TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA. EXP. DIGITAL DEMANDANTES: YAREIBIYS LONDOÑO COHÉN Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y BAVARIA S.A. (LLAMADA EN GARANTÍA) RADICACIÓN: 20-001-33-33-006-2017-00456-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada Municipio de Valledupar y por la llamada en garantía Bavaria S.A., contra la sentencia de 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante, relata que, en el marco del 49 Festival de la Leyenda Vallenata, el 28 de abril de 2016, fue instalada una carpa en la Plaza Alfonso López de la ciudad de Valledupar, frente la tarima “Francisco el Hombre”, para resguardar a los espectadores del evento del sol y la lluvia, pero esta se desplomó dejando como resultado una persona muerta y dos (2) heridas, entre las que se encuentra la joven Rosario Isabel Palencia Londoño, quien sufrió diferentes heridos y golpes en el cuerpo.
Indica que a pesar de la fecha del accidente y que la carpa que colapsó estaba ubicada a menos de 50 metros de distancia de la Alcaldía del municipio de Valledupar, al momento de producirse el accidente, en el sitio no se encontraba personal de ningún organismo de socorro o médico que prestara una asistencia básica, por lo que en medio del caos y luego de 55 minutos de ocurridos los hechos, fue necesario que la joven Palencia Londoño fuera trasladada en un vehículo que utilizaba un Teniente de la Policía Nacional que llegó al sitio, a la Clínica Médico S.A, donde recibió atención de urgencias debido a los traumas en la región dorsal posterior y heridas en región dorsal derecha e izquierda con bordes irregulares.
Sostiene que, como consecuencia de las lesiones sufridas por la joven Palencia Londoño, el día 28 de abril de 2016 fue necesario realizarse cirugía plástica para reparar los tejidos afectados, generándose una Incapacidad por diez (10) días desde el 29 de abril al 08 de mayo de 2016, dando lugar a unos medicamentos que fueron sufragados por la Madre de la Víctima señora Yareibys Londoño Cohen.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 2 Refiere que, este hecho fue denunciado ante la Fiscalía General de la Nación el 29 de abril de 2016, siendo asignada a la Fiscalía 18 Local de Valledupar, bajo el Radicado 2000160012312016006668. Precisa que, el día 03 de mayo de 2016 la joven Palencia Londoño fue valorada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Dirección Seccional Cesar, quien determinó una incapacidad inicial de 20 días y luego, el día 22 de noviembre de 2016, se realizó un segundo reconocimiento Médico Legal, concluyendo con una incapacidad definitiva de 20 días y deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.
Señala que, ante las molestias psicológicas y físicas que causó el accidente, generado por la omisión de la Administración Municipal de Valledupar al permitir la instalación de una carpa metálica sin su Autorización, la joven afectada fue sometida por segunda vez, a una cirugía plástica para mejorar la apariencia de la cicatriz de las heridas causadas en su cuerpo, procedimiento por el cual les tocó cancelar por concepto de copago la suma de $198.000 y comprar otros medicamentos.
Comenta que, pese a las dos (2) cirugías señaladas no fue posible que la víctima recuperara el estado normal de su cuerpo, lo que ocasiona molestias psicológicas y física a la demandante quien ha mostrado cambios en su comportamiento hasta el punto de producirle temor de asistir a sitios y eventos públicos y, además, apatía al Patinaje, Deporte que practicaba desde niña, siendo necesario someterla a tratamiento con un Profesional en Psicología. Afirma que, el día 14 de febrero de 2017, la demandante presentó derecho de petición ante la Administración Municipal de Valledupar, solicitando copia del Contrato y documentos anexos por medio de los cuales se adquirió la Carpa que se desplomó el 28 de abril de 2016 y el ente territorial mediante Oficio de fecha 28 de febrero de 2017,respondió que: “no adquirió bajo la modalidad de contrato alguno la carpa ubicada en la Plaza Alfonso López, como tampoco realizo la instalación de la misma…No es posible aportarle ni facilitarle copia del contrato y sus anexos.” Dice que, también solicitó ante la administración municipal con copia a la Procuraduría General de la Nación, el nombre de la persona que instaló la carpa, los requisitos para ello, las copias de los documentos aportados para que la administración autorizara la instalación de la carpa, y en síntesis se informara todo lo atinente para determinar de fondo, como fue instalada la carpa, frente a lo cual la entidad territorial mediante oficio de fecha 18 de abril de 2017, manifestó que para ese evento sólo el expidió el permiso No. 000128 del 25 de abril de 2016 entregado a Bavaria S.A, “ Que la administración del municipio de Valledupar, no autorizó instalación de carpas y que de la misma manera tampoco contrató la instalación de una”.
Que, el día 03 de mayo de 2017, la demandante presentó un tercer derecho de petición solicitando a la administración municipal la copia del Permiso No. 00128 entregado a BAVARIA S.A y la explicación de por qué permitió la instalación de la carpa que colapsó, si de acuerdo a la respuesta anterior, no se había autorizado el montaje de la misma.
Dicha petición fue contestada mediante Oficio de fecha 23 de mayo de 2017, por medio del cual se entregó copia del Permiso solicitado y los documentos exigidos para otorgar el mismo, sobre los cuales la parte demandante observa incoherencias de fechas y lugar. Al respecto, explica que, la copia del recibo de pago del Impuesto de Industria y Comercio es de fecha 26 de abril de 2016, y hace referencia a los eventos de Club Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 3 Colombia en la Carrera 9 con calle 9D frente TIGO y Gases del caribe, así como de Águila en la Calle 16 No. 19B-36 Santa Rosa, lo que indica que se expidió el Permiso No. 000128 sin el pago de los Impuestos, la copia de la Certificación de AMEDI SAS, certifica la disponibilidad de dos (2) ambulancias asistenciales básicas presenciales, no para la dirección registrada en el Permiso No. 000128 sino para los ambientes Club Colombia y Águila señalados en precedencia, la Certificación de AIG Seguros Colombia S.A de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 1000221 con vigencia del 1 de abril de 2016 hasta el 1 de abril de 2017, cubría el evento BAR CLUB COLOMBIA, que se desarrolló en la Carrera 9 con Calle 9D frente a Gases del Caribe y no el evento del Permiso No. 000128, que se realizó en la Carrera 6 con 15-70, Barrio Centro, a pesar de haberse tenido como tal para el otorgamiento del Permiso.
Resalta que, dentro de la respuesta del 23 de mayo de 2017, la administración del Municipio de Valledupar no explico porque permitió la instalación de una carpa el día 28 de abril de 2016 en la Plaza Alfonso López en el marco del 49 Festival de la Leyenda Vallenata, sin el debido permiso. Concluye manifestando que es evidente la falle en el servicio por parte del Municipio de Valledupar, pues otorgó un permiso sin cumplir con los requisitos que se exigieron y permitió la instalación sin autorización de la carpa que colapsó el 28 de abril de 2016 en el marco del festival de la leyenda vallenata. 2.2.- PRETENSIONES. - Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al Municipio de Valledupar-Cesar-Secretaría de Gobierno por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por la menor Rosario Isabel Palencia Londoño por la omisión del Municipio de Valledupar en su deber legal de Protección y Vigilancia en eventos abiertos al público, permitiendo la instalación sin autorización de una carpa en la plaza Alfonso López de dicho municipio el día 28 de abril de 2016.
Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a pagar los perjuicios materiales, morales y a la salud a los demandantes, así: Por Perjuicios Materiales en la modalidad de Lucro Cesante, la suma de $491.811, teniendo en cuenta el tiempo de incapacidad definitiva con base en el salario mínimo legal mensual vigente, y por Daño Emergente la suma de $337.142, teniendo en cuenta las facturas de pago y copago y los medicamentos recetados y suministrados a la menor Rosario Palencia Londoño. Por Perjuicio Morales para la víctima directa y para sus padres el equivalente a 20 SMLMV, para la hermana de la víctima el equivalente a 15 SMLMV, para sus abuelos y cada uno de sus tíos el equivalente a 10 SMLMV.
Por perjuicio a la salud el equivalente a 20 SMLMV para la víctima directa y sus padres, el equivalente a 15 SMLMV para la hermana de la víctima y el equivalente a 10 SMLMV para sus abuelos y cada uno de sus tíos. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 4 III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2020, resolvió: Primero: Declarar administrativa, patrimonial y solidariamente responsables al Municipio Valledupar-Cesar y Bavaria S.A, por los Perjuicios Materiales e Inmateriales causados a los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por la joven Rosario Isabel Palencia Londoño, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Condenar solidariamente al Municipio Valledupar-Cesar y Bavaria S.A a pagar a los demandantes los Perjuicios Materiales e Inmateriales por las siguientes sumas de dinero: A. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE: -A favor de la joven ROSARIO ISABEL PALENCIA LONDOÑO la suma de trescientos ochenta y seis mil doscientos setenta pesos MCTE ($386.270) B. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: Las sumas de dinero equivalentes al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente al momento de la ejecutoria de esta Sentencia, en las siguientes cantidades: C. POR CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD Tercero: Negar la indemnización del Perjuicio Material en la modalidad de Lucro Cesante para la Victima Directa y los Perjuicios Inmateriales en la modalidad de Daño Moral en relación a los señores Yirleny Del Rosario Londoño Gámez, Carlos Julio Londoño Montero, Kellys Paola Londoño Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 5 Montero, Luís Eduardo Londoño Montero, Eduardo José Diaz Cohen, Gustavo Rodolfo Diaz Cohen, Quenis Zenith Diaz Cohen, Marlene Esther Palencia Duran, Elisa Isabel Palencia Duran, Rosa María Palencia Navarro y José Ignacio Palencia Duran (Tíos de la Víctima), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Sin Condena en Costas a la parte demandada en esta instancia, conforme a la parte motiva de la presente providencia. Quinto: El Municipio de Valledupar-Cesar y BAVARIA S.A darán cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de su ejecutoria de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la misma”. El a quo encontró que el daño que se alega en la demanda, esto es, las lesiones sufridas por la menor Rosario Isabel Palencia Londoño producto del accidente ocurrido el día 28 de abril de 2016, en el marco de la versión 49 del Festival de la Leyenda Vallenata, cuando se desplomo una Carpa que estaba ubicada en la Plaza Alfonso de la ciudad de Valledupar, causándole serias lesiones en la Región Dorsal Posterior Izquierda y Derecha con bordes irregulares, sumado a traumas Psicológicos, se acredita con las Historias Clínicas aportadas al expediente.
Y que el mismo resulta imputable a la demandada por la omisión en el deber legal de expedir el respectivo Permiso o Autorización para instalación o montaje de dicha Carpa, ya que, es deber legal de los Municipios velar por la adecuada utilización de los Bienes de Uso Público, como la Plaza Alfonso López, por lo que, cualquier intervención y ocupación del área denominada de espacio público, como lo fue la instalación de la Carpa que resguardaba los asistentes al evento masivo, debía contar con Autorización Previa de la autoridad competente que garantizara la seguridad y protección de las personas que concurrían al espectáculo, con el acompañamiento del Cuerpo de Bomberos, Cruz Roja y Defensa Civil, con el fin de proteger la vida e integridad de los asistentes y evitar posibles accidentes como el que hoy nos ocupa.
Del análisis de las pruebas, destacó el permiso No. 00128 de fecha 25 de abril de 2016, otorgado al señor Rafael Gamarra Pimienta, en su condición de Gerente de Ventas de Bavaria S.A para instalar provisionalmente “AMBIENTE REED’S” los días 27, 28, 29 y 30 en la Carrera 6 No. 15-70, Barrio Centro, en el marco de la versión 49 del Festival de la Leyenda Vallenata (fl.67), y la respuesta al Derecho de Petición presentado por la hoy demandante, mediante Oficio de fecha 18 de abril de 2017 (fl.62-63), donde afirma que la Administración Municipal NO AUTORIZÓ la instalación de carpas en la Plaza Alfonso López, es decir, si bien es cierto, si emitió el Permiso para que Bavaria S.A instalara el evento denominado AMBIENTE REED’S en el lugar de los hechos, también lo es, que dicho permiso no contemplaba el montaje de carpas o estructura similar a la que colapsó, de donde infiere que tal elemento (Carpa) carecía de permiso por parte de la autoridad competente para su instalación. Ahora, en cuanto a la empresa Bavaria S.A, Llamada en Garantía por el Municipio de Valledupar, indicó que si bien es cierto, no existe certeza que efectivamente haya instalado la carpa que originó el accidente que causo las graves lesiones a la menor Palencia Londoño, también lo es, que conforme al Permiso No. 000128 de fecha 25 de abril de 2016, era responsabilidad de dicha empresa cualquier acto que generara perjuicios a terceros como el que hoy nos ocupa, por lo que, así el montaje de la carpa hubiese sido instalado por una persona diferente a esa empresa, este Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 6 elemento se encontraba en el lugar en que se desarrollaba el evento para el cual fue emitido el permiso (AMBIENTE REED’S); en consecuencia, para esa agencia judicial la empresa Bavaria S.A está llamada a responder solidariamente por los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, como quiera que al ser la responsable del evento (AMBIENTE REED’S) llevado a cabo en carrera 6 con 15-70 de la ciudad de Valledupar donde está ubicada la Plaza Alfonso López, debió garantizar la seguridad de los asistentes al mismo y procurar el acompañamiento de los organismos de socorro, como requisitos insoslayables para este tipo de evento, los cuales no se encontraban presentes, tal como lo describen los testigos presenciales en sus declaraciones.
En concordancia a lo anterior, advirtió que, si bien es cierto, no se desconoce que la carpa ubicada en la Plaza Alfonso López pudo ser instalada por un tercero ajeno al ente territorial demandado y su Llamada en Garantía BAVARIA S.A., también lo es, que esa circunstancia no exime de responsabilidad a la demandada y al Llamado en Garantía, dado la omisión en que incurrieron, la primera, al no expedir el permiso o autorización respectiva para el montaje e instalación de la referida carpa y la segunda, como responsable del evento AMBIENTE REED’S, quien omitió su deber de implementar medidas de control y seguridad del evento, que garantizara la vida e integridad de los asistentes al mismo, lo que desvirtúa el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero. En cuanto a los perjuicios, negó el reconocimiento de los pedidos por concepto de perjuicio materiales en la modalidad de lucro cesante, argumentando que si bien, la menor estuvo Incapacitada por el término señalado en los Dictámenes de Medicina legal y las incapacidades emitidas por sus médicos tratantes, que limitaban la posibilidad de desarrollar sus actividades normales, también lo es, que para la época de los hechos la joven Palencia Londoño contaba con 15 años de edad, es decir, era una menor de edad, sumado a que no se acredita en el expediente que realizara alguna actividad laboral que le generará una remuneración económica que contribuyera a su sostenimiento o el de su grupo familiar.
