NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / ASIGNACIÓN BASICA MENSUAL / DEL VALOR DE LA HORA ORDINARIA - Para la liquidación de horas extras y recargos por trabajo suplementario - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la señora M.S.A.Q. tiene derecho al reajuste del valor hora con el cual la entidad demandada realizó la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos y por dominicales y festivos, así como las prestaciones sociales, en los términos de la sentencia de primera instancia o, por el contrario, según lo expone la E.S.E. accionada, la liquidación realizada tomando el valor hora con base en 240 horas mensuales, se ajusta a la normativa aplicable.
Extracto: (…) De conformidad con la anterior jurisprudencia, la Sala recoge la postura que venía sosteniendo en providencias en las que se resolvió sobre la liquidación de las horas extras y trabajo suplementario al personal vinculado a la E.S.E. Metrosalud, según la cual, en una jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales efectivamente trabajadas, el séptimo día de descanso efectivo del trabajador también era remunerado, por lo que, mensualmente se remuneraban 220 horas, de las cuales, 190 horas eran las efectivamente laboradas y 30 horas eran de descanso remunerado; por lo tanto, el valor hora se obtenía conforme a una base de 220 horas mensuales remuneradas.
( ) En conclusión, el valor de la hora ordinaria es el resultado de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales. ( ) La Sala considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en relación al cálculo que debe realizar la entidad demandada para establecer el valor de la hora ordinaria a efectos de liquidar las horas extras y los recargos nocturnos y por trabajo en domingos y festivos, esto es, dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales), que ascienden a 190 horas mensuales ( ).
Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO Demandado: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN “LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ” Instancia: SEGUNDA Providencia: n.° 149.
Tema. La asignación básica mensual de los empleados públicos corresponde a jornadas de 44 horas semanales (artículo 33 del Decreto 1042 de 1978); por lo tanto, el valor de la hora ordinaria para realizar la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos y por dominicales y festivos, resulta de dividir la asignación básica mensual en 44 horas semanales que ascienden a 190 horas mensuales; es decir, el cálculo se debe realizar con el denominador de 190 horas mensuales y no de 240 o 220 horas mensuales como lo hace la entidad/Revoca parcialmente sentencia Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandada en contra de la sentencia n.° 246 del 13 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. El medio de control: La señora MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó una demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes 1.2.
Pretensiones (ver los folios 16 a 18): Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio n.° HGM 010 00000000000000001575 del 26 de octubre de 2015, expedido por la E.S.E. Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 3 HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, mediante el cual da respuesta negativa a la petición presentada el día 1° de octubre del mismo año. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene al HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN reconocer y pagar lo siguiente: - La reliquidación y el reajuste del valor hora básico del salario conforme a la fórmula que consulte la ley (salario básico/30/7.33). - La reliquidación de todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos, conforme a los artículos 33 a 42 del Decreto Ley 1042 de 1978. - La reliquidación y el reajuste de los salarios (incluida la prima de servicios) y todas las prestaciones sociales legales y extralegales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de vida cara, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, subsidio familiar, prima de antigüedad, aguinaldo, prima de transporte y manutención, auxilio de alimentación y transporte y auxilio de transporte municipal), ya causadas y las que llegare a causar a futuro, como consecuencia de la reliquidación salarial dispuesta en el punto anterior (salario básico/30/7.33). - La reliquidación y el reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados y los que se llegaren a causar, por riesgos de invalidez, vejez y muerte, salud y riesgos laborales (salario básico/30/7.33).
Como pretensión subsidiaria, pretende la reliquidación y el reajuste del valor hora básico del salario, conforme a la fórmula salario básico /220 horas mensuales. 1.3. Hechos: Señala el apoderado que la señora MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO ingresó al servicio del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN en calidad de empleado Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 4 público el 2 de febrero de 1984, desempeñando el cargo de Auxiliar Área Salud (Enfermería), inscrita en carrera administrativa; cumpliendo, para el desempeño de sus funciones, el horario asignado por el Hospital, laborando en sistemas de turnos de 12 horas y con habitualidad dominicales, festivos y horas extras diurnas y nocturnas.
Afirma que, para calcular el pago de horas extras y recargos, así como el salario y las prestaciones sociales, la entidad demandada obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y/o 240 al mes, aplicando la fórmula (básico mensual/240 horas al mes), desconociendo la normativa vigente, toda vez que el empleado público del nivel territorial tiene un horario de 44 horas semanales; es decir, 7.33 horas diarias, lo que arroja un resultado de 219.9 horas mensuales que se aproximan a 220.
Por lo anterior, afirma que la entidad demandada le ha cancelado y le cancela a la demandante, en forma insuficiente y deficitaria el valor hora básico del salario real y legal, así como las horas de la jornada ordinaria diurnas y nocturnas, extras diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, igualmente los recargos diurnos y nocturnos a que tiene derecho por laborar habitualmente domingos y festivos y los compensatorios.
Así mismo, las prestaciones legales y extralegales han sido pagados de manera deficitaria. Finalmente, refiere que el 1° de octubre de 2015 agotó la vía gubernativa, lo que dio lugar a la expedición del acto administrativo contenido en el Oficio n.° HGM 010 00000000000000001575 del 26 de octubre del 2015. 1.4. La sentencia de primera instancia (ver los folios 317 a 325): El Juzgado Dieciocho Administrativo de Medellín, en la decisión objeto del recurso, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. HGM 010 00000000000000001575 del 26 de octubre del 2015, proferido por el Gerente General de la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de recargos por trabajo nocturno, en dominicales y festivos y por horas extras diurnas y nocturnas, reclamados por la señora MARLENY ACOSTA QUICENO.
SEGUNDO. Se condena a la entidad demandada a reajustar los valores de los recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos y por horas extras diurnas y nocturnas, reconocidos Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 5 a la señora MARLENY ACOSTA QUICENO, identificada con cédula de ciudadanía 43050699, desde el 1° de octubre de 2012, tendrán en cuenta los porcentajes indicados en los artículos 34 a 39 del Decreto 1042 de 1978 cuando las mismas corresponda a horas nocturnas, dominicales, festivas, festivas nocturnas y horas extras diurnas y nocturnas, a razón del 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos, 235% por recargo festivo nocturno, 25% por las horas extras diurnas y 75% por las horas extras nocturnas, para lo cual se tomará como parámetro de liquidación del valor la jornada ordinaria laboral para el sector público, esto es cuarenta y cuatro (44) horas semanales o ciento noventa (190) horas mensuales.
De igual modo, se ordena pagar las diferencias que resulten a favor del demandante entre lo pagado por la entidad y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado de la reliquidación, así como el consecuente reajuste de los aportes al sistema de seguridad social durante el periodo señalado.
TERCERO. Se declara probada la excepción de prescripción en relación con las horas extras y recargos causados con anterioridad al 1° de octubre de 2012, las que fueron descontadas al momento de disponer el restablecimiento del derecho, tal y como consta en la parte motiva de la sentencia.
CUARTO. Las sumas adeudadas serán actualizadas conforme a las fórmulas indicadas en la parte motiva de la sentencia.
QUINTO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en lo expuesto en la presente providencia. (…)” Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: “(…) En este punto, al Despacho no le asiste duda que la E.S.E. Hospital General de Medellín está liquidando el valor de la hora laborada tomando como parámetro una jornada de 48 horas semanales o 240 mensuales, es decir, una jornada muy superior a la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos, la cual no puede ser superior a las 44 horas semanales o 190 horas mensuales, lo que de manera consecuente genera una liquidación deficitaria en los recargos por trabajo nocturno, en dominicales y festivos –diurno y nocturno- y por horas extras –diurnas y nocturnas, ordinarias y en dominicales y festivos-.
(…) (…) De tal modo, se observa que la entidad demandada pagó a la accionante los recargos nocturnos, el trabajo habitual en dominicales y festivos y las horas extras, en los porcentajes indicados en los artículos 34 a 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de del 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos, 235% por recargo festivo nocturno, 25% por las horas extras diurnas y 75% por las horas extras nocturnas, tal y como se observa en la relación de pagos visible a folio 223 a 259.
No obstante, como para el cálculo de tales recargos la entidad tuvo en cuenta 240 horas y no 190 que es la correspondiente a la jornada ordinaria laboral del sector oficial, por tanto, el Despacho ordenará que se efectúen los reajustes en las liquidaciones y pagos realizados por tales conceptos. (…) Para el pago de los recargos causados desde dicha fecha y que se sigan causando, se tendrán en cuenta los porcentajes indicados en los artículos 34 a 39 del Decreto 1042 de 1978, cuando las mismas corresponda (sic) a horas nocturnas, dominicales, festivas o festivas nocturnas, a razón del 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos, 235% por recargo festivo nocturno, 25% por las horas extras diurnas y 75% por las horas extras nocturnas, sobre la asignación básica mensual, para lo cual se tomará como parámetro de liquidación del Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 6 valor la jornada ordinaria laboral para el sector público, esto es cuarenta y cuatro (44) horas semanales o ciento noventa (190) horas mensuales.
Así mismo, conforme a la reliquidación reconocida, se deberán reajustar los aportes al sistema de seguridad social durante el período señalado. (…)”. En relación con la pretensión de reliquidación de las prestaciones sociales, negó la misma frente a las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vida cara, el auxilio de cesantías y los intereses a las cesantías. 1.5.
El recurso de apelación (ver los folios 330 a 333): La apoderada de la parte demandada interpuso el recurso de apelación, en el que pide absolver al HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN de las pretensiones de la parte demandante, por considerar ajustada a derecho la liquidación de horas en materia de recargos por dominicales y festivos, ajustada a la jornada laboral de 44 horas semanales, 220 al mes, liquidado el valor hora con base en 240 horas.
Respecto a lo mencionado, expuso la apoderada lo siguiente: “(…) …El juzgado erro (sic) en la correcta interpretación del Decreto 1042 de 1078, al condenar al Hospital General de Medellín a reajustar el pago, con base en la jornada de 44 horas semanales (190 horas) y no en las 48 horas como se llevó a cabo, sobre los domingos y festivos laborados, así como el recargo diurno y nocturno laborado efectivamente por la actora y cancelados por un valor inferior, desconoce el despacho que la jornada laboral del HGM es de 220 horas mensuales, distribuidas semanalmente en 44 horas, la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional (Decreto 1042 de 1878), se hizo extensiva a las entidades públicas del orden territorial, aplicando para ello la ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 de la ley 443 de 1998, pero al disminuirse la jornada laboral pasando de 48 horas a 44 horas, no quiere decir que este valor varíe, partiendo de que la asignación salarial fue establecida sobre una base de 240 horas al mes, así el número de horas a que este obligado a prestar el servicio el empleado público, sea de 44 horas semanales.
(…)” Para soportar sus argumentos, cita el concepto n.° 20136000118231 del 29 de julio de 2013 del Departamento de la Función Pública, así como las sentencias de esta Corporación del 26 de febrero de 2014 (expediente 05001333302320120020301) y del 24 de julio de 2015 (expediente 05001333101120120039901), según los cuales, en síntesis, para efectos de la liquidación del valor hora laborada, el criterio a tener en cuenta es la totalidad de días que se remuneran mensualmente (30 días x 8 horas Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 7 diarias=240 horas al mes), a pesar de que la jornada laboral no pueda superar las 44 horas semanales.
Finalmente, esgrime que el fallo de primera instancia es desbordado al proyectar reconocimientos de conceptos no solicitados en las pretensiones de la demanda, ya que en ninguna parte se solicita la reliquidación del valor hora con base en una jornada de 190 horas sino de 220 horas, excediéndose entonces, en la sentencia, el juez con sus facultades.
Aduce que al acoger la postura de un valor hora sobre 190 horas mensuales no se están teniendo en cuenta los días de descanso que también son remunerados y hacen parte de la asignación básica de un funcionario, toda vez que no solo se pagan las horas efectivamente laboradas, sino que en la misma asignación básica está incluido el valor de las horas efectivamente laboradas como de los descansos a que tiene derecho la funcionaria. 1.6.
Alegatos en la segunda instancia: Una vez admitido el recurso y surtido el traslado para alegar dispuesto en el artículo 247 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, la apoderada de la parte demandada reitera los argumentos de la apelación (ver los folios 347 a 349). 1.7. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial II Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto. 2.
CONSIDERACIONES: 2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia, conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 8 2.2. Problema jurídico. De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la señora MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO tiene derecho al reajuste del valor hora con el cual la entidad demandada realizó la liquidación de las horas extras, recargos nocturnos y por dominicales y festivos, así como las prestaciones sociales, en los términos de la sentencia de primera instancia o, por el contrario, según lo expone la E.S.E. accionada, la liquidación realizada tomando el valor hora con base en 240 horas mensuales, se ajusta a la normativa aplicable. 2.3.
Cuestión previa, solicitud de declarar la cosa juzgada parcial. El apoderado de la demandante allegó un escrito el 4 de febrero de 2021 (ver los folios 367 a 382), solicitando que se decrete la cosa juzgada parcial, con fundamento en lo siguiente: “(…) …solicito al despacho declare que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada parcialmente, toda vez que el H. Tribunal Administrativo de Antioquia M.P. Liliana Patricia Navarro G, dictó sentencia de segunda instancia, revocando la decisión del juzgado veintidós administrativo oral del circuito de Medellín, quedando debidamente ejecutoriada.
El proceso referido cursó en el despacho ya mencionado, entre las mismas partes y con el radicado: 22-2016-00827-01. La sentencia proferida por la H. Magistrada Liliana Patricia Navarro G, versaba sobre la reliquidación de dominicales y festivos, conforme a los recargos establecidos en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y dichas pretensiones fueron concedidas, y si bien en el libelo de la demanda del asunto que nos ocupa, no se encuentran dichas pretensiones, si fueron concedidas por el juez dieciocho administrativo oral del circuito de Medellín y como coinciden con las pretensiones concedidas en el proceso con radicado: 22-2016-00827-01, evidentemente se configuró el fenómeno de la cosa juzgada y por sustracción de materia, no puede continuar siendo objeto del presente litigio.
Así las cosas, queda por dilucidar en el asunto sub lite, en sentencia de segunda instancia, en forma exclusiva y excluyente, las pretensiones cuyo pilar es la reliquidación del valor hora base del salario, con la fórmula SBM / 220 horas mensuales.” Procede la Sala a realizar un paralelo entre las pretensiones de esta demanda, el restablecimiento ordenado por el juez de primera instancia, las pretensiones planteadas en el proceso con el radicado 05001333302220160082701 y las concedidas por esta Corporación, con ponencia de la magistrada Liliana Patricia Navarro Giraldo, mediante providencia del 28 de julio de 2020, así: Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 9 Pretensiones de la demanda (ver los folios 16 a 18) Orden emitida en la sentencia de primera instancia (ver el folio 325) Pretensiones de la demanda del proceso con el radicado 05001333302220160082701 (ver el folio 368) Orden emitida en la sentencia del 28 de julio de 2020 de este Tribunal (ver el folio 382) Reajustar el valor hora básico del salario conforme a la fórmula salario básico/30/7.33 o salario básico /220 horas mensuales.
Como consecuencia, reliquidar todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos. Así mismo, reajustar los salarios y las prestaciones legales y extralegales y los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social.
Reajustar los valores de los recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos y por horas extras diurnas y nocturnas, desde el 1° de octubre de 2012, con los porcentajes indicados en los artículos 34 a 39 del Decreto 1042 de 1978 cuando las mismas corresponda a horas nocturnas, dominicales, festivas, festivas nocturnas y horas extras diurnas y nocturnas, a razón del 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos, 235% por recargo festivo nocturno, 25% por las horas extras diurnas y 75% por las horas extras nocturnas, para lo cual se tomará como parámetro de liquidación del valor la jornada ordinaria laboral para el sector público, esto es cuarenta y cuatro (44) horas semanales o ciento noventa (190) horas mensuales.
Reconocimiento y pago de dominicales y festivos, con los correspondientes recargos y compensatorios, en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Así mismo, el reajuste de las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social en salud. Pagar el 100% adicional por el número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio y en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorio, a partir del 26 de junio de 2013 en adelante, calculado con base en el valor de la hora que corresponda a ese periodo.
Pagar 19 días de 2013, 43 días de 2014, 31 días de 2015, 31 días de 2016 y 9 días de 2017, y los que se hubieran causado con posterioridad, a título de días compensatorios. Reajustar el auxilio de las cesantías, siempre y cuando esté afiliada al régimen anualizado. Reajustar los aportes al sistema de seguridad social Del análisis anterior, lo que se extrae no es la configuración de la cosa juzgada parcial, sino de una incongruencia parcial en la sentencia de primera instancia, toda vez que allí se ordenó, aparte del reajuste del valor hora solicitado en la demanda, el pago de los recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos y por horas extras diurnas y nocturnas, desde el 1° de octubre de 2012, con los porcentajes indicados en los artículos 34 a 39 del Decreto 1042 de 1978 cuando las mismas correspondan a horas nocturnas, dominicales, festivas, festivas nocturnas y horas extras diurnas y nocturnas, a razón del 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos, 235% por recargo festivo nocturno, 25% por las horas extras diurnas y 75% por las horas extras nocturnas.
Por lo anterior, en los términos del artículo 281 del Código General del Proceso, en la sentencia de primera instancia se incurrió en una incongruencia parcial, toda vez que se Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 10 realizó un pronunciamiento y se ordenó un restablecimiento a la demandante por fuera de las pretensiones plasmadas en la demanda, lo que da lugar a la revocatoria parcial de la decisión frente a estos aspectos, para preservar el principio de congruencia. 2.4.
Del valor de la hora ordinaria para la liquidación de horas extras y recargos por trabajo suplementario. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, aplicable a los empleados públicos del orden territorial, dispone que la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el Decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales.
Por lo anterior, el número de horas mensuales asciende a 190 que comprenden la jornada ordinaria laboral, posición pacífica y reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como se explica en sentencia del 1° de septiembre de 20221, así: “(…) De igual modo, la parte accionada acepta en el escrito de alzada que, para realizar los referidos pagos, tomó como umbral 223 horas mensuales, lo que significa que el reconocimiento de los distintos recargos no los efectuó sobre 190 para fijar el valor de la hora ordinaria.
Sobre el particular, recuérdese que el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica el demandado, conforme a su sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria.
(…)”. Es decir, para realizar el cálculo del valor hora, a efectos de liquidar las horas extras y los recargos nocturnos y por trabajo en domingos y festivos, debe tomarse una base o común denominador de 190 horas mensuales y no de 240, explicado así por la misma Corporación2: “(…) Advierte la Sala que la administración ha venido cancelando al actor dicho trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual, sin embargo, viene empleado para el cálculo del valor, un común denominador 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 05001-23-33-000-2017-00961-01 (2148-2021). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de nueve (9) de septiembre de 2015 con radicación 25000- 23-25-000-2010-00353-01(0730-14) Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 11 de 240 horas mensuales.
Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas Afirma la entidad que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital en el cual el denominador es una constante de 240 y no un factor variable (hecho décimo noveno de la contestación de la demanda f.229).
Al respecto, la Sala aclara que al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…)” (Resaltado del texto original) De conformidad con la anterior jurisprudencia, la Sala recoge la postura que venía sosteniendo en providencias en las que se resolvió sobre la liquidación de las horas extras y trabajo suplementario al personal vinculado a la E.S.E. Metrosalud, según la cual, en una jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales efectivamente trabajadas, el séptimo día de descanso efectivo del trabajador también era remunerado, por lo que, mensualmente se remuneraban 220 horas, de las cuales, 190 horas eran las efectivamente laboradas y 30 horas eran de descanso remunerado; por lo tanto, el valor hora se obtenía conforme a una base de 220 horas mensuales remuneradas.
Sin embargo, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 es diáfano en indicar que la Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 12 asignación mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales; es decir, solo se remuneran los días efectivamente laborados en el mes, sin incluir los descansos, esto es, 190 horas mensuales y no 220.
Debe tenerse en cuenta que los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, regulan el trabajo ordinario y ocasional en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos), el cual se considera trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, que se remunera, cuando es habitual y permanente, con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende incluida en la asignación mensual, y cuando es ocasional, se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero (igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo), a elección del funcionario, remuneración que se entiende incluida en la asignación mensual.
Lo anterior, a diferencia de la normativa que regula la jornada ordinaria en el sector privado, en la cual el descanso dominical sí es remunerado conforme al artículo 172 del Código Sustantivo del Trabajo. En conclusión, el valor de la hora ordinaria es el resultado de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales. 2.3.
Caso concreto. Se encuentra acreditado que la señora MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO, a través de petición radicada el 1° de octubre de 2015 (ver los folios 42 a 69), solicitó a la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN el reajuste del valor hora básico del salario, conforme a la fórmula salario básico sobre 30 días y el resultado de un día sobre 7.33 horas diarias o salario básico sobre 220 horas mensuales, en aplicación estricta del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; en consecuencia, se reliquiden todas las horas extras y el trabajo suplementario; así como el salario y todas las prestaciones sociales legales y extralegales.
Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 13 En respuesta a la anterior solicitud, el gerente del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN emitió el oficio n.° HGM 010 00000000000000001575 del 26 de octubre de 2015 (ver el folio 71), acto administrativo demandado, mediante el cual le indicó a la demandante lo siguiente: “El Hospital viene reconociendo y liquidando salarios y prestaciones sociales, con base en los Decretos 1042 y 1045 de 1978.
Acorde con lo anterior, no estamos infringiendo la norma, por lo que no se adeuda dinero alguno que tenga que ver con la aplicación de las mismas.” En comunicado anterior, esto es, el oficio n.° 1578 del 30 de marzo de 2015 (ver los folios 40 y 41), el Director de Gestión Humana del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, indicó lo siguiente en relación a la liquidación del valor hora utilizado en la institución: “(…) 2.
Sobre los horarios de trabajo, en el hospital se trabaja en jornada semanal de 44 horas. (…) 4. (…) El valor de las horas en el Hospital, es el resultado de dividir la asignación básica por 240 horas al mes. (…) 15. Para liquidar el valor de la hora, el Hospital tiene en cuenta su asignación básica mensual y las 240 horas mes que se reconocen por nómina.
(…)” Así mismo, en la contestación al hecho 12° de la demanda (ver el folio 210), la apoderada de la entidad demandada afirmó: “La entidad a la hora de determinar el valor hora de la asignación básica para efectos de recargos nocturnos, dominicales y festivos, la saca de dividir el valor de la asignación mensual por 240 horas al mes”.
Luego, mediante la Resolución n.° 629 del 17 de noviembre de 2017 (ver los folios 352 a 355), aportada por el apoderado de la demandante, la E.S.E. demandada estableció: “Para realizar el cálculo del valor hora, el Hospital aplicará la siguiente fórmula: se divide 44 horas semanales entre 6 días laborales, lo que arroja 7.33, los cuales se multiplican por 30 días para un total de 220 horas al mes, como tope máximo de la jornada laboral”.
Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 14 En la sentencia de primera instancia, se indicó que la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN estaba liquidando el valor de la hora laborada tomando como parámetro una jornada de 48 horas semanales o 240 mensuales, es decir, una jornada muy superior a la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos, la cual no puede ser superior a las 44 horas semanales o 190 horas mensuales, lo que de manera consecuente genera una liquidación deficitaria en los recargos por trabajo nocturno, en dominicales y festivos –diurno y nocturno- y por horas extras –diurnas y nocturnas, ordinarias y en dominicales y festivos-.
Por lo anterior, ordenó el reajuste en las liquidaciones y en los pagos realizados por tales conceptos, calculando el valor de la hora ordinaria dividiendo la asignación básica mensual en 190 horas mensuales. En el recurso de apelación presentado por la apoderada de la E.S.E. demandada, se indicó que se encuentra conforme a derecho la liquidación de horas en materia de recargos por dominicales y festivos, ajustada a la jornada laboral de 44 horas semanales, 220 al mes, liquidado el valor hora con base en 240 horas.
Agrega que, al acoger la postura de un valor hora de 190 horas mensuales, no se estaría teniendo en cuenta los días de descanso que también son remunerados y hacen parte de la asignación básica de un funcionario. La Sala considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en relación al cálculo que debe realizar la entidad demandada para establecer el valor de la hora ordinaria a efectos de liquidar las horas extras y los recargos nocturnos y por trabajo en domingos y festivos, esto es, dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales), que ascienden a 190 horas mensuales, así: Valor de la hora ordinaria = Asignación Básica Mensual 190 Ahora bien, en relación con el argumento expuesto en el recurso de alzada, según el cual se están reconociendo conceptos no solicitados en las pretensiones de la demanda, ya que no se solicitó la reliquidación del valor hora con base en una jornada de 190 horas sino de 220 horas, el mismo no es de recibo por parte de la Sala, toda vez que, dentro de Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 15 la argumentación expuesta por la parte demandante, tanto en la vía gubernativa (ver los folios 42 a 69), como en la demanda (ver los folios 1 a 30), se solicitaba el reajuste del valor hora básico del salario en aplicación de la fórmula que consulte la ley, en aplicación estricta del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta una jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales, y como fue explicado previamente, esta equivale a 190 horas mensuales y no 220 o 240, por lo que ha de aplicarse la fórmula consagrada conforme al ordenamiento jurídico, sin que ello implique la configuración de la incongruencia que aduce la entidad demandada.
Tampoco prospera el argumento de la demandada, según el cual, en la asignación básica, está incluido el valor de las horas efectivamente laboradas como de los descansos a que tiene derecho la funcionaria, pues ya se explicó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 indica que la asignación mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales; es decir, solo se remuneran los días efectivamente laborados en el mes, sin incluir los descansos, esto es, 190 horas mensuales.
En ese orden de ideas, como a la señora MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO le liquidaron los pagos del trabajo suplementario (horas extras, recargos nocturnos, por trabajo en dominicales y festivos) con una base de 240 horas mensuales, se debe modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como atrás se explicó, lo que fue ordenado acertadamente en la sentencia de primera instancia. 2.4.
Prescripción. Para efectos de aplicar la prescripción en los pagos a que hubiere lugar, debe tenerse en cuenta la prescripción trienal establecida en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. En consecuencia, teniendo en cuenta que la actora reclamó administrativamente el 1° de octubre de 2015 (ver el folio 42), se tiene que con ello se interrumpió la prescripción de los pagos que a ese momento se hubieran causado, originados tres (3) años atrás de la fecha de su reclamación y dejando prescribir los generados con anterioridad a esa fecha, es decir, los anteriores al 1° de octubre de 2012, tal y como lo dispuso la sentencia de primera instancia. Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 16 2.5.
Condena en costas en la segunda instancia. De conformidad con el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en concordancia con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la segunda instancia a las partes, pues no aparece demostrado en el proceso que se hubieran causado en el trámite de la misma, ni tampoco consta su demostración. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral “SEGUNDO” de la sentencia n.° 246 del 13 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín. En su lugar, el numeral “SEGUNDO” quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN “LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ” reconocer y pagar a la señora MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO, identificada con cédula de ciudadanía 43.050.699, el reajuste de los recargos por trabajo nocturno, en dominicales y festivos (diurno y nocturno) y por horas extras (diurnas y nocturnas, ordinarias y en dominicales y festivos) laborados desde el 1° de octubre de 2012, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240 ni 220, y pagar las diferencias que resulten a favor de la demandante, entre lo pagado por el Hospital y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste; así como el consecuente reajuste de los aportes al sistema de seguridad social durante el periodo señalado.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Radicado: 05001-33-33-018-2016-00367-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Demandante: MARLENY DEL SOCORRO ACOSTA QUICENO 17
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 76. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Ausente con permiso Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx