TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, agosto diez (10) de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: TUTELA RADICACIÓN No.: 850013333002-202300117-01 ACCIONANTE: Claudia1 – Nicolás padres de la menor Isabela ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF” REGIONAL BOGOTÁ CENTRO ZONAL USAQUÉN – Nubia abuela materna de Isabela Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por los accionantes contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 13 de julio de 2023.
ANTECEDENTES Haciendo uso de la acción de tutela, los señores Claudia y Nicolás, en su propio nombre y en representación de su menor hija Isabela, interpusieron solicitud de amparo contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF” REGIONAL BOGOTÁ CENTRO ZONAL USAQUÉN y la señora Nubia, alegando la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud. a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y a la cultura y recreación, razón por la cual elevaron las siguientes: PRETENSIONES Primera: TUTELAR los derechos fundamentales antes señalados.
Segunda: ORDENAR a la entidad accionada, que: a. Realice las acciones a que haya lugar, tendientes a que de manera urgente se devuelva a los accionantes la custodia y protección definitiva de su menor hija. b. Cesar los actos de persecución y hostigamiento contra la familia compuesta por los accionantes y su hija, permitiéndoles que ésta crezca al lado de sus padres (fl. 7 ítem 001 c. primera instancia).
Sustentan fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes 1 En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.
En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres reales de la menor de edad y de sus familiares por unos ficticios, que se escribirán en letra cursiva. 2 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 HECHOS 1.
El 17 de diciembre de 2021 la señora Claudia viajó de Yopal a Bogotá con su hija de 6 meses de edad, lugar en que ésta permaneció al cuidado de su abuela la señora Nubia. 2. La antes mencionada acudió al ICBF centro zonal de Usaquén para informar que, la niña había sido abandona por sus padres, por lo que se les citó a fin que comparecieran el día 16 de febrero de 2022. 3.
En la diligencia la señora Nubia acusó a los padres de la menor de ser consumidores de sustancias psicoactivas y tener problemas de convivencia, por lo que el ICBF dispuso dejar la custodia de la niña de forma provisional en cabeza de la abuela materna. 4. Ante el ICBF en Yopal, los accionantes adelantaron el proceso evaluativo que consistía en pruebas de psicología, presencia de sustancias psicoactivas y valoración por trabajo social, obteniendo certificado favorable con visto bueno de la referida entidad en cada una de las áreas evaluadas. 5.
Los padres de la menor estuvieron a la espera de ser citados a audiencia para asignación de custodia temporal pero como no recibían noticias al respecto, acudieron al centro zonal de Usaquén en donde se les informó que dicha audiencia ya se había adelantado y que la custodia de la niña había sido asignada a la abuela materna. 6. En el mencionado centro zonal les fue aconsejado adelantar un trámite de conciliación con el fin de citar a la abuela de la menor para que ésta la entregara voluntariamente; diligencia que se adelantó sin lograr que se diera el resultado esperado por los accionantes. 7.
El 26 de junio de 2023 la señora Nubia accedió a que la niña se desplazara a Yopal a pasar vacaciones con sus padres, fecha desde la cual Isabela ha estado al cuidado de los actores, quienes refirieron que van a iniciar procesos y utilizar las herramientas a su alcance para quedarse con la custodia de la niña. Además, informaron que en repetidas ocasiones han solicitado copia del proceso de restablecimiento de derechos sin obtener respuesta del centro zonal de Usaquén (fls. 1 a 3 ítem 001 c. primera instancia).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Señala la parte actora como fundamento de su solicitud de amparo los artículos 1, 29, 44 y 86 de la Constitución Política, el Código de Infancia y Adolescencia, decretos reglamentarios 2591 de 1991 y 306 de 1992 y jurisprudencia proferida por la H. Corte Constitucional afirmando que, existen una serie de principios que permiten establecer que de manera preferente la custodia de los niños debe estar en cabeza de sus padres y que la familia cuenta con la garantía de permanecer unida; que existe en esta materia una protección especial de los derechos del menor la cual se consolida al permitirle contar con un entorno confiable, estable y seguro para su desarrollo integral, y que solamente en caso de peligro y riesgo se prive a los padres del ejercicio de la custodia (fls. 3 a 6 ítem 001 c. primera instancia). 3 ACCIÓN DE TUTELA Rad.
No. 850013333002-202300117-01 ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN Y SU CONTESTACIÓN El Juzgado Segundo Administrativo de Yopal por auto de 6 de julio de 2023 admitió la solicitud de amparo, ordenó la notificación de las accionadas, les otorgó el término de dos (2) días a fin de que se pronunciaran sobre la misma adjuntando la documentación relacionada con la demanda y tuvo a los accionantes como agentes oficiosos de la menor Isabela (ítem 005 c. primera instancia).
Dentro del plazo concedido para el efecto, las demandadas se pronunciaron así: CENTRO ZONAL USAQUÉN DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF”: expresó que, el 16 de febrero de 2022 inició trámite administrativo para verificación de derechos ante solicitud elevada por la señora Nubia en su condición de abuela materna de la menor Isabela, en el cual se libró citación para audiencia virtual de pruebas y fallo.
El 8 de agosto siguiente sin asistencia de las partes se dispuso que la niña permaneciera al cuidado de abuela materna, decisión que se notificó por estado como lo dispone la Ley y en la medida que no propuso recurso, cobró firmeza y luego del respectivo seguimiento a la medida se dispuso el cierre del proceso. El 13 de diciembre de 2022 la progenitora de la menor se acercó al centro zonal donde le informaron que el proceso administrativo ya se había cerrado pero que podía solicitar una audiencia de conciliación con el objetivo de intentar que la menor le fuera devuelta.
El 22 de febrero del año en curso se realizó la referida diligencia, la cual fracaso ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes, oportunidad en la que se le informó a los accionantes que podían acudir ante el juez de familia (ítem 008 c. primera instancia). Nubia: indicó que, se oponía a la prosperidad de las pretensiones y que la acción resulta improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial consistente en el proceso verbal sumario de custodia.
Resaltó que, los padres de la niña consumen estupefacientes, se encuentran en mala situación económica, son irresponsables y se presentan continuas peleas entre ellos por lo cual, no deben tener su custodia la que ejercen de manera arbitraria en la ciudad de Yopal desde el 26 de junio del año en curso, desconociendo que el domicilio de la menor está en la ciudad de Bogotá (ítem 009 c. primera instancia).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 13 de julio de 2023, la que en sus apartes pertinentes dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela presentada por Claudia y Nicolás en contra del ICBF – REGIONAL BOGOTÁ – CENTRO ZONAL USAQUEN y la señora Nubia, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONMINAR al ICBF para que conforme a la órbita de sus funciones legales y constitucionales, de considerarlo pertinente y necesario, conforme a la situación actual de la menor Isabela, de oficio inicie las actuaciones administrativas correspondientes en relación con la custodia de la infante en mención. 4 ACCIÓN DE TUTELA Rad.
No. 850013333002-202300117-01 TERCERO: Sin costas en esta instancia.” Lo anterior considerando que: a. El proceso de restablecimiento de derechos a cargo de la entidad accionada se adelantó conforme a las previsiones de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, pues la decisión adoptada sobre la custodia provisional de la menor fue notificada en debida forma a las partes, es decir, mediante estado, quienes además habían sido citadas a la audiencia en la que se adoptó tal determinación. b. En lo relacionado con la falta de análisis del concepto favorable emitido por el ICBF de Yopal señaló que, al momento de proferirse la decisión el ICBF tuvo en cuenta los diferentes conceptos emitidos por el equipo interdisciplinario que los profirió al interior del trámite. c. Ninguna de las pruebas permite establecer que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la familia, a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y amor, a la educación, a la cultura, a la recreación y a la libre expresión y si los accionantes consideran que están en mejores condiciones que la abuela materna para ejercer la custodia de la niña, pueden acudir ante la autoridad judicial competente para dirimir el conflicto, pues al juez de tutela no le corresponde decidir sobre la legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas en el centro zonal demandado. d. En relación con la presunta comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia endilgado a los actores por parte de la señora Nubia, sostuvo que no encontró mérito para compulsar las copias a la Fiscalía General de la Nación, en tanto, “(…) no se observan estructurados los elementos de ese tipo penal, sin embargo, bien puede esta accionada, si lo considera pertinente, acudir a las autoridades administrativas o judiciales a hacer valer sus derechos derivados de la custodia de la menor Isabela que le fue asignada por el ICBF.” (ítem 015 c. primera instancia).
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron en tiempo la sentencia de tutela reiteraron los argumentos expuestos en la demanda, destacando que, la entidad accionada no le dio valor al proceso evaluativo efectuado por le ICBF de Yopal, que si bien se les notificó en estado la citación para asistir a audiencia de pruebas y juzgamiento lo cierto es que, no se les envío el link para conectarse a la diligencia en la que se profirió el fallo al interior del proceso de restablecimiento de derechos y que la información del proceso les fue remitida a correos diferentes a los dispuestos para recibir notificaciones, omisión que calificaron de fraude procesal.
Con base en lo anterior, solicitaron que se accediera a las pretensiones de la demanda de tutela (ítem 018 c. primera instancia). El recurso se concedió con proveído del 18 de julio del año que avanza (ítem 19 c. primera instancia) ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue repartido el 19 de los referidos mes y año (ítem 002 c. segunda instancia) y se puso a disposición del despacho el 21 de julio del mismo año (ítem 003 c. segunda instancia). 5 ACCIÓN DE TUTELA Rad.
No. 850013333002-202300117-01 CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisada la actuación se verifica que el trámite dado se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer la impugnación a la luz de lo normado por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021 toda vez que, la primera instancia fue tramitada y decidida por un juzgado administrativo de este distrito.
3. PRESUPUESTOS PROCESALES Una de las características distintivas del derecho de amparo es la informalidad, en virtud de la cual, prima lo sustancial sobre las formalidades. Sin embargo, observa el Tribunal que, el líbelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.
4. DE LA LEGITIMACIÓN El artículo 86 de la Carta Fundamental en relación con el punto preceptúa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar antes los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…)” La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Pues bien, como los señores Claudia y Nicolás acuden en defensa de sus derechos fundamentales, los que consideraron vulnerados con las actuaciones desplegadas por las accionadas dentro del trámite del proceso de restablecimiento de derechos en el que se definió la custodia provisional de su menor hija, se encuentra legitimados para actuar en nombre propio.