Negó el reconocimiento de los perjuicios morales solicitados a favor de los demandantes que acudieron a este proceso en calidad de tíos de la víctima, pues si bien es cierto, acreditan el parentesco con la victima a través de sus Registros Civiles de nacimiento, también lo es, que conforme a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, es necesario que los Niveles 3 y 4, que corresponden a los parientes del Tercer y Cuarto Grado de Consanguinidad, acrediten no solo el parentesco sino además la relación afectiva con la víctima, y en relación a los Demandantes señalados, no se encuentra prueba documental o testimonial que demuestre el vínculo afectivo con la joven Rosario Isabel Palencia Londoño que justifique la indemnización por el dolor o padecimiento que les pudo ocasionar las lesiones sufridas por la joven.
Finalmente se abstuvo de reconocer a favor del grupo familiar de la víctima, esto es sus padres, abuelos maternos, y hermana, los perjuicios por daño a la vida de relación (daño a la salud) argumentando que, no se desconoce el sufrimiento y dolor padecido como consecuencias de las lesiones sufridas por la joven Palencia Londoño, pero que tal aflicción hace parte de la esfera del Daño Moral, cuya indemnización ya se encuentra reconocida en la providencia, además que, conforme al precedente jurisprudencia citado, este tipo de indemnización solo es reconocida a la víctima directa.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 7 IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - 4.1 El apoderado del Municipio de Valledupar, difiere sustancialmente con la decisión de primera instancia, pues considera que, en el marco de un permiso expedido para la realización de un evento con el lleno total de requisitos, no es necesario expedir otro tipo de permiso para la instalación de la estructura tipo carpa.
Puntualiza que, desde el momento en que se solicita a la autoridad administrativa el permiso por parte del señor Rafael Gamarra Pimienta, en su condición de Gerente de Ventas de BAVARIA S.A. para instalar provisionalmente “AMBIENTE REED’S” los días 27, 28, 29 y 30 en la Carrera 6 No. 15-70, Barrio Centro, en el marco de la versión 49 del Festival de la Leyenda Vallenata, este mismo presenta a la autoridad administrativa, un bosquejo general de las condiciones y especificaciones en las cuales planea se desarrolle el evento en cuestión, las mismas tras ser estudiadas y sometidas a un régimen de requisitos previamente establecidas obtienen el permiso No. 00128 de fecha 25 de abril de 2016, el cual delimita las condiciones en las cuales dicho evento habría de desarrollarse, así como los elementos técnicos y locativos permitidos.
Resalta que, la obtención del mencionado permiso implica un límite claro, expreso y exigible a las actividades que el solicitante podría desarrollar en el uso del espacio público al cual accedía en el marco del evento “AMBIENTE REEDS” y en el mismo queda aprobada o rechazada la idea de la instalación de estructuras para la realización del citado evento, y tal como la administración lo ha manifestado en reiterada ocasión, no se autorizó en el marco del permiso expedido la instalación de estructuras tipo carpas para el público asistente al evento, por lo cual de haberse instalado este tipo de estructuras en el marco del evento “AMBIENTE REEDS” seria por fuera del marco de lo permitido en el permiso No. 00128 de fecha 25 de abril de 2016, permítaseme el pleonasmo.
Reitera que, la mera existencia del permiso No. 00128 de fecha 25 de abril de 2016, es una clara muestra del ejercicio de autoridad administrativa en el marco del deber objetivo en cabeza del municipio de Valledupar cumpliendo con lo dispuesto por la normatividad vigente en relación al manejo de los bienes constitutivos del Espacio Público, entre ellos los Parques Urbanos, Plazas o Plazoletas que hacen parte del mismo, siendo deber del estado velar por su adecuada utilización, por lo que, para cualquier intervención y ocupación en un área calificada como Espacio Público, se debe contar con Autorización previa de la autoridad competente.
Y considera que por ello, cualquier instalación realizada por el operador del evento permitido, que desborde las atribuciones del permiso mismo, y las implicaciones que dichas instalaciones pudieran generar no son imputables a nadie más que al operador del evento quien desbordare los límites del permiso otorgado, siendo este es un hecho que debería acreditar el accionante, pues no queda claro, ni está suficientemente probado, de quien es la responsabilidad de la instalación de la estructura, ni el uso que pretendiera darse a esta.
Solicita que se revoque la sentencia y se declare n favor del municipio probada las excepciones de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, y Ausencia de nexo causal entre el daño causado y la actuación de la administración municipal. 4.2 La Sociedad BAVARIA & CIA S.C.A., presentó recurso de apelación contra la sentencia en referencia, a fin de que sea revocada la condena impuesta en su contra, pues afirma que no existe responsabilidad alguna frente a los hechos que constituyen la demanda, teniendo en cuenta que las pruebas legalmente arrimadas Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 8 al proceso son claras, fehacientes y contundentes en demostrar la no participación de BAVARIA & CIA S.C.A., en los hechos que ocasionaron los perjuicios a la menor Palencia Londoño. Admite que, efectivamente BAVARIA & CIA. S.C.A., solicitó varios permisos para la realización de eventos específicos; como por ejemplo, el que solicitó a través de su entonces Gerente de Ventas, para instalar provisionalmente el “AMBIENTE REED’S” los días 27, 28, 29, y 30 de abril en la Carrera 6 No. 15 – 70 Barrio Centro (folio 67 y 68), o el evento denominado “BAR CLUB COLOMBIA” a desarrollarse en la Carrera 9 con Calle 9D frente a Tigo y Gases del Caribe, o el denominado “EVENTO ÁGUILA” a realizarse en la Calle 16 No. 19B – 36 Barrio Santa Rosa (folio 70), pero no para el cómo lo manifiesta la Alcaldía de Valledupar sesgada y temerariamente, en la Plaza Alfonso López frente a la Tarima “Francisco el Hombre”, en donde se desarrollaba una actividad abierta al público, de la cual BAVARIA & CIA. S.C.A., no solicitó ningún permiso, como tampoco estaba presente con personal propio o contratado en momentos anteriores, concomitantes y posteriores al insuceso.
Tal como lo declararon los testimonios arrimados al proceso de quienes ante la pregunta de si notaron la presencia de alguna empresa organizadora del evento, fueron contundentes en manifestar que no había presencia de empresa alguna, como que tampoco tenía propaganda alguna la carpa que se desplomó. Ahínca que, los eventos privados de los cuales BAVARIA & CIA. S.C.A., obtuvo permiso de la Alcaldía Municipal de Valledupar no tenían un objeto distinto que vender sus productos y promocionar sus marcas, luego, mal podría organizar un evento en una plaza pública solamente con la finalidad de colocar una carpa sin ningún tipo de publicidad y sin la presencia de personal directo o contratado promocionando y/o vendiendo sus productos; en el lugar exacto ubicado en la Plaza Alfonso López frente a la tarima principal, donde ocurrió el lamentable accidente no había publicidad o personal de la empresa BAVARIA & CIA. S.C.A., simplemente porque no correspondía a un evento organizado la Compañía y no había justificación legal de su presencia en dicho lugar, ninguna prueba que obra en el expediente da cuenta de lo contrario.
Sostiene que, el a quo pasa por alto lo manifestado en el documento aportado por la Secretaría General de la Alcaldía de Valledupar en respuesta al derecho de petición de la parte demandada de fecha 23 de mayo de 2017 donde se puede apreciar que ante la Alcaldía Municipal se solicitó permiso por parte de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para la “realización de las rondas eliminatorias de Acordeoneros Profesionales” a realizarse del 26 al 30 de abril de 2016 en la Plaza Alfonso López, Tarima Francisco el Hombre (folio 72).
Con lo que se demuestra probatoriamente que no es cierto que solamente se hubiera otorgado el permiso de BAVARIA & CIA. S.C.A., sino que quien tenía autorizado el espacio público para la realización de eventos en la Plaza Alfonso López, Tarima Francisco el Hombre para días antes y posteriores al accidente, era la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y no BAVARIA & CIA. S.C.A. Puntualiza que, el accidente ocurrió en la Plaza Alfonso López frente a la Tarima “Francisco el Hombre” y que este sitio de ninguna manera puede corresponder a una dirección como lo es la Carrera 6 No. 15 – 70, pues la plaza Alfonso López es un espacio grande y público que necesariamente se encuentra ubicada dentro de dos carreras y dos calles sin nomenclatura exacta, y la otra, corresponde a una dirección de un inmueble ubicado geográficamente en un sitio exacto.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 9 Por todo, considera que si no existe ninguna evidencia clara y contundente que demuestre que BAVARIA & CIA. S.C.A., fue quien instaló la carpa que ocasionó el accidente a la menor Rosario Isabel Palencia Londoño, tampoco existe evidencia clara y contundente que el evento organizado por BAVARIA & CIA. S.C.A., de “AMBIENTE REED’S” se hubiere desarrollado en el sitio del insuceso; todo lo contrario, el evento si se realizó por BAVARIA & CIA. S.C.A., pero en un lugar distinto al sitio ubicado frente a la tarima Francisco el Hombre de la Plaza Alfonso López; luego mal puede el Despacho atribuirle y entender que el permiso que se le otorgara a BAVARIA & CIA. S.C.A., para realizar el evento “AMBIENTE REED’S” trajera inmerso que este evento debía realizarse en la plaza Alfonso López y que para el mismo fuere necesario la ubicación de una carpa.
En ninguno de los apartes del permiso 000128 de fecha 25 de abril de 2016, otorgado a BAVARIA & CIA. S.C.A., se encuentra establecido que se trata de un evento abierto al público, que necesita la instalación de una carpa y que deba realizarse en la Plaza Alfonso López frente a la tarima Francisco el Hombre; todo lo contrario, el permiso trata de un permiso de carácter privado para actividades comerciales de un producto de la Empresa y a desarrollarse en un espacio exacto ubicado en la Carrera 6 No. 15 – 70.
En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia a fin de desvincular a BAVARIA & CIA. S.C.A., de la responsabilidad patrimonial y solidaria de que trata la sentencia atacada, pues en el plenario se demostró la total y absoluta falla en el servicio, pero por parte de la Alcaldía Municipal de Valledupar al permitir la instalación y permanencia de una carpa sin responsable aparente, en el lugar donde ocurrió el insuceso.
V.-ALEGATOS Los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con los recursos de apelación formulados. VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia, que declaró la responsabilidad solidaria del Municipio de Valledupar y la llamada en garantías Bavaria S.A., por las lesiones ocasionadas a la joven Rosario Isabel Palencia Londoño al ser embestida por la estructura de una carpa metálica que para el 28 de abril de 2016 se encontraba instalada en la plaza Alfonso López de Valledupar donde se realizaba un evento en el marco de la edición 49 del Festival de la Leyenda Valledupar, porque en consideración del ente territorial las implicaciones de dicha instalación resultan imputables al operador del evento quien desbordó los límites del permiso otorgado para el uso del espacio público al cual accedía en el marco del evento “AMBIENTE REEDS”, y porque según Bavaria & CIA. S.C.A., la carpa o estructura que colapsó no fue instalada por personal vinculado a la empresa ni correspondía al montaje de ninguno de los eventos para los cuales obtuvo el permiso correspondiente. 6.2.
Responsabilidad del Estado. Bien sabido es que el artículo 90 de la Constitución política de Colombia, establece que el Estado tiene el deber de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 10 En otros términos, la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe un daño o perjuicio causado a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando ese daño o perjuicio es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública.
En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado corresponde analizar: 1) la existencia de un daño antijurídico, 2) la imputación jurídica, que, en el asunto concreto, corresponde a la falla del servicio alegado o el riesgo excepcional y, 3) el nexo causal entre el daño y el presente título de imputación. 6.2.1 Del Régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto Respecto a los daños causados en razón de la celebración de espectáculos públicos el Consejo de Estado Sección Tercera - Subsección B., en sentencia de 26 de abril de 20121 con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth, señaló lo siguiente: “( ) establecida la existencia del daño y las condiciones en que tuvo lugar, es necesario abordar el análisis de causalidad con el fin de determinar si puede serle atribuido a la administración y, por lo tanto, si constituye deber jurídico de ésta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan. 19.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, los daños causados en razón de la celebración de espectáculos públicos son imputables a las autoridades que cumplen funciones de policía “cuando se compruebe el daño, la violación de las normas cuyo acatamiento hubiera evitado su producción y el nexo de causalidad entre la actuación de la administración y los perjuicios ocasionados’’2.
Esto significa que el título de imputación aplicable en estos casos es el de falla del servicio pues es necesario acreditar el incumplimiento de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada que opera como causa eficiente o determinante en la producción del daño. 20. En similar sentido, la doctrina extranjera ha señalado que la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños ocurridos durante la celebración de eventos públicos o de fiestas populares –sea que hayan sido organizadas directamente por la administración o por terceros que actúan con su aquiescencia o beneplácito– se sustenta en el incumplimiento de las funciones de control, protección y vigilancia exigibles a las autoridades.
En la medida en que el desarrollo de este tipo de actividades comporta ciertos riesgos derivados, por ejemplo, de la concentración en un mismo lugar de un número elevado de personas, de la venta y consumo de licor o de la utilización de pólvora, la responsabilidad extracontractual del Estado resulta comprometida cuando sus autoridades no disponen oportuna y eficazmente de los medios a su alcance para prevenirlos y conjurarlos: (…). 1 Radicación número: 05001-23-31-000-1996-01368-01(18166).
Actor: Jaime Alberto Montoya Pérez y otros. Demandado: municipio de Segovia y otros. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2012, exp. 22.318, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En similar sentido, véanse las sentencias de 20 de septiembre de 1990, exp. 5702, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla y de 2 de octubre de 1997, exp. 10.357, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 11 Cabe señalar que, aún en el evento de que se presenten fallas en los deberes de prevención, control y vigilancia de los riesgos asociados a la celebración de fiestas populares y espectáculos públicos, el Estado no será llamado a reparar si la parte demandada logra acreditar que el daño es consecuencia de un evento imprevisible o irresistible o de la actuación de la propia víctima que libremente asume el riesgo de participar en los festejos, o que exhibe un comportamiento negligente o imprudente.
De ahí que la diferencia entre “participante" y "espectador” cobre relevancia para efectos de establecer si puede imputarse responsabilidad al Estado por los daños sufridos durante fiestas populares o espectáculos públicos ” Subrayado fuera de texto. De otra parte, en lo relativo al análisis de la imputación, en la providencia del 1º de julio de 2015, el Consejo de Estado señaló que es necesario examinar la libre decisión de participación de las personas en los espectáculos públicos y la representación y asunción de riesgos derivados de los mismos3.
En ese sentido, se considera que “hay que ponderar la trascendencia de la autónoma y espontánea decisión de participar en una fiesta que implica ciertos riesgos que son inherentes a la actividad lúdica, pero que no está prohibida; si el riesgo fuera excesivo y desmesurado se prohibiría la fiesta y se anularía la libertad de participar en la misma”.
De acuerdo con lo anterior hay que examinar si se produjo un incremento del riesgo imputable a quien participa en el espectáculo público; o si el mismo incremento resulta de las particularidades de cada espectáculo; o, si ese incremento es imputable a la administración pública. De hecho, en la citada sentencia se indicó que cuando la administración pública contrata con tercero la realización o celebración de un espectáculo público, y aunque “la negligencia o la imprudencia sea imputable al contratista y no a la municipalidad”, en la práctica ello no basta para exonerar al ente territorial de sus obligaciones de supervisión y control de la actividad del contratista. 6.3.
Del caso concreto. En el presente asunto, la parte actora pretende imputar responsabilidad al municipio de Valledupar, Cesar, por las lesiones causadas a la joven Rosario Isabel Palencia Londoño porque las autoridades administrativas del municipio omitieron el deber de protección y vigilancia en eventos abiertos al público y permitieron la instalación sin autorización de una carpa metálica en la Plaza Alfonso López de Valledupar en el marco de la edición 49 del Festival de la Leyenda Valledupar, estructura que al derrumbarse ocasionó el accidente.
En estas condiciones, la Sala deberá establecer cuál era la conducta legalmente exigible y omitida por la administración, con el fin de establecer si existe falla del servicio y si la misma puede tenerse como causa eficiente y determinante del daño padecido por los demandantes. Así entonces, tenemos que el artículo 315-2 de la Constitución Política determina a los alcaldes como la primera autoridad de policía de su jurisdicción, y dentro de sus atribuciones está la de “conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley, teniendo la obligación la Policía Nacional de cumplir con prontitud y 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C Consejero ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, primero (01) de julio de dos mil quince (2015).
Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01510-01(30420) Actor: Ramona Mejía De Navarro y Otros Demandado: Municipio de Medellín y Otro. Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 12 diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante". Igualmente, el artículo 91 de la Ley 134 de 1994 dispone que los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo, así como las siguientes: B) En relación con el orden público: 1.
Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones del Presidente de la República y del respectivo gobernador. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 2. Dictar para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso, medidas tales como: a) Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos; b) Decretar el toque de queda; c) Restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes;
(Expresión "restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes", Declarada Exequible en Sentencia de la Corte Constitucional C- 825 de 2004.) d) Requerir el auxilio de la fuerza armada en los casos permitidos por la Constitución y la ley; e) Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores, conforme al Artículo 9 del Decreto 1355 de 1970 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen. 3.
Promover la seguridad y convivencia ciudadanas mediante la armónica relación con las autoridades de policía y la fuerza pública para preservar el orden público y la lucha contra la criminalidad y el delito. 4. Servir como agentes del Presidente en el mantenimiento del orden público y actuar como jefes de policía para mantener la seguridad y la convivencia ciudadana.
El Director de la Policía Nacional deberá solicitar al final de cada vigencia fiscal a los alcaldes, un informe anual del desempeño del respectivo comandante de policía del municipio, el cual deberá ser publicado en la página web de la Policía Nacional. 5. Diseñar, implementar, liderar, desarrollar y promover planes integrales de seguridad y convivencia ciudadana, para garantizar instrumentos efectivos contra la delincuencia urbana y rural.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 13 De otro lado, el Código Nacional de Policía vigente para la época de los hechos – Decreto 1355 de 19704- establecía: “Articulo 15.- Cuando la ley o el reglamento de policía subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de determinados requisitos, dicha actividad no podrá ejercerse sino mediante permiso otorgado previa la comprobación de aquellas o el cumplimiento de éstos.
Artículo 134.- Se entiende por espectáculo la función o representación que se celebra en teatro, circo, estadio, plaza, salón o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarlo u oírlo. Artículo 138.- Quien promueva la presentación de un espectáculo deberá dar aviso escrito a solicitar permiso, según el caso, con cuarenta y ocho horas de anticipación al Alcalde, con indicación del lugar en que va a llevarse a cabo, la clase de espectáculo y un cálculo prudencial del número de espectadores, si se trata de función o representación en sitio abierto.
Artículo 144.- El jefe de policía impedirá la realización de espectáculos en recinto o lugar impropio o que no ofrezca la debida solidez o que no cumpla con los requisitos de la higiene. También podrá impedir los espectáculos que sometan a gran riesgo a los espectadores. (…)–Resalta la Sala De lo anterior se advierte que el Alcalde Municipal en su calidad de jefe máximo de policía del municipio, por lo que debe velar por la seguridad de los ciudadanos, para lo cual debe verificar las condiciones de seguridad, e impedir la realización de aquellos espectáculos que puedan generar riesgo para los espectadores por no contar con las condiciones mínimas de seguridad, en virtud de su deber de precaución y debida planificación; así mismo, se establece que los escenarios para la realización de espectáculos masivos deben ser habilitados y autorizados, cumpliéndose en todo caso las medidas de seguridad que garanticen el adecuado desarrollo del evento, autorización que debe ser otorgada por el Alcalde Municipal previo verificación del cumplimiento de las condiciones para el desarrollo del mismo.
En efecto, cuando se trata de espectáculos públicos que la administración debe autorizar o controlar, el alcalde tiene el deber de adoptar y hacer cumplir las cautelas necesarias para precaver accidentes que puedan derivarse de la defectuosa configuración de las estructuras físicas (tarimas, barreras, graderías, o estructuras similares) o del sobrecupo, igualmente, la obligación de disponer las medidas preventivas para reaccionar oportunamente si se presentan contingencias.
Resalta lógico suponer que, tratándose de eventos públicos de asistencia masiva que se programan y realizan en un municipio, sean ellos periódicos u ocasionales, las contingencias relativas a colapso de las estructuras temporales para acomodar al público, o como en este caso protegerlo de las inclemencias del clima, las barreras física de protección, la organización de vías de acceso y de rápida evacuación si ocurre algún percance, el aprestamiento de vehículo de emergencia, la coordinación de asistencia médica, la disponibilidad de Fuerza Pública y de personal capacitado para rescate de víctimas en esos escenarios, son todos 4 Decreto derogado por el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016, salvo los artículos 218A a 218L.
Vigente a partir del 29 de enero de 2017. Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 14 factores enteramente previsibles, basta una diligente planeación antes de emitir las autorizaciones administrativas a los particulares que gestionan los espectáculos para identificar el potencial de riesgo y adoptar las medidas cautelares que se requieran acorde con las particularidades de cada caso.
Es pertinente resalta que esa debida diligencia ha de ser previa a la expedición de los actos de autorización, de ello se desprende, además, el deber administrativo de control de cumplimiento de las restricciones o prevenciones que haya dispuesto la autoridad. No basta firmar un acto de permiso, efectuar si fuera el caso un recaudo y desentenderse del asunto.
No hay que esperar a la tragedia para percatarse de la existencia del riesgo. Tampoco se exoneran las autoridades que hayan omitido los deberes, si permiten la realización de eventos públicos, acerca de los cuales hayan tenido o debido tener conocimiento, sin hacer nada, esto es, ignorando los deberes de policía administrativa relativos a su organización y desarrollo seguro.
Tan grave como autorizar sin precaución lo es desentenderse de lo que se programa o ejecuta por empresarios privados en su jurisdicción, a la vista de todos, pero “a espaldas” de las autoridades municipales. Sobre este aspecto puntual, invoca la Sala lo argumentado por el Consejo de Estado en la plurimencionada sentencia de 01 de julio de 20155, donde analizó el tema de la responsabilidad del Estado derivada de la realización o celebración de espectáculos públicos, así: "23-.
De igual forma, debe estudiarse la responsabilidad del Estado cuando se autoriza la realización o celebración de un espectáculo público, que "comporta una previa actividad material de comprobación de la ausencia de riesgos, o de la adecuada adopción de las correspondientes medidas de seguridad", eventos en los cuales si bien puede haber actuado como organizador y realizador del espectáculo público un sujeto privado, no se desvirtúa o pone en cuestión la responsabilidad que le cabe al Estado desde la perspectiva del deber de vigilancia de los lugares, sitios e instalaciones públicas.
(…) 25.- En la jurisprudencia del Consejo de Estado la construcción de este régimen de responsabilidad tiene los siguientes hitos. 25.1.- En la sentencia de 2 octubre de 1997 [expediente 1035] la Sección Tercera argumentó que a una administración pública distrital le corresponde con base en deberes normativos expresos "expedir los permisos para la realización y ejercer vigilancia en la presentación de espectáculos públicos a fin de que se observen todos los requisitos para este tipo de eventos".
Como segundo criterio, en la mencionada providencia se agrega que debe la administración pública ejercer el "control efectivo sobre la adopción de medidas de seguridad para la presentación del espectáculo que autorizaba", máxime cuando tiene conocimiento de los riesgos que puede entrañar el mismo [argumentación que es seguida por la Subsección C en la sentencia de 20 de octubre de 2014, expediente 27136]." 5 Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación: 05001-23-31-000-1997- 01510-01(30420).
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 15 Descendiendo al análisis del caso concreto, sobre los hechos narrados en la demanda se encuentra acreditado en el expediente lo siguiente: - Según la copia de la Historia clínica de la Clínica Médicos S.A, el día 28 de abril de 2016 a las 18:01 horas, fue atendida en el servicio de urgencias la menor Rosario Isabel Palencia Londoño de 15 años de edad, siendo el motivo de consulta que “me cayó una carpa encima”, anotándose que presentaba un cuadro clínico de más o menos 40 minutos de evolución caracterizado trauma en región dorsal posterior a caída de carpa seguido herida en región dorsal derecha, izquierda con bordes irregulares con presencia de sangrado activo (fls. 34-35). - En el Informe Pericial de Clínica Forense No. DSCSR-DRNORORIENTE- 02278-C-2016 del 03 de mayo de 2016 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se describe: RELATO DE LOS HECHOS: La examinada refiere que “la niña estaba en la plaza Alfonso López, con varios familiares, debajo de la carpa que colapsó, me cayó la estructura de la carpa, cae en la silla donde estaba sentada, parte la silla, y quedo atascada, tiene dos brechas en la espalda, le hicieron cirugía estética y tiene dolor en la cadera” hecho ocurridos el 28/04/2016 a las 17:00 horas en la plaza Alfonso López.
(…) ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: cortante; abrasivo. Incapacidad médico legal Definitiva de veinte (20) días. Secuelas médico legales a determinar en posterior reconocimiento médico legal dentro de noventa (90) días, debe aportar nuevo oficio petitorio emitido por la autoridad e historias clínicas actualizadas.
Térmico (calor). Incapacidad médico legal provisional (20) días. Debe acudir nuevamente al término de incapacidad provisional, con nuevo oficio emitido por la autoridad conocedora del caso y copia de historia clínica completa y actualizada.”6 - La nueva valoración se efectuó el día 22 de noviembre de 2016 y en este Dictamen No. DSCSR-DRNORORIENTE-05741-2016 se concluye lo siguiente: “Mecanismo traumáticos de lesión: Contundente, Corte contundente.
Incapacidad médico legal DEFINITVA VEINTE (20) DIAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”. (fls. 40-14). - A través de escrito de fecha 29 de abril de 2016, la señora Yareibys Londoño Cohen, presenta querella contra el alcalde municipal de Valledupar y el presidente de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, por el punibles de lesiones personales siendo víctima su menor hija Rosario Isabel Palencia Londoño, en el que relató, lo siguiente: 1.El día de ayer 28 de abril mi familia se encontraba departiendo en la Plaza Alfonso López del evento de la eliminatoria de profesionales de acordeoneros. 6 Ver folios 38-39 del expediente digitalizado.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 16 2.Siendo aproximadamente las cinco (5) pm horas de la tarde, estando en la plaza, dentro de la carpa guareciéndose de la fuerte lluvia que caía en la ciudad se desplomó dicha carpa, saliendo lesionada mi hija Rosario Isabel Palencia Londoño, y la señora Leonor Londoño Algarin, mi tía, con golpes. 3.
Mi hija Rosario Isabel Palencia Londoño, no fue posible que le prestaran los primeros auxilios, por cuanto no había plan de contingencia (ambulancia, enfermeros, paramédicos, otros) solo unos bachilleres de la policía y dos policías mujeres estaban en las instalaciones de la alcaldía chateando sin percatarse del incidente que se presentó en la plaza en la carpa. 4.
MI hija solo después de 55 minutos, por las exigencias de mi familia, fue remitida a través de un carro de la policía sin emblema de la misma por orden de un teniente que llego en ese instante. 5. Mi hija fue internada y dejada hospitalizada en la Clínica Médicos S.A., a costas de la EPS de la suscrita como beneficiaria que es mi hija. - Se aporta Historia Clínica Ambulatoria en la que se detalla las psicoterapias a las que asistió la joven Rosario Isabel Palencia con la finalidad de detectar alteraciones en su desarrollo, con ocasión a las lesiones sufridas el 28 de abril de 2018, cuando estando de espectadora junto a su familia de un evento del Festival Vallenato en la Plaza Alfonso López, le cayó una carpa en su cuerpo.
En el caso que se juzga, las pruebas valorables sobre el hecho demandado y que producen convicción al juzgador, evidencian que el día 28 de abril de 2016, siendo aproximadamente las 5:00 pm, en la plaza Alfonso López de Valledupar, ocurrió un accidente en el cual resultó afectada la integridad fisca de la menor Rosario Isabel Palencia a causa de la caída de un elemento estructural de una carpa instalada ese día en el marco de la 49 versión del Festival Vallenato, y el cual trajo como resultado una lesión que incapacitó a la menor por veinte (20) días, y una Deformidad física que le afecta el cuerpo de carácter permanente-con lo cual se concreta el daño por el cual se demanda-.
No obstante, dicha situación, por sí misma, no tiene la entidad o relevancia jurídica suficiente para estructurar una responsabilidad extracontractual del Estado, por cuanto, amén de haberse acreditado un perjuicio, la parte interesada tiene la carga de probar el nexo causal existente entre el daño que se evidencia y el actuar del municipio de Valledupar que se llama a juicio.
Bajo dichas precisiones, considera la Sala importante señalar que en el sub judice obra como prueba documental el oficio de fecha 28 de febrero de 2017, mediante el cual el Secretario General del municipio de Valledupar, le da respuesta al derecho de petición presentado por la señora Yareibys Londoño Cohen, en el que solicitó al municipio de Valledupar copia del contrato y demás documentos relacionas con la adquisición de la carpa que fue instalada en la plaza Alfonso López y que se desplomó el 28 de abril de 2016, en los siguientes términos: “…me permito comunicarle que el Municipio de Valledupar en el marco de la versión 49° del Festival de la Leyenda Vallenata, celebrado en el mes abril de 2016, no adquirió bajo la modalidad de contrato alguno carpa ubicada en la Plaza Alfonso López, como tampoco realizo la instalación de la misma… (fl. 63).
De igual manera, se observa el oficio No. 0078 del 18 de abril de 2017, suscrito por la misma autoridad administrativa, a través del cual le comunica a la demandante que: “(…) Con relación a la solicitud Primera elevada por usted, nos permitidos manifestar que la administración del Municipio de Valledupar NO Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 17 AUTORIZÓ la instalación de carpas en la Plaza Alfonso López, no obstante, se concedió un permiso al señor Rafael Gamarra Pimienta, en calidad de gerente de ventas de BAVARIA S.A para instalar provisionalmente el “AMBIENTE REED’S los días 27, 28, 29 y 30.
Que, en respuesta a la solicitud segunda impetrada por usted, la administración municipal de Valledupar se precisa señalar que no existe un listado de requisitos en particular para la instalación de carpas en espacio público, empero existen unos requisitos respecto de la solicitud de realización de eventos y dependiendo del aforo del mismo, se establecen medidas particulares.
Ahora bien, como relación al listado de los requisitos que se debían cumplir para el 28 de abril de 2016, tal y como se mencionó en el inciso primero de la presente respuesta, no habiendo autorización para la instalación de carpas en el sitio antes mencionado, no existe documento alguno que soporte tal requerimiento” (…)” La administración del municipio de Valledupar ordenó el desmonte de la carpa, una vez tuvo conocimiento de los hechos acaecidos el día 28 de abril de 2016.
Ante esta pretensión es necesario advertir que el único permiso expedido por la administración fue el número 000128 entregado a Bavaria S.A., para desarrollar el evento “Ambiente Reed´s los días 27, 28, 29 y 30. Así como la Copia del Permiso No. 000128 de fecha 25 de abril de 2016, otorgado al señor Rafael Gamarra Pimienta, en calidad de gerente de ventas de BAVARIA S.A, para instalar provisionalmente “AMBIENTE REED’S” los días 27, 28, 29 y 30 en la Carrera 6 No. 15-70, Barrio Centro, en el marco de la versión 49 del Festival de la Leyenda Vallenata.
En dicho acto se deja establecido que, el mencionado señor se responsabilizaría de toda alteración del orden público o acto que genera perjuicios a terceros y, además, que debía cumplir el horario establecido que era de 10:00 am a 2:00 am, manteniendo el orden y la convivencia antes y durante el evento. (fl. 73 del expediente digitalizado) De conformidad con lo anterior, considera la Sala que es suficiente para imputar responsabilidad a la entidad territorial por los daños causados en la humanidad de la menor Rosario Isabel y además puede tenerse como causa eficiente y adecuada del daño en cuanto existe una conexión directa e inmediata entre un evento y otro.
Es decir, es posible inferir razonablemente que, si la autoridad demandada hubiera cumplido con las obligaciones legales de control y vigilancia sobre las medidas de seguridad, y en tal virtud el alcalde municipal como primera autoridad de policía del municipio, hubiera autorizado y avalado el desarrollo de dicho evento previa verificación de las condiciones de seguridad en que se realizaría el mismo, la menor demandante posiblemente no hubiera resultado lesionada con dicha estructura metálica (carpa), que como muestran las pruebas obrantes en el expediente no contaba con la autorización y/o permiso para ser instalada en ese sitio público donde ocurrió el accidente.
Además, hay que advertir sobre el particular, que en este asunto el incumplimiento de la obligación de expedir el respectivo permiso para la instalación de la carpa metálica en el marco de la realización del evento público, como es el festival vallenato, no es la única omisión capaz de comprometer la responsabilidad del ente demandados por los daños sufridos por los demandantes.
Toda vez que, la de Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 18 ejercer la prevención, vigilancia y control establecida en la normatividad aplicable, también pudo conducir al mismo resultado lesivo para la humanidad de la menor. En este sentido, encuentra la Sala con fundamento en las pruebas recaudadas, que en efecto, la autoridad municipal, en cumplimiento de su deber de controlar esos eventos, y como garante de la seguridad de los asistentes, debió verificar, entre otras cosas, la existencia de un plan de contingencia y emergencias presentado para la expedición del respectivo permiso por parte de quien organizaba el evento, así como, constatar la implementación de medidas de seguridad necesarias para que el evento no hubiera generado un riesgo para los asistentes.
Para la Sala no constituye una excusa válida para desvirtuar la responsabilidad del ente demandado, la manifestación según la cual el operador del evento fue quien instaló la carga excediendo el permiso concedido, pues en primer lugar no se allegó ningún soporte que diera cuenta certera de que la empresa Bavaria S.A. a quien se le expidió el permiso No.00128 de fecha 25 de abril de 2016 para desarrollar el evento “Ambiente Reed´s los días 27, 28, 29 y 30, fue quien realmente realizó el montaje de la carpa que fue ubicada en la Plaza Alfonso López en el marco de la Versión 49 del Festival de la Leyenda Vallenata, misma que por un fuerte aguacero se desplomó lesionando a la joven demandante, contrario a ello, tal como lo alega la llamada en garantía, en el referido permiso se establece que el evento Ambiente Reed´s se desarrollaría en la carrera 6 con 15-70 barrio centro, y no menciona como lugar a la plaza Alfonso López donde si estaba instalada la estructura, aunado a que, ni siquiera los testigos pudieron afirman que empresa o entidad instaló esa carpa, porque no tenía ninguna venta, eslogan o publicidad de algún producto.
Y segundo, porque el aval para que se pudiera instalar esa carpa específicamente en la plaza pública con el cumplimiento de las medidas de seguridad requeridos para ello lo debía expedir el Alcalde Municipal, y en todo caso que el tercero y/o particular la hubiere instalado arbitrariamente le correspondía a la máxima autoridad de policía del municipio ordenar el desmonte de la misma, revocar el permiso otorgado para el evento y hasta ejercer su facultad sancionatoria.
Así las cosas, concluye la Sala que, en este caso al demandado las disposiciones normativas le exigían mayor diligencia y cuidado en la aplicación de los mandatos citados en precedencia que rigen esta clase de espectáculos y que señalan expresamente sus deberes siendo la primera autoridad de policía, así como de cumplir las disposiciones legales que establecían verificar las condiciones de seguridad de las infraestructuras donde se realizarían los eventos en el marco del festival vallenato, y si era del caso impedir la realización del evento o el desmonte de la lógica que pusiera en riesgo a la población, riesgo que finalmente se concretó con el desplome de la carga ubicada en la plaza Alfonso López el día 28 de abril de 2016.
De acuerdo a lo anterior, a juicio de la Sala concurre en este caso los elementos exigibles para endilgarle responsabilidad al municipio de Valledupar, razón por la cual se despachan desfavorablemente los argumentos de reproche deprecados por el ente territorial. Así las cosas, se confirmará la decisión del a quo de declarar la responsabilidad del municipio de Valledupar, Cesar, por las lesiones causadas a la menor Rosarios Isabel Palencia Londoño, durante la celebración de un evento de la versión 49 del festival vallenato en la plaza Alfonso López de dicha municipalidad, lo cual impone como bien lo ordenó el juez de primera instancia reconocer daños y perjuicios en favor de los demandantes.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 19 6.3.1. Responsabilidad de Bavaria & CIA. S.C.A. En relación con la responsabilidad de la llamada en garantía, se tiene que según lo alegó el municipio de Valledupar, en el recurso, el hecho dañino que dio origen al presente asunto es atribuible a la empresa Bavaria S.A., a quien le expidió el permiso No. 000128 de 25 de abril de 2016, para instalar provisionalmente “AMBIENTE REED’S” los días 27, 28, 29 y 30 en la Carrera 6 No. 15-70, Barrio Centro, en el marco de la versión 49 del Festival de la Leyenda Vallenata, siendo esta la responsable de cualquier acto que generara perjuicios a terceros como el que hoy nos ocupa, más aún cuando dicha autorización no incluía la instalación de estructuras tipo carpas para el público asistente al evento.
Sobre el particular la Sala verifica: Que, en efecto, la autoridad administrativa municipal expidió a favor del señor Rafael Gamarra Pimiento, en su condición de Gerente de Ventas de Bavaria S.A., el permiso No. 000128 de 25 de abril de 2016, “para instalar provisionalmente “AMBIENTE REED’S” los días 27, 28, 29 y 30 en la Carrera 6 No. 15-70, Barrio Centro, en el marco de la versión 49 del Festival de la Leyenda Vallenata, Lugar: Carrera 6 con 15-70 barrio Centro, horario: de 10:00 am a 2: am”.
El accidente del que fue víctima la joven Rosario Isabel Palencia ocurrió el 28 de abril de 2016, en la plaza Alfonso López, donde según la versión de los demandantes y los testigos que depusieron en este proceso, se estaba desarrollando el concurso de acordeón profesional en el marco de la 49 versión del Festival Vallenato, cuando la carpa que resguardaba a los asistentes, de la lluvia se desplomó. Para el a quo aunque no existe certeza que efectivamente la empresa Bavaria S.A haya instalado la Carpa que origino el accidente que causo las graves lesiones a la menor Palencia Londoño, sin embargo, sostuvo que, conforme al Permiso No. 000128 de fecha 25 de abril de 2016, era responsabilidad de dicha empresa cualquier acto que generara perjuicios a terceros, por lo que, así el montaje de la carpa hubiese sido instalado por una persona diferente a esa empresa, este elemento se encontraba en el lugar en que se desarrollaba el evento para el cual fue emitido el Permiso (AMBIENTE REED’S).
Y por ello, consideró que la empresa BAVARIA S.A. está llamada a responder Solidariamente por los Perjuicios Materiales e Inmateriales causados a los demandantes. No obstante, en esta instancia se difiere de lo expuesto por el juez a quo, ya que, luego de confrontados los argumentos de reproche esbozados por la llamada en garantía, con los elementos materiales probatorios que sirven de sustento a la decisión, se concluye que, en efecto no hay certeza de quien fue realmente el que realizó el montaje de la carpa que estaba para el 28 de abril de 2016, estaba ubicada en la Plaza Alfonso López en el marco de la Versión 49 del Festival de la Leyenda Vallenata, misma que se derrumbó lesionando a la joven demandante, contrario a ello, tal como, como se dejó dicho en precedencia, en el referido permiso se establece que el evento Ambiente Reed´s se desarrollaría en la carrera 6 con 15-70 barrio centro, y no se menciona como lugar del evento a la plaza Alfonso López donde si estaba instalada la estructura, aunado a que, ni con los testigos se pudo determinar a qué empresa o entidad pertenecía esa carpa, porque los declarantes afirman que no tenía ninguna venta, eslogan o publicidad de algún producto o marca especifica.
En tales condiciones y como no se probó que la empresa BAVARIA S.A., Llamada en Garantía por dicho municipio, hubiera instalado en la plaza Alfonso López de Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 20 Valledupar la estructura tipo Carpa que lesionó a la menor Rosario Isabel Palencia Londoño el día 28 de abril de 2016, es razón suficiente para que su recurso se considere próspero y en consecuencia se impone exonerar de responsabilidad a la llamada en garantía. Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que, aunque la sentencia impugnada dispuso que la condena por los daños ocasionados a los demandantes, debía ser pagada en forma solidaria por dicha empresa y el municipio de Valledupar, es evidente que la condena por responsabilidad extracontractual debe ser impuesta en este tipo de eventos en contra de las accionadas cuando hay lugar a ello, siendo claro que es el pago que realicen el que las habilita para obtener su indemnización a cargo del tercero que haya asumido ese riesgo, esto es, debe diferenciarse la responsabilidad estatal frente a la víctima, de la responsabilidad de la llamada en garantía frente a la correspondiente entidad.
Al resolver las pretensiones, el juez define lo relativo a la responsabilidad de los accionados, que de encontrarse demostrada genera normalmente en su contra unas determinadas obligaciones, que le imponen reparar un perjuicio al accionante. Surtido ese presupuesto de preexistencia de la condena judicial, el juez de la controversia está facultado por ministerio de la ley para definir las consecuencias de la relación legal o contractual entre el condenado y el llamado en garantía, las que de prosperar dan lugar a que se condene a este a indemnizar al llamante por el valor de la condena judicial, atendidas las particularidades de cada caso concreto.
Lo expuesto conlleva a establecer que es bien diferente la fuente de la responsabilidad del demandado y la del llamado en garantía, lo que impone que cada una deba ser condenada respecto de su legítima contraparte, siendo claro para la Sala que el llamado en garantía no funge stricto sensu como parte, sino como un tercero, que tiene con el demandado determinado vínculo legal o contractual sobre el que el juez ha de decidir, en forma independiente a la resolución de la controversia primigenia.
Tal precisión resulta necesaria en este caso, por cuanto por técnica jurídica, la condena a favor de los demandantes debe disponerse siempre a cargo de la demandada que según se verifique debe responder por ella, sin que resulte preciso trasladarla al llamado en forma directa, como ocurrió en este caso. Lo que corresponde en estos eventos es disponer que una vez pagada la condena por la demandada, para que así se abra lugar a que esta última pueda exigir las sumas correspondientes al llamado.
Así entonces, lo anterior expuesto conlleva a la necesaria modificación de la sentencia impugnada, para precisar que el pago de la condena corresponde en forma directa y exclusiva al municipio de Valledupar, precisión inescindible de la decisión del recurso, bajo el entendido de que el resultado favorable a la empresa Bavaria S.A., descarta la imposición de pago alguno, por lo que la condena patrimonial deberá ser asumida por el ente territorial demandado.
Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque la parte demandante no surtió ninguna actuación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 21
RESUELVE
A) Modificar la sentencia proferida el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, en su lugar se dispone: Primero: Declarar administrativa y patrimonial responsable al Municipio Valledupar-Cesar, por los Perjuicios Materiales e Inmateriales causados a los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por la joven Rosario Isabel Palencia Londoño, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Condenar al Municipio Valledupar-Cesar, a pagar a los demandantes los Perjuicios Materiales e Inmateriales por las siguientes sumas de dinero: A. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE: -A favor de la joven ROSARIO ISABEL PALENCIA LONDOÑO, la suma de trescientos ochenta y seis mil doscientos setenta pesos MCTE ($386.270) B. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: Las sumas de dinero equivalentes al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente al momento de la ejecutoria de esta Sentencia, en las siguientes cantidades: C. POR CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD Tercero: Negar la indemnización del Perjuicio Material en la modalidad de Lucro Cesante para la Víctima Directa y los Perjuicios Inmateriales en la modalidad de Daño Moral en relación a los señores Yirleny Del Rosario Londoño Gámez, Carlos Julio Londoño Montero, Kellys Paola Londoño Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-006-2017-00456-01 22 Montero, Luís Eduardo Londoño Montero, Eduardo José Diaz Cohen, Gustavo Rodolfo Diaz Cohen, Quenis Zenith Diaz Cohen, Marlene Esther Palencia Duran, Elisa Isabel Palencia Duran, Rosa María Palencia Navarro y José Ignacio Palencia Duran (Tíos de la Víctima), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Absolver de responsabilidad a la llamada en garantía del municipio de Valledupar, BAVARIA & CIA. S.C.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Sin Condena en Costas a la parte demandada en esta instancia, conforme a la parte motiva de la presente providencia. Sexto: El Municipio de Valledupar-Cesar, dará cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de su ejecutoria de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la misma. Séptimo: En firme esta Sentencia, por Secretaría Comuníquese a la entidad Accionada con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.); Igualmente expídase a la parte demandante copia íntegra y autentica y debidamente ejecutoriada de la misma, en los términos de los artículos 114 - 115 del C.G.P. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, désele cumplimiento conforme al artículo 298 del CPACA, por Secretaría devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y hechas las anotaciones de ley, Archívese el expediente.
B) Sin condena en costas en esta instancia. C) En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 085. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Ausente en comisión de servicios Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5daf335aea71b574dd59c6f36469d398cea6e9d7942292b5f94a367b4b198f20 Documento generado en 17/08/2023 10:25:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica