resulten a favor de la demandante, serán reajustadas conforme a lo contemplado en el artículo 187 del CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00258-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: Sin costas en esta instancia.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 078 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado (Ausente por comisión) MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 23ea089d03c6ce81edd0c13a48f6880761c0c0a65b5c82663eaf8407f5f9cd45 Documento generado en 17/08/2023 10:36:51 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica