Decision — Tribunal Administrativo de Boyacá

SUSTITUCIÓN PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTE – Accede a solicitud de sustitución pensional a hija que demostró dependencia de su padre por encontrarse estudiando al momento del deceso de su padre y ser menor de 25 años. Esta Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, como quiera que la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy acreditó los requisitos exigidos en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, para ser beneficiaria del 100% de la sustitución pensional de la que gozaba el docente José Joaquín Cucaita Parra, al demostrar la calidad de hija, que dependía económicamente de su padre y se encontraba adelantando estudios universitarios al momento del deceso.

Igualmente, se ordenará el pago de las diferencias que resulten de descontar lo que se le hubiera cancelado en proporción del 25% en cumplimiento de un fallo de tutela, a partir del 12 de junio de 2010 y hasta el 25 de junio de 2014, y se declarará la excepción de prescripción trienal. Se negará la solicitud efectuada por los vinculados en vía administrativa, quienes una vez notificados de la acción no realizaron esfuerzo probatorio alguno para controvertir el derecho reclamado por la demandante.

El señor Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñan, no demostró con el documento idóneo el vínculo de parentesco que lo ligaba como hijo del señor José Joaquín Cucaita Parra, como tampoco la calidad de estudiante a la fecha de fallecimiento. Asimismo, porque las señoras Elvira Monroy Gil, Anayibe Estupiñan de Gómez y Ana Nelly Botia Antolínez no lograron acreditar con las pruebas allegadas en la actuación administrativa el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener el derecho a la sustitución pensional como cónyuge y compañeras permanente, respectivamente, al no probar el vínculo matrimonial y la convivencia física, presencial y continua; ni las situaciones de compromiso y socorro mutuos con el pensionado en los dos (2) años previos a su muerte.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Agotadas las etapas procesales precedentes y no existiendo vicios o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia del medio de control de la referencia en los términos del artículo 187 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas 1. La señora Ángela Liliana Cucaita Monroy, a través de apoderado judicial, acudió a esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Tunja – Secretaría de Educación y Fiduciaria la Previsora S.A., con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio SEM-JUR-1879 del 6 de agosto de 2009, mediante la cual, la Secretaría de Educación de Tunja, negó el reconocimiento de una pensión por sustitución, cuyo titular era el señor José Joaquín Cucaita Parra, padre de la demandante.

Hoja de revisión No. 828198 del 31 de marzo de 2009, expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A., a través de la cual se exponen las razones para rechazar la solicitud de pensión por sustitución reclamada por la parte actora. Resolución No. 01 del 06 de enero de 2010, por medio de la cual, la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja reconoció una pensión por sustitución a favor de la demandante, en porcentaje del 25%, a partir del 20 de noviembre de 2008.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a las demandadas a reconocer a favor de la demandante una sustitución pensional, en el porcentaje del 100% a partir del mes de diciembre de 2008, con ocasión del fallecimiento del señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.) y; a pagar las mesadas correspondientes con la deducción del 25%, porcentaje que recibe por orden de decisión judicial en vía de tutela, sumas debidamente indexadas conforme al IPC.

Finalmente solicitó se condene a las demandadas en costas. Como pretensión subsidiaria solicitó se condene a las demandadas a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima fijada por la Superintendencia, desde el día en que adquirió el derecho y hasta el pago efectivo de la obligación. Fundamentos Fácticos El apoderado de la demandante, en el escrito de subsanación de la demanda enunció los fundamentos fácticos relevantes que se resumen enseguida: Que el señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.), padre de la demandante, falleció el 19 de noviembre de 2008.

Que en vida se desempeñó como docente y disfrutaba de pensión de jubilación y de gracia. Que en el año 2005 el docente se divorció de la señora Elvira Monroy Gil, por tanto, a la fecha de su muerte no tenía vínculo matrimonial vigente. Que procreó tres hijas, todas mayores de edad para el momento del deceso. Que, ante la negativa de la solicitud de reconocimiento de la pensión de sustitución en vía gubernativa, la demandante interpuso acción de tutela contra la entidad demandada.

Que mediante sentencia de 19 de octubre de 2009 proferida por el Juzgado Primero Laboral de Tunja le fueron amparados los derechos de forma provisional a la demandante y se ordenó el reconocimiento de la pensión en el 50% a su favor, la que fue modificada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja el 2 de diciembre del mismo año, para limitar el porcentaje en el 25%.

Que para el momento del fallecimiento de su progenitor contaba con menos de 25 años y se encontraba cursando segundo semestre de derecho en la Universidad Santo Tomas de Tunja, incurriendo en gastos por matrícula semestral y manutención, los cuales eran cubiertos por el causante. Que la negativa al reconocimiento de la sustitución pensional, también le ha generado no poder acceder a los servicios de salud.

Normas violadas y conceptos de violación Señaló como normas violadas el artículo 48 de la Constitución Política; artículos 47 y 279 de la Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Decreto 2277 de 1979; Ley 4° de 1992; artículo 2 a 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; Decreto 2831 de 2005; artículo 56 de la Ley 902 de 2005; artículo 7 del Decreto 2563 de 1990;

Decreto 1160 de 1989; Decreto 1889 de 1994 y; Ley 71 de 1989. En desarrollo del concepto de violación, consideró que las demandadas le vulneran derechos constitucionales y legales ante la negativa al derecho que le corresponde del 100% de la sustitución pensional de la que gozaba su padre; por cuanto, para el momento de su fallecimiento no contaba con vínculo matrimonial activo y ella era la única que acreditaba los requisitos a dicho beneficio, en razón a que dependía económicamente del causante, se encontraba cursando estudios universitarios con intensidad superior a 20 horas semanales y era menor de 25 años.

Estimó que el trámite de solicitud pensional se truncó porque en el momento en que se elevó la petición ante la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja, se postularon tres personas más a reclamar el beneficio. Siendo una de ellas; la señora Elvira Monroy, de quien el pensionado se había divorciado en el año 2005 y; las otras dos, las señoras Anayibe Estupiñan y Nelly Botía, como compañeras permanentes; no obstante, tal hecho no resultó probado.

Advirtió que los actos acusados se encuentran falsamente motivados, porque en el momento de resolverse la solicitud pensional, las entidades demandadas la negaron por cuanto el mismo derecho había sido objeto de reclamación, sin que el causante tuviera vínculo matrimonial activo, pero en todo caso ni siquiera reconocieron la proporción del 50% que por derecho le correspondía a la demandante, hasta que se definiera la situación de las demás peticionarias ante la justicia ordinaria.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Municipio de Tunja Tal como fuera señalado en la audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2018, se presentó contestación a la demanda por parte del Municipio de Tunja, proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la que fue declarada por el Consejo de Estado en sede de apelación y en consecuencia ordenó su desvinculación en el presente trámite: Por lo anterior, resulta inoficioso atender los argumentos que en su momento fueron expuestos en el escrito de defensa.

El Ministerio de Educación Nacional - FOMAG presentó contestación de manera extemporánea. La Fiduciaria la Previsora no se pronunció dentro del término de traslado de la demanda. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 12 de junio de 20134, correspondiéndole por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Tunja; el que, previa inadmisión con proveído de 19 de julio de 2013 ordenó remitir por competencia a este Tribunal.

A través de auto del 30 de septiembre de 2013 se admitió la demanda y se ordenó notificar a las entidades demandadas. La audiencia inicial se llevó a cabo el 3 de febrero de 2015, donde se resolvieron las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripciones propuestas por el Municipio de Tunja, de manera desfavorable, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, concedido en el efecto suspensivo.

En auto de 7 de mayo de 2018, el Consejo de Estado revocó la decisión del Tribunal que declaró no próspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y ordenó la desvinculación del Municipio de Tunja. El 8 de noviembre de 2018 se dio continuidad a la audiencia inicial, oportunidad en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas pertinentes.

El 14 de diciembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 181 del CPACA, donde se incorporaron las documentales, se recepcionaron los testimonios solicitados y; se concedió a las partes el término de 10 días para presentar alegatos finales. VINCULACIÓN DE LOS INTERVINIENTES EXCLUYENTES Encontrándose el proceso para proferir fallo de instancia, con auto de 19 de noviembre de 2020 se advirtió sobre la vinculación de los señores Elvia Monroy, Ana Nelly Botia, Anayibe Estupiñán y Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñán en calidad de intervinientes excluyentes, quienes, conforme al expediente administrativo, les asistía interés en las resultas del proceso.

Indagadas las direcciones de notificación de los citados y teniendo en cuenta que la irregularidad admitía saneamiento, con auto de 10 de marzo de 2022 se dispuso ponerles en conocimiento la existencia del proceso, sin que se presentará pronunciamiento alguno por parte de estos, excepto de la señora Aura Nelly Botia Antolínez, que notificada por edicto emplazatorio, acudió a través de curador ad litem, manifestando estarse a lo resuelto por este Tribunal, por desconocer los fundamentos fácticos y material probatorio en favor de su representada.

Finalmente, con providencia de 21 de julio de 2022, se dispuso continuar con el trámite y tener por saneado el proceso14. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante Luego de referirse a la actuación procesal surtida dentro del caso que se analiza, indicó que conforme a las pruebas que fueron recaudadas se logró establecer que a la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sustitución en el 100%, como quiera que se probó que, para el momento del fallecimiento de su progenitor, dependía moral y económicamente de él, se encontraba cursando sus estudios universitarios y contaba con 18 años de edad, siendo la única beneficiaria de dicha prestación. La parte demandada, guardó silencio.

CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO 29. En esta oportunidad el Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 30. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMAS JURÍDICOS En la audiencia inicial celebrada el 8 de noviembre de 2018 se planteó el siguiente problema jurídico a resolver: ¿Si le asiste razón a la demandante Ángela Liliana Cucaita Monroy, en calidad de hija del señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d), a que le sea reconocida la sustitución pensional que venía percibiendo su padre, quien, para la fecha del fallecimiento, se encontraba cursando estudios universitarios y era menor de 25 años? Ahora, de acuerdo a la vinculación de los señores Elvia Monroy, Ana Nelly Botía, Anayibe Estupiñán y Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñán en calidad de intervinientes excluyentes, -quienes asumieron el proceso en el estado en que se encontraba al no realizar pronunciamiento alguno-, se hace necesario adicionar como problemas jurídicos los siguientes: ¿Resulta viable el reconocimiento de la sustitución pensional a favor del señor Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñán, en calidad de hijo del señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d)?.

¿Le asiste derecho a las señoras Elvia Monroy, Ana Nelly Botia y Anayibe Estupiñán al reconocimiento de la sustitución de la pensión que venía percibiendo el señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d) en su condición de cónyuge sobreviviente y compañeras permanentes, respectivamente? 33. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala anuncia la posición que asumirá así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala Esta Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, como quiera que la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy acreditó los requisitos exigidos en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, para ser beneficiaria del 100% de la sustitución pensional de la que gozaba el docente José Joaquín Cucaita Parra, al demostrar la calidad de hija, que dependía económicamente de su padre y se encontraba adelantando estudios universitarios al momento del deceso.

Igualmente, se ordenará el pago de las diferencias que resulten de descontar lo que se le hubiera cancelado en proporción del 25% en cumplimiento de un fallo de tutela, a partir del 12 de junio de 2010 y hasta el 25 de junio de 2014, y se declarará la excepción de prescripción trienal. Se negará la solicitud efectuada por los vinculados en vía administrativa, quienes una vez notificados de la acción no realizaron esfuerzo probatorio alguno para controvertir el derecho reclamado por la demandante.

El señor Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñan, no demostró con el documento idóneo el vínculo de parentesco que lo ligaba como hijo del señor José Joaquín Cucaita Parra, como tampoco la calidad de estudiante a la fecha de fallecimiento. Asimismo, porque las señoras Elvira Monroy Gil, Anayibe Estupiñan de Gómez y Ana Nelly Botia Antolínez no lograron acreditar con las pruebas allegadas en la actuación administrativa el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener el derecho a la sustitución pensional como cónyuge y compañeras permanente, respectivamente, al no probar el vínculo matrimonial y la convivencia física, presencial y continua; ni las situaciones de compromiso y socorro mutuos con el pensionado en los dos (2) años previos a su muerte.

ANÁLISIS DE LA SALA Marco normativo y jurisprudencial de la sustitución pensional en el magisterio El artículo 48 de la Constitución Política consagra que la seguridad social es un servicio público obligatorio e irrenunciable. Igualmente, señala que dicho derecho constitucional está bajo la dirección, coordinación y control del Estado y su prestación se debe dar con aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Dentro del sistema general de seguridad social en pensiones, la ley previó diferentes prestaciones asistenciales y económicas para proteger los riesgos de vejez, invalidez o muerte. También estableció los derechos a la sustitución pensional y a la pensión de sobrevivientes para atender las contingencias derivadas de la muerte, con el fin de “suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación”.

La Corte Constitucional, por su parte, desde sus inicios ha sostenido que la finalidad de la sustitución pensional consiste en: “( ) evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido”.

Visto lo anterior, se puede concluir que el fenómeno jurídico de la sustitución pensional es el derecho que tienen una o varias personas para ser beneficiarios de la prestación social de que era acreedora otra persona que ya falleció. No se trata en consecuencia, del reconocimiento de un derecho pensional, sino de la legitimación que se debe acreditar para reemplazar a quien venía percibiéndolo, es decir, el derecho que ha estado radicado en el trabajador como titular de la pensión, pasa por el hecho de su muerte a sus causahabientes.

A partir del 1º de abril de 1994, empezó a regir la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y subsidio familiar. Sin embargo, por disposición expresa de su artículo 279, se exceptúo de su aplicación “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”.

Motivo por el cual, la sustitución pensional del pensionado fallecido continuó establecida y regulada por el régimen especial que venía instituido. La anterior conclusión encuentra sustento en lo señalado por el Consejo de Estado, que en sentencia de 10 de octubre de 199619, al realizar el estudio de legalidad del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, donde señaló: “2.2.

Ámbito de aplicación de la norma acusada. No obstante lo anterior, ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibídem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios” (Resalta la Sala).

Igualmente sobre la exclusión que trae el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, la declaró exequible “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad”, concluyendo en dicha providencia que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.

De allí que, en principio, para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales la norma relativa a la sustitución pensional es la preceptuada en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989. El artículo 3° de la Ley 71 de 1988 había extendido las previsiones de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sobre sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependieran económicamente del pensionado fallecido, bajo las siguientes condiciones: “1.

El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.

Disposición que como se dijo, fue objeto de reglamentación por el Decreto 1160 de 1989 y estableció la procedencia de la sustitución pensional, los beneficiarios, calidades, eventos de pérdida en favor del cónyuge sobreviviente y porcentajes de distribución de acuerdo con el orden de prelación en los siguientes términos: Artículo 5º sustitución pensional.

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndanse las previsiones sobre sustitución pensional: 1º En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, {a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico. Por divorcio del matrimonio civil}20. 20 Apartes entre corchetes, declarados vigentes por el Consejo de Estado, mediante auto del 30 de marzo de 1995 y sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223 donde se dijo: “La expresión “y, a falta de éste” no significa, como entendió el demandante, que anule cualquier posibilidad del compañero (a) para acceder a ser sustitutivo de una pensión, cuyo titular hubiere estado unido por vínculo matrimonial al momento de su muerte, ni al expresar a continuación que se entiende que falta el cónyuge por:a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y c) por divorcio del matrimonio civil, sean los únicos casos en que los compañeros permanentes pueden ser titulares de la sustitución pensional.// No puede interpretarse, como estima el demandante, que el reglamento limitó a las situaciones allí contempladas, los casos en que puede el compañero (a) permanente tener derecho a la sustitución pensional, pues olvida el peticionario que éstos también tienen derecho en el caso consagrado en el artículo 7º del mismo decreto, norma que a su vez repite el mandato del Artículo 2º tanto en la Ley 33 de 1973 como en la Ley 12 de 1975, es decir, cuando el cónyuge sobreviviente haya perdido el derecho porque al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo en el caso de hallarse imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa.

El erróneo entendimiento del actor parte de una interpretación aislada del precepto acusado, lo que es contrario a la exigencia que impone el principio de hermenéutica jurídica, de interpretar en forma integral las normas que regulan una determinada materia.//La jurisprudencia de esta corporación ha expresado reiteradamente que las preceptivas que consagran el orden de beneficiarios, de manera alguna indican que los compañeros (as) permanentes sólo pueden tener derecho a la sustitución en el hecho que no haya cónyuge sobreviviente.

(…)//Es decir que aún existiendo cónyuge supérstite, este pierde el derecho cuando la convivencia no ha podido darse por causas que le son atribuibles, como lo consagra el Artículo 2º de la Ley 12 de 1975, porque se repite, la legislación acogió no tanto el criterio del vínculo material, sino el de la real convivencia.//De manera que la expresión “y, a falta de éste”, debe interpretarse en el sentido de que el compañero (a) permanente puede ser titular del derecho no sólo cuando no haya cónyuge sobreviviente, sino cuando existiendo éste haya perdido el derecho a dicha sustitución. Y no existe cónyuge como cuando lo dice el artículo 6º del 2º A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios.

Articulo 7º PÉRDIDA DEL DERECHO DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.

El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. (El texto tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia del 8 de julio de 1993, exp. 4583). Artículo 8º DISTRIBUCIÓN ENTRE BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1º El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2º A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. 3º Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá a los hijos con derecho, por partes iguales. 4º Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho. 5º Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos del causante.

Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional. Frente a los presupuestos para quien alega la calidad de compañero (a) permanente del causante pensionado, la normativa en cita establece: Decreto 1160 de 1989, hubiere ocurrido muerte real o presunta, la nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio del matrimonio civil y también cuando hayan cesado los efectos civiles del matrimonio religioso, por divorcio, por disponerlo así en el artículo 5º de la Ley 25 de 1992, que modificó el Artículo 152 del Código Civil.

Y el derecho se pierde para el cónyuge sobreviviente, según el Artículo 2º de la Ley 12 de 1975, cuando por su culpa no hubiere unido al otro en el momento de su fallecimiento. Entenderse de manera diferente el precepto acusado sí llevaría a afirmar que la norma es abiertamente ilegal”. “Articulo 12. COMPAÑERO PERMANENTE. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.

Parágrafo. El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital. (El texto tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia del 8 de julio de 1993, exp. 4583)”. En cuanto el requisito del tiempo de convivencia requerido para el reconocimiento de la sustitución pensional en el régimen de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, el Consejo de Estado, consideró: “El criterio material “convivencia entre parejas”, es reconocida por el legislador como único factor determinante para el derecho a la sustitución pensional.

En el caso del pensionado fallecido, el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, tiene que demostrar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y halla convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, a excepción de que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

No señala la Ley 100 de 1993 este mismo requisito de convivencia para el cónyuge o compañero (a) permanente del afiliado fallecido; sin embargo, debe entenderse que por lo menos debe demostrar la convivencia de dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, o por un lapso inferior siempre que se haya procreado un hijo o más con el fallecido, pues no podría entenderse de manera el criterio material de la “convivencia entre parejas” que inspira este orden de beneficiarios” Postura reiterada por la misma Corporación en sentencia de 7 de marzo de 2013 donde se analizó la sustitución pensional en aplicación del régimen establecido en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, para enfatizar que jurisprudencialmente se “ha hecho prevalecer el criterio material de convivencia como determinante para acceder al derecho a la sustitución pensional”.

A modo ilustrativo, se señala que con la expedición de la Ley 100 de 1993 -y permaneciendo vigente la aludida normativa especial-, se desarrolló dentro del Régimen General de Seguridad Social, una modalidad de previsión denominada pensión de sobrevivientes con el objeto de garantizar la seguridad económica de los familiares del causante que encontrándose pensionado o afiliado al sistema y sin haber logrado el estatus pensional hubiera fallecido, contemplada en los artículos 46 y 47.

Norma que fue modificada por la Ley 797 de 2003, donde el legislador distinguió entre los requisitos exigidos en relación con las condiciones del causante al momento de su fallecimiento (art. 12) y las calidades de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (art. 13). De ese modo, el artículo 13 de la normativa en cita, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, estableció el orden de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, así: i) en un primer nivel contempló al cónyuge o compañero permanente (literales a y b) y, los hijos menores de 18 o hasta 25 años o en condición de discapacidad para trabajar o por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del causante (literal c); ii) en un segundo nivel ubicó a los padres, bajo la misma condición del literal anterior (literal d), y iii) en último lugar situó a los hermanos en condición de discapacidad (literal e).

De acuerdo con todo lo anterior, la Sala destaca el carácter prestacionalasistencial propio de la seguridad social, su condición de derecho fundamental, inalienable, imprescriptible e irrenunciable, dirigida a proteger al grupo familiar del (la) pensionado (a) fallecido (a) ante el posible desamparo económico por la muerte de quien en vida sufragó y asumió lo básico para la subsistencia. De la convivencia simultánea y sus efectos en la sustitución pensional La figura de la convivencia simultánea y la naturaleza jurídica del derecho a la sustitución pensional, las cuales, desde hace más de una década, la Corte Constitucional ha manifestado que “el reconocimiento de estas prestaciones constituye un derecho fundamental por su estrecha relación con la garantía del mínimo vital”.

Por lo anterior, la negativa en reconocer el derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del apoyo del pensionado o afiliado fallecido, constituye una vulneración a sus derechos fundamentales, pues se afecta gravemente el mínimo vital. Así, es importante señalar, que la Jurisprudencia Constitucional ha sido clara en reconocer que el derecho a la sustitución pensional es de naturaleza fundamental, ello por estar contenido dentro de valores tutelables como el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud y al trabajo.

La Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, como se señaló líneas atrás, no prevé el derecho a la sustitución pensional con convivencia simultánea entre cónyuge supérstite y compañera (s) permanentes (s). Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció algunas disposiciones generales sobre los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y del derecho a la sustitución pensional, como también se mencionó quiénes son los beneficiarios de estas prestaciones; no obstante, en ninguna de ellas previó qué sucedería en el evento de presentarse una convivencia simultánea entre cónyuges y compañeros permanentes o entre compañeros permanentes, que se creyeran con derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional.

Para suplir el vacío, se expidió la Ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y en su artículo 13 dispuso la inclusión de los eventos en que se presenta simultaneidad de personas con derecho al beneficio pensional, de la siguiente manera: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (…)” El artículo 47 y otras disposiciones de la Ley 797 de 2003, fueron objeto de demanda de inconstitucionalidad, entre otros cargos, porque se desconocía el artículo 42 de la Constitución, “al exigirles a estos beneficiarios 5 años de convivencia continua antes del fallecimiento del causante para que se le reconozca el derecho”.

Razón por la que la Corte Constitucional, se pronunció mediante sentencia C1094 de 200326, donde la Sala Plena destacó que los requisitos previstos por la Ley para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, pretenden proteger a los miembros del grupo familiar del causante ante posibles reclamaciones ilegítimas por parte de terceros que no tienen ningún derecho a recibirla legítimamente.

Igualmente, señaló que tales exigencias están dirigidas a “favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia”. Posteriormente, en la sentencia C-1035 de 2008, la Corte conoció una nueva demanda contra el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, específicamente contra un aparte del inciso tercero del literal b) de ese artículo.

El primer cargo consistía en que la norma vulneraba el principio de igualdad del artículo 13 de la Carta Política, por brindar una mayor protección al cónyuge o esposo(a) que al compañero(a) permanente supérstite, sin que existiera una justificación legal o constitucional para ese tratamiento preferencial. Para resolver, la Corte señaló que efectivamente existía un desconocimiento del principio de igualdad, y señaló además que no estaba justificado, pues no sería lógico argumentar que “para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad” deban excluirse del ámbito de protección otros modelos (como la unión marital de hecho) que la misma Carta ha considerado que también son familia.

Por esa razón, la Corte no encontró que la norma, al preferir el o la esposa sobre el o la compañera permanente, buscara alcanzar un fin Constitucionalmente imperioso, motivo por el concluyó que dicho trato preferencial no es Constitucional, y en consecuencia declaró exequible de manera condicionada dicha norma, entendiéndose que tanto compañero(a) como cónyuge concurren al beneficio pensional en las mismas condiciones.

En esta misma dirección la Corte Constitucional ha reiterado en diferentes pronunciamientos, como es el caso de la sentencia T-551 de 201029, que revisó el caso de una mujer que solicitó ante la justicia ordinaria laboral el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de forma proporcional al tiempo que convivió con el causante, reconocimiento que le había sido negado, debido a que cuando éste falleció, no estaba vigente la normativa referente a la convivencia simultánea; en esa oportunidad la Corte consideró que al estar probada la existencia de la convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera, y que ante la evidente contrariedad entre la norma pensional vigente para el año 2001 y los preceptos Constitucionales, debía armonizarse la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la Constitución y por ello acudió a “la excepción de inconstitucionalidad, con el fin de evitar que dicha normatividad produzca efectos discriminatorios, la cual otorga privilegios a la cónyuge y deja en una situación desfavorable a la compañera permanente, quien pese a demostrar largos años de convivencia con el causante, vio desconocidos sus derecho fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, los cuales quedaron anulados ante la falta de regulación de dicha realidad sociológica para la época, pero que en la actualidad es plenamente reconocida y protegida”.

Dichas consideraciones son suficientes para destacar que la Corte Constitucional, con base en un criterio de igualdad, ha reconocido que tanto la cónyuge como la compañera permanente pueden reclamar, en proporciones iguales, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Tesis estas que en su oportunidad han sido acogidas por el Honorable Consejo de compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. 29 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Estado30, al tratar el tema de la convivencia simultánea y los derechos que le asiste en igualdad de condiciones tanto a la cónyuge como a la compañera permanente. En síntesis, de la normativa y jurisprudencia referidas, se pueden identificar dos reglas generales aplicables a todos los casos de simultaneidad de reclamaciones en materia de pensiones de sobrevivientes, y unas reglas particulares dependiendo de cada situación. Las reglas generales son: i) la aplicación del criterio material para establecer al beneficiario, que será quien haya convivido efectivamente con el causante hasta su muerte, ii) la obligación de suspender el pago de la pensión cuando exista controversia en la reclamación hasta tanto la jurisdicción ordinaria resuelva el asunto, conforme a lo estipulado en el artículo 6º de la Ley 1204 de 2008, que señaló: “Artículo 6°.

En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos.

El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto”.

De los presupuestos de los hijos mayores de edad para ser beneficiario de la sustitución pensional Ahora bien, sobre los hijos mayores de 18 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios con derecho a la sustitución pensional, conforme a lo regulado por el Decreto reglamentario 1160 de 1989, es necesario que se acredite i) la relación filial, ii) la dependencia económica frente al causante al momento de su muerte y, iii) la condición de estudiante del hijo.

Frente al primer requisito, esto es, el estado de parentesco del beneficiario, la norma en cita señala que el mismo se prueba con los respectivos “registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias” (Art. 14). Sin embargo, con la expedición del Decreto 1889 de 1994, 30 Véase entre otras las sentencias del Consejo de Estado, C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez del 6 de agosto de 2009, Exp. 2114-07;

C.P. Gerardo Arenas Monsalve, del 2 de octubre de 2014, Rad. 080012331000200102315 01y; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez del 26 de octubre de 2017, Rad.23001-23-31-000-2010-00242-01. reglamentario parcialmente de la Ley 100 de 1993, se precisó que el “estado civil y parentesco del beneficiario de la pensión de sobrevivientes, se probará con el certificado de registro civil”.

(Art. 13). Respecto al requisito de la dependencia económica para la sustitución pensional el artículo 17 del Decreto 1160 de 1989, la entiende cuando una persona no tenga ingresos o medios necesarios para su subsistencia, circunstancia que se acreditará con declaración del interesado ante la entidad pagadora de la sustitución pensional o los medios probatorios legamente establecidos.

De la dependencia económica de los hijos en caso de sustitución pensional, el Consejo de Estado la ha conceptualizado como “aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna”.

Y en providencia de 28 de febrero de 2020, la misma Corporación enfatizó en relación a la dependencia económica para efectos de la pensión de sobrevivientes, no como la carencia de recursos económicos, sino de condiciones mínimas de subsistencia, al precisar: “En estos términos, es claro para la subsección que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto conforme se estudió en precedencia, debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

En cuanto al presupuesto de escolaridad, el decreto en comento precisa que se prueba con certificación expedida por el establecimiento docente reconocido por el Ministerio de Educación, en el cual se cursen los correspondientes estudios. Jurisprudencialmente33 se encuentra establecido que el hijo mayor de edad, incapacitado para trabajar por razón de sus estudios, tiene derecho a recibir la respectiva prestación, sin interesar si se realizaron de manera continua o discontinua, evento en el cual, la entidad obligada reconocerá la prestación solo mientras se esté cursando un programa académico acreditado y antes del cumplimiento de la edad de 25 años.

Caso concreto De conformidad con el material probatorio que obra en el plenario, el cual fue decretado y practicado siguiendo las formalidades preestablecidas en las normas procesales, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: El registro civil de nacimiento de la demandante Ángela Liliana Cucaita Monroy, da cuenta que nació el 06 de septiembre de 1989 y que es hija del señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.).

El señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.) percibía una pensión de jubilación, reconocida por el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a través de Resolución 0215 del 14 de septiembre de 2006, en cuantía de $1.708.003 efectiva a partir del 23 de julio de 2006. De acuerdo al registro civil de defunción, el señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.) falleció el 19 de noviembre de 2008.

Según se desprende de la Hoja de revisión No. 828198 del 31 de marzo de 2009, expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A. -acto acusado-, la demandante elevó solicitud ante la secretaría de Educación del Municipio de Tunja, para que se reconociera a su favor la sustitución pensional de jubilación de la que era beneficiario su padre, señalando como argumentos de devolución los siguientes: “1.

VERIFICADOS LOS DOCUMENTOS ANEXOS A EXPED (SIC) Y SEGÚN CONSTA A FOLIO 16 EN UN UNO DE LOS EXP EN COPIA REGISTRO MATRIMONIO ANOTACIÓN DE PROCESO DIVORCIO ENTRE ELVIRA MONROY Y EL DOCENTE FALLECIDO EN JUZGADO 1 FLIA, EN RAZÓN A ELLO LA SEÑORA ELVIA MONROY NO TIENE D (SIC) A ACCEDER A LA SUST (SIC) PENS (SIC) SOBRE EL DERECHO QUE TENIA SU HIJA YASMINA (FALLECIDA);

NO OBSTANTE, EL D. (SIC) SOBRE ESTA PRESTACIÓN CORRESPONDERÍA AL CÓNYUGE WILLIAM HERNÁNDEZ COMO HEREDERO.- 3- POR LO ANTERIOR POR P. (SIC) SUCESORAL LA JUSTICIA ORDINARIA DEBE DECIDIR A QUIEN CORRESPONDE EL DERECHO. 4- EN CUANTO A LAS SRAS ANA NELLY BOTINA Y ANAYIBE ESTUPIÑÁN (COMPAÑERAS) LA JUSTICIA ORDINARIA DEBE DIRIMIR A QUIEN CORRESPONDE EL D (SIC);

DE LOS BENEFICIARIOS LUCAS A. LEONARDO, ANEXAR REGISTRO DE NACIMIENTO CEDULA, ACREDITAR ESCOLARIDAD INCLUIR A LA HIJA MENOR BENEFICIARIA ANGELA LILIANA CUCAITA MONROY…” Con Oficio SEM-JUR-1879 del 6 de agosto de 200938 -acto demandado-, la Secretaría de Educación de Tunja informó a la ahora demandante que: “En atención a la petición presentada por usted a la Secretaría de educación Municipal, la cual fue radicada bajo el numero 1098 SAC, me permito expresarle que la (sic) dentro de los trámites adelantados por esta Secretaría para el reconocimiento de la Sustitución Pensional de su señor padre JOSE JOAQUIN CUCAITA PARRA, se envió el proyecto de acto administrativo a la Fiduciaria “La Previsora” quien una vez revisado el mismo y mediante hoja con número identificador 828198, NIEGA la solicitud hecha por su señora madre y condiciona el reconocimiento al pronunciamiento de la Justicia Ordinaria quien mediante proceso sucesoral debe decidir a quien corresponde el derecho.

Es así, como por lo anteriormente expuesto, la Secretaría de Educación Municipal no puede expedir Acto Administrativo tendiente al reconocimiento de tal prestación sin que el mismo no sólo sea aprobado por la Fiduciaria "La Previsora" sino hasta tanto tal derecho sea determinado por la Justicia Ordinaria”. En virtud de lo anterior, la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy entabló acción de tutela en contra del Municipio de Tunja y la Fiduprevisora, siendo decidida el 19 de octubre de 2009 por el Juzgado Primero Laboral de Tunja para ampararle los derechos a la seguridad social, salud y educación. En consecuencia, ordenó a la secretaría de educación de Tunja expedir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes en porcentaje del 50%, dada la condición de hija del señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.), al encontrar acreditado: En el caso sub lite, no queda duda en cuanto a la accionante; i).

La señorita Ángela Liliana Cucaita Monroy, es nacida el 6 de septiembre de 1989, hija de los señores José Cucaita y Elvira Monroy (f. 3), a la fecha tiene veinte (20) anos, un (1) mes y 14 días; dependía económica y moralmente de su difunto padre. ii). En la actualidad está cursando tercer semestre de derecho en la Universidad Santo Tomás de Tunja, en la jornada diurna (folios 20 a 22), tiene buen acumulado en las notas; es deudora morosa de dicha Universidad, pues para pagar el costo de la matrícula del segundo semestre académico de 2009 (o tercer semestre dentro de la carrera), ha tenido que recurrir a crédito otorgado por la misma entidad. iii).

No se encuentra que otro hijo del señor José Cucaita, menor de 18 años, o mayor de 18 pero menor de 25 años, haya reclamado el mismo derecho acá pretendido, como tampoco ninguno de estos, excepto de la accionante, acreditan que están cursando estudios, si otro beneficiario (artículo 47 Ley 100 de 1993), con igual o mejor derecho. iv). Ella cumple con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, como es: ser hija del Docente pensionado fallecido, aunque esta entre la edad de 18 a 25 años de edad, cursa estudios superiores y ha realizado la reclamación del derecho pensional frente a los establecimientos accionados.

Decisión que, apelada por el ente territorial, se modificó por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja el 2 de diciembre de 2009, para aclarar que el amparo de los derechos procedía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y limitar el porcentaje en el 25%. Mediante Resolución No. 001 del 6 de enero de 2010, las entidades demandadas, por conducto de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja, dieron cumplimiento al fallo de tutela y ordenaron reconocer y pagar la pensión por sustitución a favor de Angela Liliana Cucaita Monroy, de la que era beneficiario el señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.), en el porcentaje del 25%.

En la motivación de dicho acto administrativo se indicó: “Que se presentaron a solicitar el reconocimiento de la sustitución pensional del señor JOSÉ JOAQUÍN CUCAITA PARRA, la exesposa, la compañera permanente y su hija ANGELA LILIANA CUCAITA MONROY, sin que haya podido reconocérsele a las solicitantes tal prestación, toda vez que la misma no será otorgada hasta tanto la jurisdicción ordinaria no decida quien ostenta tal derecho.

(…)” Conforme a certificado de estudios de la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy expedido por la Universidad Santo Tomas, sede Tunja, cursó estudios de Derecho desde el segundo periodo académico de 2008 a primer periodo académico de 2013, en jornada diurna con una intensidad horaria de 35 horas semanales, obteniendo el título el 22 de agosto de 2014.

Según certificación emitido por el secretario del Juzgado Cuarto Civil del Circuito, la aquí demandante realizó judicatura Ad-honorem en este estrado judicial por el periodo de 9 meses, desde el 22 de agosto de 2013 hasta el 25 de junio de 2014 y cumpliendo un horario de 08:00 a 12:00 a.m. y de 1:00 a 05:00 p.m.43 De sentencia del 16 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Tunja, se extrae que la señora Ana Nelly Botia Antolínez presentó demanda en contra de herederos de José Joaquín Cucaita Parra (Ángela Liliana, Sonia Yamile Cucaita Monroy y Elvira Monroy Gil -en representación de Jazmina Rocío Cucaita Monroy-) para obtener el reconocimiento de la unión marital de hecho con el causante por el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2004 y el 19 de noviembre de 2008, pretensión que fue denegada.

Decisión que una vez apelada fue confirmada mediante providencia de 9 de febrero de 2011 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja45. Igualmente, del expediente administrativo, que obra como anexo, este Tribunal destaca: En la actuación administrativa acudió la señora Anayibe Estupiñán de Gómez a través de apoderado, a solicitar la sustitución pensional del señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.), en calidad de compañera permanente.

Escrito donde manifestó haber convivido con el causante desde el año 1978 hasta el día de su muerte y, con quien procreó un hijo de nombre Andrés Leonardo -de 24 años de edad a esa fecha-, aclarando que “por motivos personales el mismo se registró con los apellidos de mi poderdante, pero en la partida de bautismo se registró con los apellidos de su padre como Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñán”.

Para acreditar lo dicho, aportó copia de la partida de bautismo No. 1432 perteneciente a Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñan, levantada el 10 de noviembre de 1.989 por la parroquia del Divino Niño Jesús de la Arquidiócesis de Tunja, en la que se consignó que nació el 21 de enero de 1985 y es hijo de José Joaquín Cucaita y Anayibe Estupiñan de Gómez.

También agregó actas de declaración extra proceso Nos. 437 y 438 de 26 de enero de 2009, rendidas ante la Notaría Tercera de Tunja, por los señores Martha Cecilia Barrera Franco, Blanca Arcelia Figueroa Mora y Carlos Eduardo Veloza Santamaria, quienes manifestaron que: i) conocen a Anayibe Estupiñán de Gómez desde hace veintiuno (21), treinta (30) y trece (13) años respectivamente, ii) dan fe que fue la compañera permanente de José Joaquín Cucaita Parra desde el tiempo que la conocieron y hasta el día de su fallecimiento y de la dependencia económica que esta tenía frente a él y, iii) de la convivencia bajo el mismo techo.

En igual sentido, Ana Nelly Botia Antolínez reclamó la sustitución pensional del que gozaba José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.), aduciendo la calidad de compañera permanente por más de dieciséis (16) años. Anexó acta de declaración extra-proceso No. 3836 de 2 de noviembre de 2008 (sic) rendida ante la Notaría Cuarta de Tunja por la demandante, donde manifestó conocer a Ana Nelly Botia Antolínez desde hace diez (10) años, quien convivió de forma permanente con su padre hasta el día de su deceso acontecido el 19 de noviembre de ese mes y año, con quienes compartió en diferentes reuniones familiares51.

También aportó declaración extra proceso Nos. 3758, 3763, 3764 y 3810 de 27 de noviembre de 2008 rendidas en esa misma notaría por Tirso Antonio Monroy Ruiz, Manuel Antonio Bayona Medina, Nubia Amparo Dulcey García y Luz Stella Mora Torres quienes afirmaron que: i) conocen a Ana Nelly Botia Antolínez desde hace siete (7), doce (12), dieciocho (18) y dieciséis (16) años respectivamente y, ii) dan fe de la convivencia permanente de Ana Nelly Botia Antolínez con el señor José Joaquín Cucaita Parra.

Igualmente, el 19 de febrero de 2009 elevó reclamación ante la entidad demandada del derecho pensional la señora Elvira Monroy Gil, afirmando que tuvo vínculo matrimonial con el causante, que en el año 2002 acordaron la separación de cuerpos y en el año 2004 el Juzgado Primero de Familia declaró la disolución de la sociedad conyugal, empero, le asiste el derecho por la convivencia durante 28 años.

Explicó que de la relación se procrearon tres hijas “dos de las cuales por su mayoría de edad permanecieron en libertad de continuar sus correspondientes vidas, salvo la menor de ellas (…) Ángela Liliana Cucaita Monroy, quien por su minoría de edad (en aquel momento 15 años) quedó bajo la custodia de su padre a quien le fue otorgada, por lo que en su caso es necesario aclarar que esta hija dependía económica y moralmente del causante”.

Allegó copia de la sentencia del 29 de septiembre de 2004 proferida por el Juzgado Primero de Familia de Tunja que decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico entre los señores José Joaquín Cucaita Parra y Elvira Monroy Gil, como también, la disolución de la sociedad conyugal54. En relación al cuidado de Ángela Liliana Cucaita Monroy, menor hija de los citados en ese momento consideró: “En el proceso en este aspecto [frente a la custodia de la menor hija] solamente se tiene como prueba el testimonio de WILLIAM ENRIQUE HERNÁNDEZ, quien indicó que sabía por comentarios de Jazmina Rocío Cucaita Monroy que la menor ÁNGELA LILIANA vive con su padre, quien a todas sus hijas les brinda un buen trato, siendo la persona que sufraga todos los gastos o necesidades de la menor.

Por otra parte, el testigo manifestó que la causa de la separación de los esposos Cucaita Monroy fue la embriaguez habitual de la cónyuge demandada. Por lo anterior, el juzgado considera que lo más adecuado para la menor ÁNGELA LILIANA es que siga bajo la custodia y el cuidado personal de su padre JOSE JOAQUIN, pues con él ha vivido durante, los últimos años sin que se observe motivo alguno para separarla del mismo, máxime si se tiene en cuenta que una de las causas de la separación de cuerpos de hecho fue la frecuente embriaguez de su señora madre”.