De otro lado en lo que tiene que ver con su actuación en nombre y representación de su menor hija Isabela se tiene que, el artículo 306 del Código Civil regula lo referente a la representación judicial de los hijos, de la siguiente manera: “Artículo 306. Representación judicial del hijo. La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.
El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus 6 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem.
En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad litem.” Atendiendo las particularidades de este caso, resulta indispensable hacer claridad sobre la figura de la patria potestad para establecer sí los accionantes pueden interponer la acción en nombre de la menor y al respecto se observa que, los artículos 288, 310, 311 y 315 del Código Civil, regulan la materia en los siguientes términos: “ARTICULO 288. <DEFINICION DE PATRIA POTESTAD>. <Artículo subrogado por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968.
El nuevo texto es el siguiente:> La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Inciso modificado por el artículo 24 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos.
A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia.” (…)
ARTICULO 310. <SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD>. <Apartes tachados INEXEQUIBLES, sustituidos por las palabras "padres"> <Artículo modificado por el artículo 7o. del Decreto 772 de 1975. El nuevo texto es el siguiente:> La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315; pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges <padres>, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo.
Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos cónyuges <padres>, mientras dure la suspensión se dará guardador al hijo no habilitado de edad*. La suspensión o privación de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para con sus hijos.
ARTICULO 311. <DECRETO DE LA SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD>. La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ellos los parientes del hijo y el defensor de menores.” (…)
ARTICULO 315. <EMANCIPACION JUDICIAL>. <Artículo modificado por el artículo 45 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1a) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño. 2a) Por haber abandonado al hijo. 3a) Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4a) <Numeral adicionado por el artículo 10 del Decreto 772 de 1975.
El nuevo texto es el siguiente:> Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. 5) <Numeral adicionado por el artículo 92 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad 7 ACCIÓN DE TUTELA Rad.
No. 850013333002-202300117-01 penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal, que ordena. En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio.” Por su parte, la H. Corte Constitucional al definir la legitimación en la causa en un caso de similares contornos al presente, sostuvo: “(…) 68.
Tal como lo ha reconocido esta Corporación, la suspensión de la patria potestad a cargo de los padres implica que estos temporalmente “se hacen indignos de ejercer la representación de sus hijos”. Por consiguiente, si bien en el momento en el que se presentó la acción de tutela el señor MEDA estaba legitimado para actuar en nombre propio, no se encontraba habilitado para ejercer la representación de sus dos hijos menores.
Sin embargo, debido a que actualmente existe una nueva decisión por parte del juez de familia limitándose a la custodia y no adentrándose sobre la patria potestad, el padre de los menores se encuentra habilitado para representarlos. Además, la Corte tiene en cuenta que cualquier ciudadano puede presentar solicitudes de amparo a efectos de lograr la protección de las garantías superiores de las niñas y niños, tal como ocurre en este caso.
(…)”2 (Negrilla y subrayado fuera del texto). De esta manera y en la medida que, en las diligencias no obra prueba de que a los señores Claudia y Nicolás se les hubiera suspendido la patria potestad de su menor hija Isabela, sino que su custodia se le asignó provisionalmente a la abuela materna, éstos se encuentran legitimados en la causa por activa para representar a su hija menor de edad.
Ahora, en lo que hace referencia a la legitimación en la causa por pasiva, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, prevé: “(…) Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. (…)” (Subraya la Sala). La entidad accionada ICBF CENTRO ZONAL DE USAQUÉN cuenta con legitimación en la causa por pasiva, por cuanto es la autoridad administrativa a quien se le endilga la vulneración de los derechos fundamentales invocados por los accionantes en el desarrollo del proceso de restablecimiento de derechos que culminó con la determinación de entregar la custodia provisional de la menor hija de los actores a su abuela materna.
Y en lo que tiene que ver con la legitimación en la causa por pasiva de la señora Nubia, debe acudirse a lo manifestado por la jurisprudencia constitucional, sobre la procedencia de promover tutelas en contra personas particulares, al respecto el máximo Tribunal de lo Constitucional, ha indicado lo siguiente: “(…) Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela por legitimación pasiva Dentro de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, la Constitución previó en el art. 86 que tal mecanismo opera como herramienta de protección de los derechos fundamentales de las personas contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas, y excepcionalmente contra particulares cuando quiera que éstos se encuentren encargados de la prestación de un servicio público, 2 Corte Constitucional.
Sentencia T-051 de 2022. Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. 8 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 cuando con su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o, respecto de quienes el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).
Entre las distinciones ofrecidas por la jurisprudencia para delimitar los conceptos de subordinación e indefensión, éste Tribunal ha señalado que en la subordinación se cifra una relación jurídica que da lugar a una dependencia o sujeción, que se predica de la relación entre la persona que detenta la autoridad y el sujeto a la misma. Ya sea en el ámbito académico, laboral, castrense, entre muchas más. Por su parte, la indefensión posee un carácter fáctico sensible a los múltiples roles que se desarrollan en las personas en su interacción con los demás “que se presenta cuando la persona se encuentra indefensa, en un estado de debilidad manifiesta que debido a las condiciones que la rodean la dejan sin posibilidad efectiva de respuesta frente a la violación o amenaza de sus derechos.
En lo que se refiere a la indefensión, esta Corte ha manifestado: "La indefensión implica una situación en la cual el afectado se encuentra en posición de impotencia ante el agresor; no puede hacer nada ante su conducta activa u omisiva, excepto ejercer la acción de tutela, para buscar y obtener el reconocimiento y eficacia de sus derechos amenazados o vulnerados.
La persona depende literalmente de la otra en el orden fáctico, de tal modo que le resulta imposible evitar que lleve a cabo los actos violatorios o que cese en la omisión que repercute en la lesión de la cual se queja. En ese sentido, la tutela viene a ser el único medio jurídico a disposición del individuo para invocar ante la administración de justicia, con posibilidad de efectos prácticos, las garantías básicas que en abstracto le reconoce la Constitución" En este último supuesto, la indefensión constituye un presupuesto esencial de habilitación de la acción de tutela contra particulares cuando dentro de los extremos de la relación procesal se encuentra un menor de edad, evento que según la jurisprudencia de este Tribunal hace presumir la indefensión del menor.
En el caso que nos ocupa el demandante al momento de interponer la acción de tutela se encontraba próximo a obtener su mayoría de edad, no obstante la tutela va dirigida a proteger los derechos fundamentales de él y su hermana -todavía infante-, respecto al padre de la misma. Así las cosas actualmente el padre detenta en exclusividad la patria potestad sobre la menor y su decisión trae repercusiones en el ejercicio de los derechos tanto de su hija como de su hermano materno y por extensión a toda su familia materna, por lo cual procede la presunción de indefensión. (…)3” En el mismo sentido en un pronunciamiento posterior, sostuvo: “(…) 3.1.
Procedencia de la acción de tutela contra particulares. Indefensión del accionante. (…) 3.1.3. Así las cosas, la Sala encuentra que las facultades propias que se derivan del ejercicio de la custodia y el cuidado personal, sitúan a la madre en una posición de evidente ventaja sobre el padre de los niños, puesto que ella, amparada en el mismo ordenamiento jurídico, puede decidir y disponer sobre los horarios, las actividades, el tiempo y la autonomía de aquellos.
En ese orden, se observa que todas las conductas que se le atribuyen a Patricia orientadas a limitar la reunión entre Javier y sus hijos constituyen típicos ejemplos de lo anterior, como manifestaciones de la superioridad en el ejercicio del poder frente a estos últimos y que, como habrá de ser analizado por esta Sala, pueden desbordar el propio límite de las competencias parentales, sin que aparezca que el actor cuente con una vía adecuada para lograr una protección real y efectiva frente a dicha situación. 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-900 de 2006. Magistrado Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 9 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 3.1.4. Considerando entonces la posición diferencial de la particular demandada y la afectación que ello puede generar a los derechos del accionante y sus hijos, debe concluirse que procede la acción de tutela en revisión. (…)” Finalmente, esa alta Corporación en sentencia T-065 de 2019, sobre este tópico dijo: “(…) 2.
Legitimación por pasiva: (…) (b) De otro lado, la acción de tutela va dirigida contra Jaime, padre de las dos menores de edad en nombre de quienes se interpone el amparo, quien ostenta actualmente su custodia dando cumplimiento a lo conciliado ante la Defensoría de Familia, Centro Zonal Sincelejo, el 10 de enero de 2018. La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que la acción de tutela procede contra particulares en tres eventos, a saber cuando: (i) prestan un servicio público;
(ii) la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo y, (iii) el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular. El estado de indefensión “se manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular, se encuentra inerme o desamparada, esto es, sin medios físicos o jurídicos de defensa, o cuenta con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental.
De allí que en cada caso concreto, debe el juez de tutela apreciar los hechos y circunstancias, con el fin de determinar si se está frente a una situación de indefensión, para que proceda la acción de tutela contra particulares”. De igual forma, la jurisprudencia de este tribunal ha especificado situaciones puntuales que pueden revelar la condición de indefensión, entre las que se encuentra la minoría de edad.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que la presunta vulneración iusfundamental y la supuesta afectación en el desarrollo integral de las menores de edad Laura y Alejandra se estaría configurando por el hecho de convivir con su progenitor, abuela y tía paterna, lejos de su madre (ahora accionante), mientras que el señor Jaime ostenta su custodia, circunstancia que las deja en una clara situación de indefensión, toda vez que es su padre quien tiene actualmente el cuidado de las menores de edad.
En razón de esto, se concluye que se encuentra legitimado por pasiva, no obstante ser un particular, atendiendo el principio de interés superior del menor que debe orientar al juez constitucional en casos como el presente, de manera que se pueda verificar si afirmaciones como las planteadas en el escrito de tutela puedan, estar presentándose en la realidad.
(…)4” (Subraya por fuera del texto). En el caso bajo estudio considera la Sala que, confluyen las dos circunstancias descritas en la jurisprudencia en cita pues de un lado, uno de los extremos es un menor de edad representado por sus padres, por lo que resulta aplicable la presunción de indefensión a la que refiere la sentencia de tutela T-900 de 2006.
Pero además, en la medida que la accionada tiene la custodia provisional de la niña, también se predica la indefensión de los padres de la menor, frente a ella; así las cosas, la señora Nubia se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 5. INMEDIATEZ Tal como lo ha referenciado la H. Corte Constitucional “La tutela debe ser ejercida en un plazo razonable contado a partir del momento en que ocurre la vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que aún exista la necesidad de proteger el derecho fundamental y no se desnaturalice la acción de tutela”.5 4 Corte Constitucional.
Sentencia T-065 de 2019. Magistrado ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO. 5 Sentencia T 501 de 2013 Magistrado Ponente MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO 10 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 A pesar de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido criterios para orientar al juez de tutela al evaluar la inmediatez en cada caso particular, veamos: “(i) La situación personal del peticionario: pues en determinados casos las circunstancias particulares que rodean al accionante hacen desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve.
A modo enunciativo, la jurisprudencia ha señalado que tal exigencia podría ser desproporcionada cuando el peticionario se encuentre en “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.
En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados.
De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneradora de los derechos invocados en la tutela.
Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales. Al respecto, ha sostenido que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”.
(v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente, pues tales terceros tienen una expectativa legítima a que se proteja su seguridad jurídica.”6 En el sub judice se observa que, como la presunta vulneración a los derechos constitucionales fundamentales cuya protección se pretende es actual, pues la custodia provisional de la menor se encuentra en cabeza de la abuela materna en razón a las decisiones administrativas objeto de cuestionamiento en sede constitucional, el requisito en estudio se encuentra acreditado. 6.
SUBSIDIARIEDAD De conformidad con lo preceptuado por el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es de naturaleza excepcional y subsidiaria, razón por la cual sólo procede en los eventos en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo el mismo, no sea eficaz ni idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales y sea necesario para evitar un perjuicio irremediable.
En relación con este requisito en un proceso de similares contornos al sub lite consideró la H. Corte Constitucional: “(….) Subsidiariedad (…) 6 Sentencia T 377 de 2017 Magistrado Ponente ALEJANDRO LINARES CANTILLO 11 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 10. De conformidad con el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, el procedimiento de restablecimiento de derechos culmina en un término máximo de cuatro meses, prorrogables por otros dos por decisión del Director de ICBF.
Al cabo de ese término, se debe decidir sobre el restablecimiento de derechos del menor de edad, mediante resolución contra la cual procede el recurso de reposición. De otra parte, de conformidad con el inciso 4° del artículo en cita, las decisiones administrativas adoptadas por los defensores y los comisarios de familia en relación con el restablecimiento de derechos de los niños, se someten a la homologación o confirmación por parte de los jueces de familia, por petición de una de las partes o del Ministerio Público.
Además, el parágrafo 2º del mismo artículo establece que si la autoridad administrativa no adopta una decisión sobre la actuación o el recurso de reposición dentro del término legal correspondiente, pierde la competencia y debe remitir el expediente al juez de familia para que adelante la actuación o el proceso respectivo. (…) 12. En relación con el segundo supuesto previsto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial principal, se debe demostrar que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Tal perjuicio se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” (…) 16.
En el caso que se analiza, de conformidad con el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, contra el acto administrativo proferido por el ICBF, mediante el cual asignó la custodia de la menor de edad Ema a su tía Belén, procedía el recurso de reposición y contra la resolución que lo resolviera era procedente el control jurisdiccional ante el juez de familia.
(…) Así pues, a primera vista tanto el objeto del control jurisdiccional (prevalente para verificar que las decisiones y medidas adoptadas favorezcan el interés superior del niño), como su resultado previsible, conllevarían la protección de los derechos de la menor de edad. No obstante, para su caso particular la prolongación del procedimiento afectaría desproporcionadamente el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
En efecto, las afirmaciones del padre sobre el riesgo de que su hija sea explotada sexualmente evidencian la necesidad de que se profiera una decisión judicial que resuelva el asunto con máxima celeridad, de conformidad con el mandato constitucional de proteger a los niños contra toda forma de abuso sexual y explotación.7” De otra parte, en esa misma providencia la alta Corporación, también hizo alusión a la procedencia de la acción cuando se evidencie que se encuentran en peligro los derechos de los menores en virtud del desconocimiento de medidas de protección adoptadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al respecto se lee: “(…) Sin embargo, la Sala considera pertinente agregar que, en todo caso, de las pruebas aportadas al proceso se demuestra que el padre de la menor de edad desconoció la medida de restablecimiento de derechos adoptada por el ICBF y 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-387 de 2016. Magistrada ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. 12 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 se llevó a la niña de la casa de la señora Belén, quien tenía a su cargo la custodia de Ema. Tal y como se constata en el expediente de restablecimiento de derechos allegado por la autoridad accionada, a la fecha se desconoce el paradero de la niña y, en ese orden de ideas, no es posible determinar si el padre está garantizando el ejercicio de sus derechos.
En efecto, los testimonios de los familiares evidenciaron que: (i) la menor de edad estaba escondida en una finca alejada de la ciudad, (ii) aparentemente regresó a la ciudad y la han visto por las calles siguiendo a su papá en estado de embriaguez, (iii) la niña dejó de asistir al colegio, y (iv) el padre tiene una actitud violenta. De los hechos anteriores se demuestra que después de que el padre hubiera desconocido la determinación adoptada por el ICBF, los derechos de Ema están sometidos a una amenaza que está por suceder y en caso de que fuera así, el menoscabo sería de gran intensidad.
Además, las medidas que se requieren para conjurar el posible perjuicio irremediable son urgentes y la acción de tutela es impostergable a fin de garantizar que ésta sea adecuada para restablecer el orden social justo.8” Conforme a lo considerado en la sentencia en cita, el máximo Tribunal de lo Constitucional, concluyó: “(…) 19. En suma, en este caso la tutela es procedente con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ante: (i) el riesgo que comporta la medida de restablecimiento de derechos adoptada por el ICBF, que asignó la custodia a Belén, y (ii) la amenaza de los derechos de Ema al haber sido sustraída de la casa de su tía por su padre, quien no tenía a su cargo la custodia.9” Así las cosas, en este caso pese a que contra la decisión adoptada por el ICBF CENTRO ZONAL USAQUÉN procedía el recurso de reposición, revisado el expediente administrativo se logra establecer que: AÑO 2022 a. Los accionantes conocieron de la existencia del proceso de restablecimiento de derechos como consta en informe de comisorio de fecha 6 de julio en el que se indica que, se les realizó proceso de evaluación (fls. 21 a 31 ítem 01 carpeta reservada) b. El centro zonal de Usaquén notificó por estados del auto de 22 de julio en el que les citó a las partes a audiencia de pruebas y juzgamiento a celebrarse el 8 de agosto siguiente (fls. 39 a 41 ítem 01 carpeta reservada) c. Una vez celebrada la referida diligencia (fls. 109 a 120 ítem 01 carpeta reservada), la decisión adoptada en ella referente a la permanencia de Isabela en el medio familiar fue notificada por estado el 9 de agosto (fl. 121 ítem 01 carpeta reservada). d. El 16 de agosto se expidió constancia de ejecutoria de la Resolución de 8 de los mismos mes y año (fl. 123 ítem 01 carpeta reservada). e. El 1º. de noviembre luego del seguimiento a la precitada decisión se decidió cerrar el expediente de restablecimiento de derechos (fls. 129 a 130 ítem 01 carpeta reservada).
AÑO 2023 f. El 22 de febrero se admitió la solicitud de conciliación efectuada por los actores, relacionada con la custodia de Isabela (fl. 137 ítem 01 carpeta reservada). 8 Ídem 9 Ídem 13 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 g. Ese mismo día se celebró audiencia de conciliación entre los padres y la abuela de Isabela la cual se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio.
En ella se advirtió que, las partes podían acudir ante el juez de familia y que seguía vigente lo resuelto en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (fl. 180 ítem 01 carpeta reservada). h. El 23 de febrero se dio cierre al proceso (fl. 181 ítem 01 carpeta reservada). i. Desde el 26 de junio los padres de Isabela ejercen de hecho la custodia de la niña conforme a lo señalado en la demanda de tutela (fl. 3 ítem 01 c. primera instancia) y la contestación efectuada por la señora Nubia (fl. 5 ítem 009 c. primera instancia). j. En la demanda de tutela y en el recurso de apelación no se señala que exista algún peligro o amenaza inminente derivado de las decisiones adoptadas por el ICBF CENTRO ZONAL DE USAQUÉN. Conforme a lo anterior y a lo señalado en la jurisprudencia trascrita, la Sala concluye que la tutela en relación con los reparos formulados contra el trámite de restablecimiento de derechos de la menor Isabela deviene en improcedente, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable con las decisiones adoptadas en el mismo por parte del ICBF CENTRO ZONAL USAQUÉN. Empero, en lo que respecta a la situación relacionada con el ejercicio arbitrario de la custodia y el desconocimiento de la medida de protección dispuesta por la referida autoridad, encuentra el Tribunal que se cumple el requisito de procedibilidad porque aunque existen otros mecanismos de defensa judicial para definir la custodia de Isabela, el ejercicio arbitrario y sin autorización de la misma por parte de sus padres pone en riesgo los derechos fundamentales de la menor, tal como aconteció en el caso analizado por la H. Corte Constitucional; y, por ende, continuará el análisis de fondo únicamente respecto de ese asunto.
6. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo lo anterior, el problema jurídico a resolver en el asunto sub judice, corresponde a saber: ¿Se vulneran el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, y en particular la estabilidad familiar, cuando los padres desconocen la asignación de la custodia realizada por el ICBF y se llevan al menor de edad sin autorización de las autoridades?
7. CASO CONCRETO
7.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB EXAMINE: en el artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. 14 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Por su parte, el numeral 4º del artículo 41 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, establece que el Estado debe garantizar a los menores, el restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados, en desarrollo de esa facultad, en los artículos 50, 53 y 56 de la referida codificación, se dispone: “ARTÍCULO
50. RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. (…)
ARTÍCULO
53. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Ubicación inmediata en medio familiar.
(…)
ARTÍCULO
56. UBICACIÓN EN MEDIO FAMILIAR. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo su interés superior. La búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante los seis (6) meses del término inicial para resolver su situación legal y no será excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación de declaratoria de vulneración. Los entes públicos y privados brindarán acceso a las solicitudes de información que en dicho sentido eleven las Defensorías de Familia, las cuales deberán ser atendidas en un término de diez (10) días.
El incumplimiento de este término constituirá causal de mala conducta. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.”