Obra copia de la Escritura Pública 2.333 de 19 de octubre de 2006 de la Notaría Segunda del Círculo de Tunja, mediante la cual los señores José Joaquín Cucaita Parra y Elvira Monroy Gil liquidaron la sociedad conyugal, en donde se expuso: “SEPTIMO: Que cada uno de los cónyuges erogará los gastos que demande la subsistencia personal”. De otro lado, en audiencia de que trata el artículo 181 del CPACA, llevada a cabo el 14 de diciembre de 2018 se recibió el testimonio de la señora Aminta del Carmen Estupiñán de Torres, quien solo indicó conocer a la demandante desde aproximadamente diez (10) años cuando acudió a la oficina de su apoderado en este proceso, lugar donde laboraba como secretaria, sin que le conste la relación que ella hubiera tenido con su progenitor.

No sobra poner de presente que el Consejo de Estado, ha señalado que la normatividad que regula la sustitución pensional es la vigente al momento del deceso del causante, pues es éste el instante a partir del cual nace el derecho para los beneficiarios del pensionado. En el asunto bajo examen se acreditó que el señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.), de quien se pretende la sustitución pensional, falleció el 19 de noviembre de 2008, adicionalmente que el mismo era beneficiario de una pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, mediante Resolución 0215 del 14 de septiembre de 2006, ya que había trabajado como docente por 55 años, adquiriendo el status de pensionado el día 23 de julio de ese año, por tanto, se trata de una sustitución pensión y a la fecha del deceso se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 que establece el régimen general para pensiones.

No obstante, como fue precisado en el marco normativo y jurisprudencial, bajo las excepciones establecidas por dicho régimen general de seguridad social, para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma que le es aplicable es la especial para el reconocimiento de la sustitución de la pensión preceptuada en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 en principio.

Asimismo, en el evento de vacío normativo, resulta plausible estudiar el reconocimiento a la luz de la ley vigente al momento de la muerte del pensionado; esto es, la estatuida en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios con el fin de prever la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad de los que se predican beneficiarios.

De conformidad entonces, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos que fueron planteados, tanto en la audiencia inicial, como en esta providencia, dada la vinculación efectuada a los terceros con interés. De la sustitución a favor de la excónyuge y compañeras permanentes – intervinientes excluyentes En la actuación administrativa adelantada para el reconocimiento de la sustitución pensional de la que era beneficiario el señor José Joaquín Cucaita Parra, acudieron tres reclamantes quienes invocaron la condición de cónyuge supérstite y las dos restantes la calidad de compañera permanente del causante, aduciendo cada una de ellas convivencia con el mismo y ayuda mutua.

Del argumento esbozado por las entidades demandadas en los actos administrativos demandados para negar la sustitución pensional a la señora Elvira Monroy Gil en calidad de cónyuge supérstite, se encuentra encaminado a que en su registro civil de matrimonio obra una anotación de divorcio en el Juzgado Primero de Familia de Tunja. También, fue negada la solicitud efectuada por las presuntas compañeras permanentes señoras Anayibe Estupiñán de Gómez y Ana Nelly Botia Antolínez, para dejar que se dirimiera a través del proceso judicial correspondiente.

Ahora, en calidad de reclamantes en sede administrativa, fue que esta instancia ordenó su vinculación, y para el efecto, se les comunicó a las citadas la existencia de este proceso, para que, si a bien lo tenían intervinieran en el presente trámite y de considerarlo propusieran la nulidad correspondiente. Sin embargo, efectuado lo anterior, las señoras Elvira Monroy Gil y Anayibe Estupiñán de Gómez no realizaron pronunciamiento alguno al respecto.

Tampoco lo hizo Ana Nelly Botia Antolínez, quien estuvo representada por curador ad litem, manifestando que se atenía a lo que se decida por este Tribunal. Por tanto, saneado el trámite procesal, se entiende que asumieron el proceso en el estado que se encontraba sin allegar ni solicitar prueba alguna. Hecha la anterior precisión, como se indicó en acápite precedente, atendiendo a criterios de justicia e igualdad material dictados por la jurisprudencia, se ha establecido que i) siempre que haya controversia sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o del derecho a la sustitución pensional, en razón a que el (la) cónyuge y (el) la compañera (o) permanente, o las (los) dos compañeras (os) permanentes del causante que han demostrado convivir con este en periodos de tiempo diferentes o de forma simultánea, quien debe dirimir el asunto es la jurisdicción competente; y ii) la controversia por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o del derecho a la sustitución pensional, también se puede presentar entre cónyuge y compañera (o) permanente del causante, o entre dos compañeras (os) permanentes.

En tales casos, ambos reclamantes deben demostrar la convivencia simultánea con el causante en sus últimos años de vida, para que la pensión de sobrevivientes o la respectiva sustitución pensional, pueda ser reconocida a los dos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido o, pueda ser reconocida a ambas (os) en partes iguales con base en criterios de justicia y equidad.

En tal sentido y como se indicó en párrafos que anteceden, procede la Sala a examinar las premisas normativas bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, a fin de verificar si las vinculadas Elvira Monroy Gil, Anayibe Estupiñán de Gómez y Ana Nelly Botía Antolínez quienes dicen ser la cónyuge y compañeras supérstites, cumplen las condiciones para acceder al reconocimiento de prestación solicitada, de acuerdo a las pruebas recaudadas dentro de las presentes diligencias.

La señora Elvira Monroy Gil, sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del señor José Joaquín Cucaita Parra, porque a pesar de la liquidación de la sociedad conyugal que sostuvieron, fue su cónyuge por 28 años. No obstante, las pruebas allegadas al plenario no dan cuenta que existiera la calidad de cónyuge o el tiempo de convivencia requerido al momento del deceso del José Joaquín Cucaita Parra para que emerja el derecho a la sustitución pensional a su favor; pues si bien es cierto, que Elvira Monroy Gil contrajo matrimonio por el rito católico con el causante, también lo es que mediante decisión judicial del 29 de septiembre de 2004 el Juzgado Primero de Familia de Tunja decretó la cesación de efectos civiles de este, como fue aceptado por la misma peticionaria.

Además, liquidaron la sociedad conyugal conforme a Escritura Pública 2.333 de 19 de octubre de 2006 de la Notaría Segunda del Círculo de Tunja, dejando como estipulación el rompimiento de ayuda alguna por subsistencia personal, lo que trajo como consecuencia directa que, los haberes del occiso pensionado dejaran de ser parte de la masa patrimonial de la sociedad conyugal.

Al respecto, se destaca el pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia del 15 de septiembre de 2016, Radicado 1076-15, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en los siguientes términos: (…) está probado que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Gilberto Zapata Isaza (q.e.p.d.) no existió una convivencia simultánea que le permita a la señora Carlina Sierra Isaza de Zapata el reconocimiento de la pensión de sobreviviente (…) pues si bien se logró demostrar que existieron algunas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales u ocasionales que se presentaron después de la separación, tal es el caso de las visitas constantes que éste realizaba a su hija Carmen Lucrecia Zapata Sierra en casa de quien fuera su esposa, de modo alguno indica que se haya tratado de una relación de convivencia, caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia. Ahora bien, no se puede desconocer que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, la cual se divide proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido, pero solo cuando se ha mantenido la sociedad conyugal vigente.

Lo anterior, por cuanto la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente, dado que los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos. (…) En el presente caso, se evidencia que además de que la señora María Carlina Sierra de Zapata liquidó la sociedad conyugal con el señor Gilberto Zapata Isaza (q.e.p.d.) en el año de 1989, (…) se puede afirmar, que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad conyugal.

Así pues, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen de hecho y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico como lo es el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho (…) al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (…) por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.

No obstante, el cónyuge supérstite sí puede tener derecho al reconocimiento de la mencionada prestación, si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado o afiliado, o en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio no ha perdido los efectos patrimoniales.

Es que si bien no se puede dejar en un estado de desprotección a quien contribuyó en la formación de aquellos aportes necesarios para el reconocimiento pensional, aunque sea de manera indirecta dada la conformación de la sociedad conyugal como ocurrió en el sub lite, pues la señora María Carlina Sierra de Zapata fue la encargada de cuidar de sus ocho hijos mientras su esposo proveía todas las necesidades económicas del hogar, resulta que aquella expectativa de tener la pensión de sobrevivientes se quebranta una vez existe una separación de hecho y se liquida dicha sociedad, específicamente, porque al momento en que ello ocurre, se consolida con respecto a ambos cónyuges el activo social que será la base para el inventario en el proceso de liquidación. En ese instante los cónyuges se vuelven titulares de derechos de contenido económico, y por consiguiente, cesa el derecho de usufructo que tiene la sociedad sobre los bienes y/o perspectivas de cualquier haber entre cónyuges (…)” (Destaca el Tribunal).

Aunque el caso sometido a estudio en la jurisprudencia antes transcrita, se efectúo a la luz de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable al asunto bajo estudio, en cuanto se señala como requisito acreditar la condición de cónyuge para ser beneficiario de la sustitución pensional, la cual no se demostró en el presente caso, pues tal como se señaló en la sentencia mencionada, si bien es cierto que la accionante contrajo matrimonio con el causante, también lo es que se separaron de cuerpos y liquidaron la sociedad conyugal; lo primero, implicando un rompimiento en la relación de convivencia, caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia. Lo segundo, trayendo como consecuencia que los haberes del docente pensionado dejaran de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.

Por tanto, aplicando el pronunciamiento jurisprudencial al presente caso, no queda duda que al haber liquidado la señora Elvira Monroy Gil la sociedad conyugal con el causante en el año de 2006, cesaron los efectos patrimoniales de ésta, sin que se acreditara en el plenario que posterior a la separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal, haya existido entre ellos una convivencia real y efectiva, pues ninguna de las pruebas allegadas dio cuenta de ello y así lo dejó ver la misma peticionaria en la solicitud efectuada ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, a esta vinculada no le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional. Por otra parte, Ana Nelly Botia Antolínez también acudió en sede administrativo a solicitar la sustitución pensional, invocando la calidad de compañera permanente de José Joaquín Cucaita Parra por más de dieciséis (16) años hasta el momento de su fallecimiento.

Del análisis del material probatorio obrante en el plenario bajo la sana crítica concluye el despacho que ninguno de los medios de convicción, logró demostrar que la señora Ana Nelly Botia Antolínez convivió de manera efectiva y material con el causante en sus últimos dos (2) años de vida, al menos. Por el contrario, obra decisión de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja de 9 de febrero de 2011, mediante la cual se negó el reconocimiento de la unión marital de hecho del causante con la precitada señora, donde se deja entrever que el difunto no se desprendió de sus vínculos familiares de su primer núcleo, pues convivía con dos de sus hijas, razón por la que puede afirmarse que con Ana Nelly Botia Antolínez no se configuró convivencia material efectiva durante los últimos dos (2) años de vida del causante, tiempo que exige la norma.

La magistratura de la Jurisdicción Ordinaria observó que en efecto no hubo la carga probatoria y motivacional suficiente para demostrar la existencia de los dos años de convivencia y declarar así la descrita unión, por lo que se desestima que le asista derecho a la sustitución pensional frente a los supuestos fácticos del caso que nos ocupa.

No se desconoce que en la actuación administrativa allegó declaraciones extra procesales rendidas por la aquí demandante y los señores Tirso Antonio Monroy Ruiz, Manuel Antonio Bayona Medina, Nubia Amparo Dulcey García y Luz Stella Mora Torres, quienes manifestaron sobre la convivencia permanente entre Ana Nelly Botia Antolínez y José Joaquín Cucaita Parra; sin embargo, aquellas no ofrecen certeza de que entre la pareja haya existido convivencia material y efectiva con vocación de permanencia, pues no dan cuenta de las particularidades de la relación, para demostrar que en efecto hayan convivido y se ayudaran mutuamente durante los dos (2) años anteriores a la muerte, más aún, cuando el juez competente concluyó que la unión marital no se logró demostrar otrora, lo mismo que ha ocurrido en esta oportunidad.

Finalmente, respecto a la solicitud de Anayibe Estupiñán de Gómez, para que se le reconociera el derecho prestacional en litigio, alegando la calidad de compañera permanente de José Joaquín Cucaita Parra, por el término aproximado de treinta (30) años; esto es, desde 1978 hasta el día del deceso del pensionado y con quien procreó un hijo.

Conforme a esa situación fáctica se encuentra que esta vinculada no acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de la sustitución pensional, pues debe tenerse en cuenta que tratándose concretamente de la convivencia en el caso de los compañeros permanentes para los efectos de obtener el beneficio, debe probarse la comunidad de vida, que no es otra cosa que la concatenación de actos emanados de la voluntad libre y espontánea de los compañeros permanentes con el fin de aunar esfuerzos en procura de un bienestar común. Si bien, fundamentó la petición es el hecho de haber procreado un hijo con el causante a quien bautizaron Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñan, conforme se consignó en la partida No. 1432 de 10 de noviembre de 1989, lo cierto es, que se observa discrepancia frente a la relación filial o estado de parentesco de este frente al señor José Joaquín Cucaita Parra, cuando la misma progenitora señaló que su descendiente se encuentra registrado como Lucas Andrés Leonardo Gómez Estupiñán, aunque de ese solo hecho se pueda derivar la comunidad de vida de la pareja y ayuda mutua.

Ahora, para demostrar los elementos de convivencia y dependencia económica tan solo obran en el expediente administrativo las declaraciones extra proceso rendidas por los señores Martha Cecilia Barrera Franco, Blanca Arcelia Figuero Mora y Carlos Eduardo Velosa Santamaria, quienes afirmaron conocer que Anayibe Estupiñán de Gómez por más de trece (13) años como compañera de José Joaquín Cucaita Parra, conviviendo bajo el mismo techo y que aquella dependía económicamente de aquel, pero nada se informó acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en la que se produjo la convivencia en forma permanente de la pareja durante los últimos años de vida del de cujus, como tampoco que hubieran llevado una vida marital de socorro o ayuda mutua, que les constara que asistían a reuniones o lugares como pareja, entre otros aspectos propios de una relación de convivencia, asunto que no se encuentra corroborado por otros medios probatorios.

En ese orden de ideas, se colige sin mayor esfuerzo, que los escasos medios de convicción allegados al proceso no permiten llevar al convencimiento de este Tribunal, que, efectivamente, se presentó convivencia física, presencial y continua entre la vinculada y el causante durante los último dos (2) años de vida. En suma, ninguna de las vinculadas realizó esfuerzo probatorio alguno para controvertir el derecho reclamado por Ángela Liliana Cucaita Monroy y de las pruebas obrantes en el plenario no se logró acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para tener derecho a la sustitución pensional, exigencias sine qua non, cuando surge conflicto entre la cónyuge y las compañeras permanente, ya que no se probó con los medios de convicción aportados al plenario que compartieron la vida con el pensionado durante sus últimos años (por lo menos en el tiempo que exige la norma), así como tampoco las situaciones de compromiso y socorro mutuos.

De la sustitución a favor de los descendientes Previo a resolver el cargo formulado por la demandante, la Sala debe precisar que en la Hoja de revisión No. 828198 del 31 de marzo de 2009, expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A. -acto acusado- se indicó que el beneficiario “LUCAS A. LEONARDO” debía anexar el registro de nacimiento y acreditar escolaridad.

Circunstancia esta, que conforme a las documentales obrantes en el expediente administrativo en especial la partida de bautismo de Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñan donde figura como padre el señor José Joaquín Cucaita, condujo a que se ordenara igualmente su vinculación a las presentes diligencias. En cumplimiento de lo anterior, conforme a la información brindada por la parte actora, se le comunicó la existencia de este proceso para que interviniera en el mismo, sin que acudiera a realizar pronunciamiento alguno. Entonces, es oportuno empezar por decir que para el reconocimiento de la sustitución pensional del hijo mayor de edad se deben acreditar: i) la relación filial, ii) la dependencia económica y iii) la condición de estudiante, lo cual pasa a revisar la Sala.

Frente al vinculado Lucas Andrés Leonardo Cucaita Estupiñan, basta solo con señalar que no se acreditó el vínculo de parentesco que lo unía al señor José Joaquín Cucaita Parra, como quiera no fue allegado el certificado de registro civil de nacimiento, documento idóneo de acuerdo a lo preceptuado por el Decreto 1889 de 1994. Ahora, de aceptarse como idónea la partida de bautizo para acreditar los lazos de consanguinidad con el docente fallecido, de ella se extrae que, a la fecha del deceso, contaba con 23 años de edad, pero, tampoco obra en el plenario documento que dé cuenta de la condición de estudiante.

Así las cosas, resulta inoficioso realizar análisis de las demás exigencias si no fueron superadas las tendientes a demostrar la filiación y calidad de estudiante frente a quien le fue reconocido el derecho para ser sustituido en favor de su presunto hijo. Finalmente, la aquí demandante reclama la sustitución pensional de la que era beneficiario su progenitor en el porcentaje del 100% a partir del mes de diciembre de 2008.

Revisados los presupuestos para ello, se evidenció que el causante, señor José Joaquín Cucaita Parra, era el padre de Ángela Liliana Cucaita Monroy, hecho que es corroborado con el registro civil de nacimiento, cumpliéndose el requisito del parentesco por consanguinidad, de lo cual no existe discrepancia entre las partes. Documento que igualmente da cuenta que la demandante nació el 06 de septiembre de 1989, por lo que, para la fecha del deceso -19 de noviembre de 2008-, contaba con 19 años de edad.

Ahora, sobre la dependencia económica, pese a que la declaración de la testigo Aminta del Carmen Estupiñan de Torres, no fue relevante para la demostración de la misma, pues señaló que nada le constaba sobre la relación que la demandante tuvo con su progenitor, como quiera que la conoció después de su fallecimiento, obra en el plenario probanzas que conducen a demostrar el requisito bajo análisis.

Según se extrae de la decisión judicial del 29 de septiembre de 2004 donde el Juzgado Primero de Familia de Tunja decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico y la disolución de la sociedad conyugal de los señores José Joaquín Cucaita Parra y Elvira Monroy Gil, la custodia de su hija Ángela Liliana Cucaita Monroy – menor de edad para ese momento-, fue otorgada al padre con quien venía conviviendo desde que se presentó la separación de cuerpos de aquellos y sufragaba sus gastos y necesidades.

Lo anterior, es corroborado por lo declarado por Elvira Monroy Gil el 19 de febrero de 2009 en la petición de reconocimiento de la sustitución pensional que efectuó ante las entidades, donde además informó que Ángela Liliana Cucaita Monroy dependió económica y moralmente de su padre hasta la fecha de su deceso. Teniendo en cuenta lo anterior, considera este Tribunal que en el presente caso, se acredita la dependencia económica de la demandante respecto del causante, como segundo de los requisitos exigidos para la sustitución pensional.

En lo relativo a la calidad de estudiante, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, señala como beneficiario de la sustitución pensional, a los hijos estudiantes de 18 años o más de edad, “mientras subsistan las condiciones de estudios”. En este caso se probó que para el 19 de noviembre de 2008 Ángela Liliana Cucaita Monroy, se encontraba matriculada y adelantando estudios del primer semestre del programa de Derecho en la Universidad Santo Tomas de Tunja, en jornada diurna con una intensidad horaria de 35 horas semanales, cumpliendo de esta manera la condición de estudiante al momento de la muerte de su padre.

Además, se acreditó que continuó con plan de estudio de manera ininterrumpida hasta el segundo periodo académico de 2013, en la misma jornada e intensidad horaria y del 22 de agosto de 2013 al 25 de junio de 2014, llevó a cabo las prácticas ad honorem como parte del plan de estudios, tiempo que debe considerarse la calidad de estudiante, conforme a lo establecido en el parágrafo primero, del artículo segundo e inciso segundo, del artículo tercero de la Ley 1574 de 2012, dado que la normativa especial no lo precisa, para finalmente obtener el título profesional el 22 de agosto de 2014.

Por Consiguiente, se encuentra acreditado el requisito de estudio que exige la norma para ser favorecida con la sustitución de pensión deprecada. Por las anteriores razones, encuentra la Sala que le asiste a la accionante el derecho al 100% de la pensión que en vida devengaba el señor José Joaquín Cucaita Parra. Lo anterior, ante la ausencia de cónyuge o compañera permanente supérstites u otros hijos que demostraran tener mejor derecho.

De la prescripción La Ley 1437 de 2011, faculta al Juez de oficio para proponer y resolver la excepción de la prescripción de los derechos particulares. El artículo 41 del Decreto No. 3135 de 1968, en correlación con el artículo 102 Decreto No. 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales en los siguientes términos: "(…) Artículo 41°.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

(resaltado fuera de texto) (…)” La prescripción, entonces, comienza a contarse a partir del momento en que el derecho que se reclama se hace exigible; no obstante, el simple reclamo escrito, interrumpe este término por un lapso igual, esto es, por tres (03) años. En el caso bajo estudio, de los actos administrativos demandados -hoja de revisión No. 828198 del 31 de marzo y Oficio SEM-JUR-1879 del 6 de agosto, ambos de 2009 - se extrae que la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional ante el Fondo de Prestaciones del Magisterio el 20 de febrero de 2009, sin embargo, la presentación de la demanda solo ocurrió hasta el 12 de junio de 2013, pasando más de tres (3) años desde la fecha en que se interrumpió la prescripción. No desconoce la Sala que en principio se radicó una acción ante la jurisdicción ordinaria laboral, la cual fue remitida a los juzgados administrativos de Tunja y rechazada por el Juzgado décimo, decisión que fue confirmada por el Tribunal administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión, de lo cual, se entiende que no fue interrumpida la prescripción en esa oportunidad, pues dicho proceso no fue tramitado.

De manera que, se declarará la excepción de prescripción trienal de las mesadas a que tiene derecho la demandante, del periodo comprendido del 20 de noviembre de 2008 -día siguiente al fallecimiento de su padre- al 11 de junio de 2010. De los actos acusados y el restablecimiento del derecho En punto de la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, precisa la Sala que la hoja de revisión No. 828198 del 31 de marzo de 2009 expedida por la Fiduciaria la Previsora S.A., no es demandable, por cuanto no es un acto administrativo definitivo dado que no decide de fondo el derecho que se reclama en este proceso (Art. 43 del CPACA).

Por tanto, respecto de la citada hoja, procede declarar, de manera oficiosa, la excepción de inepta demanda. Referente al Oficio SEM-JUR-1879 del 6 de agosto de 2009, con el cual la Secretaría de Educación de Tunja, negó el reconocimiento de la pensión por sustitución, se considera que fue revocado tácitamente con la expedición de la Resolución No. 01 del 06 de enero de 2010, mediante la cual se dio cumplimiento a una sentencia de tutela.

En suma, se dispondrá declarar la nulidad de la Resolución No. 01 del 06 de enero de 2010, que en cumplimiento de fallo de tutela otorgó en favor de la demandante el derecho prestacional de manera transitoria en un porcentaje del 25%. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento del 100% de la sustitución pensional a favor de la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy y el pago de las diferencias que resulten de descontar lo que se le hubiera cancelado en proporción del citado 25%, a partir del 12 de junio de 2010, dado el fenómeno de la prescripción trienal, y hasta el 25 de junio de 2014, fecha en que culminó sus estudios.

Las sumas que resulten a favor de la parte demandante se ajustarán mes a mes tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 del CPACA. CONDENA EN COSTAS 144. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que prosperaron parcialmente las pretensiones.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 01 del 06 de enero de 2010, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio dio cumplimiento a fallo de tutela y reconoció y ordenó pagar la pensión por sustitución a favor de Angela Liliana Cucaita Monroy, de la que era beneficiario el señor José Joaquín Cucaita Parra (q.e.p.d.).

SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer el 100% de la sustitución pensional a favor de la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy y pagar las diferencias que resulten de descontar lo que se le hubiera cancelado en proporción del 25% en cumplimiento de un fallo de tutela, a partir del 12 de junio de 2010, dado el fenómeno de la prescripción trienal, y hasta el 25 de junio de 2014, fecha en que culminó sus estudios, con los ajustes de valor, mes por mes conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA.

TERCERO: DECLARAR de oficio la excepción de inepta demanda frente al acto administrativo contenido en la la hoja de revisión No. 828198 del 31 de marzo de 2009 expedida por la Fiduciaria la Previsora S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR configurada la excepción de prescripción trienal de las mesadas a que tiene derecho la señora Ángela Liliana Cucaita Monroy, del periodo comprendido del 20 de noviembre de 2008 -día siguiente al fallecimiento de su padre- al 11 de junio de 2010.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: DISPONER que este fallo se cumpla dentro de los términos y formas establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.