7.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB LITE: en relación con el ejercicio de la custodia y cuidado personal de los menores, la H. Corte Constitucional ha sostenido: “(…) El ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional 59. Esta corporación ha señalado que a partir de la progenitura responsable se garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se hace efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella. 15 ACCIÓN DE TUTELA Rad.
No. 850013333002-202300117-01 60. La custodia es el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes que en virtud de lo señalado por la Corte “se traduce en el oficio o función mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente”.
En la Sentencia T-384 de 2018, la Corte reiteró algunas reglas indicativas aplicables a los casos en que sea necesario definir conflictos entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de los familiares que discuten y controvierten jurídicamente su custodia y cuidado personal: “(i) para otorgar la custodia y el cuidado del menor no se puede operar de manera automática y mecánica, sino que se debe valorar objetivamente la respectiva situación para confiar ese deber a quienes estén en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y desarrollo integral del niño, niña y adolescente;
(ii) en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones favorables en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado; (iii) la opinión del menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede ser coaccionado a vivir en un medio familiar que le es inconveniente; y, (iv) las aspiraciones y pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, deben ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella”. 61.
Conforme al artículo 253 del Código Civil y 23 del Código de Infancia y Adolescencia, la custodia de los niños, en principio les corresponde a los padres, y se extiende a las demás personas que convivan con ellos. No obstante, el artículo 254 del Código Civil señala que en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres se puede confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas, en virtud de la prevalencia de sus derechos. 62.
De otro lado, la custodia puede ser acordada a través de conciliación judicial o extrajudicial, o decidida en el trámite de un proceso administrativo de restablecimientos de derechos, o en única instancia en un juzgado de familia. El proceso administrativo de restablecimiento de derecho en principio le corresponde al defensor de familia; no obstante, el comisario de familia también puede definirla provisionalmente en los casos de violencia intrafamiliar y cuando en el municipio no hubiere defensor de familia.
En cuanto al trámite judicial, se realiza la solicitud ante un juez de familia, a través de un proceso verbal sumario, siguiendo lo dispuesto en el artículo 390 (3) del Código General del Proceso. 63. En este orden de ideas, cuando la custodia es entregada a una persona distinta a los padres, es deber de quien la asume proporcionarle al menor todas las garantías necesarias para su desarrollo y crecimiento integral.
La decisión que deba adoptar la autoridad administrativa o el juez de familia competente sobre la custodia y cuidado personal del niño se debe fundar en el interés superior del niño, “por lo cual, son estos los llamados a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de manera oportuna las pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social, psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona más idónea para asumir la custodia del menor”10.
De otro lado, esa misma Corporación sobre el interés superior del menor, ha sostenido: “Sobre el interés superior del niño 10 Corte Constitucional. Sentencia T-028 de 2023. Magistrado ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. 16 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 El amplio consenso existente en las legislaciones nacionales e internacionales en el sentido de rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, ha generado como principio orientativo para la resolución de los conflictos que involucren a un menor, el concepto del interés superior del menor, que se ha incorporado como eje central del análisis constitucional.
Desde ésta perspectiva de análisis, el menor se hace acreedor de un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto de especial protección. Y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como de la realidad en la que se halla.
Es así que el interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real y relacional criterio con el cual se exige una verificación y especial atención a los elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad.
En este sentido la jurisprudencia constitucional ha decantado una serie de parámetros generales que contribuyen a establecer criterios claros para el análisis de situaciones específicas. En efecto se han fijado dos condiciones a verificar, fácticas y jurídicas, que contribuyen a determinar el grado de bienestar del menor. Dentro de las primeras, i) fácticas se encuentran “–las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–,” y las (ii) jurídicas proveen “–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–.” Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha señalado aquellos supuestos que interfieren en la correcta comprensión del interés superior del menor como es la arbitrariedad de los demás o la voluntad o mero capricho ya sea “de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo.” Sin que esto signifique que los derechos de los menores puedan imponerse sobre los de los otros sin importar o sin considerar los derechos e intereses conexos de “los padres y demás familiares.
Así las cosas este Tribunal ha señalado que “el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos. El sentido mismo del verbo “prevalecer” implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se deben tomar en cuenta en función del interés superior del menor.” (…)11” Finalmente, el máximo Tribunal Constitucional, en relación con las medidas de restablecimiento de derechos de menores, recalcó: “(…) La Ley 1098 de 2006 regula la facultad de los defensores de familia, los comisarios de familia y, excepcionalmente, los inspectores de policía para adoptar medidas de restablecimiento de derechos en favor de niños, niñas y adolescentes, las cuales pueden ser verificadas por los jueces de familia.
Dichas medidas están enunciadas en los artículos 53 y siguientes ib. y, en todo caso, como tales se pueden considerar “las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes”. La facultad de imponer medidas de restablecimiento de derechos es de gran trascendencia, habida cuenta de que incide de forma directa en el goce del derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia que, a su turno, es el ambiente y entorno en el que, por antonomasia, debe poder desarrollarse. 11 Corte Constitucional.
Sentencia T-900 de 2006.Magistrado ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 17 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 Por lo anterior, la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de las pautas mínimas que las autoridades administrativas y judiciales deben atender al adoptar medidas de restablecimiento de derechos, para que su actuar esté acorde con el ordenamiento superior y, de esta manera, se salvaguarden los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en lugar de vulnerarse.
Así, ha señalado que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos;
(ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar;
(vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño. (…)12” Atendiendo el material probatorio obrante en el proceso y la jurisprudencia en cita la Sala concluye que, en el caso de la menor Isabela el ICBF luego de adelantar el procedimiento señalado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, impuso mediante decisión administrativa la medida de restablecimiento consistente en la ubicación en medio familiar en núcleo extenso, más concretamente en el de la abuela materna, decisión que se adoptó luego de la evaluación multidisciplinar respectiva y con apego al procedimiento señalado en la Ley.
En esa medida, como los padres de la menor no respetaron tal determinación y se llevaron la niña sin autorización de las autoridades, vulneraron los derechos de la ésta, tal como lo concluyó la H. Corte Constitucional en sentencia T-387 de 2016 en la que afirmó: “De los hechos anteriores se demuestra que al desconocer la determinación adoptada por el ICBF el señor Fidel vulneró los derechos de su hija Ema, quien estaba amparada por una medida de protección adoptada por el Estado en cumplimiento de su obligación de proteger los derechos de la menor de edad.
En el procedimiento de restablecimiento de derechos (…) se comprobó la imposibilidad del padre de cuidar a la menor de edad, pues tanto su madre como él mismo, señalaron que él no podía hacerse cargo de su hija. Así pues, aunque el señor Fidel no puede hacerse cargo de su hija y garantizarle sus derechos, decidió llevársela sin autorización y no se ha presentado al ICBF para demostrar que esa situación cambió, motivo por el cual solo es posible concluir que el padre está con su hija, a pesar de que no la puede cuidar.13” (Subraya fuera del texto). 12 Corte Constitucional.
Sentencia T-181 de 2023. Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA 13 Corte Constitucional. Sentencia T-387 de 2016. Magistrada ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO 18 ACCIÓN DE TUTELA Rad. No. 850013333002-202300117-01 En consecuencia considera la Sala que, resulta indispensable amparar los derechos fundamentales a la familia y a la integridad personal de la menor y emitir órdenes para lograr su efectiva protección. Recapitulando tenemos que, la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar declarar la improcedencia de la tutela instaurada por los señores Nicolás y Claudia contra el ICBF CENTRO ZONAL USAQUÉN en relación con el trámite del proceso de restablecimiento de derechos adelantado respecto de su menor hija Isabela; y, respecto de la vulneración advertida de los derechos fundamentales de la menor se dispondrá lo necesario para restablecerlos.
CUESTIÓN FINAL La Sala no puede pasar por alto que, en la sentencia de primera instancia se cambiaron las palabras a que refiere el artículo 55 de la Ley 270 de 199614 en tanto se señaló “Conforme a lo expuesto, el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal Casanare, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política de Colombia (…)”, por lo que se le solicita tener cuidado al respecto.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida en el asunto de la referencia por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 13 de julio de 2023, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído, en su lugar se dispone: “PRIMERO.- DECLARAR la improcedencia de la tutela instaurada por los señores Nicolás y Claudia contra el ICBF CENTRO ZONAL USAQUÉN en relación con el trámite del proceso de restablecimiento de derechos adelantado respecto de su menor hija Isabela.
SEGUNDO. - CONCEDER el amparo de los derechos a familia y a la integridad personal de la niña Isabela, vulnerados por sus padres Nicolás y Claudia; y, en consecuencia, ordenar: a. A los señores Nicolás y Claudia que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, entreguen la niña Isabela en las instalaciones del ICBF para que se restablezcan sus derechos. b. Al Centro Zonal de Usaquén del ICBF, que una vez los mencionados señores presenten a la menor ante la entidad, adelante el restablecimiento de sus derechos en los términos dispuestos en el Código de Infancia y adolescencia Ley 1098 de 2006.
En ese proceso se deberá evaluar la voluntad, tanto de los padres como de la abuela materna de Isabela, de asumir la custodia de la menor de edad, y la valoración que se realice deberá aparecer de forma expresa en el acto administrativo que adopte la medida de restablecimiento de derechos correspondiente. En caso de considerarlo pertinente, se realizarán las visitas periódicas y se dispondrá de los medios judiciales y/o policivos 14 ARTÍCULO
55. ELABORACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales. La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley" (Negrilla fuera de texto) 19 ACCIÓN DE TUTELA Rad.
No. 850013333002-202300117-01 a que haya lugar para proteger a la niña de cualquier amenaza. En caso de que la custodia se asigne a la abuela materna de la menor de edad, se deberá coordinar su protección con la Policía.
SEGUNDO: El incumplimiento de lo ordenado en esta providencia dará lugar a la sanción legal por desacato.
TERCERO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes, por el medio más expedito y comunicar lo resuelto al a quo para los efectos a que haya lugar.
CUARTO: Ejecutoriado el presente proveído, REMITIR el expediente digitalizado a la H. Corte Constitucional para el trámite de revisión eventual (artículo 32 D.L. 2591 de 1991) Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 039). INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 78801f1699753e0ae52c714e71894d8d2e9dfed666c18ccc587801e5595bbaf2 Documento generado en 10/08/2023 10:16:49 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica