RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Régimen jurídico aplicable / DAÑOS CAUSADOS A LOS CONSCRIPTOS - Fundamento jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN - falla en el servicio – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar ¿si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por el daño infringido a los accionantes consistente en la perdida de oportunidad de sobrevida del señor L.A.G.N. ( ).
Extracto: (…) La consecuencia práctica de esta distinción es que en nuestro ordenamiento jurídico los conscriptos sólo están obligados a soportar las cargas inherentes al servicio que prestan, tales como "la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción pero no los riesgos anormales excepcionales" que se deriven de esta actividad.
( ) Ahora, si bien es cierto que en caso como el aquí estudiado, se ha acudido a diversos títulos de imputación a fin de endilgar la responsabilidad del Estado, tales como daño especial o riesgo excepcional (responsabilidad objetiva), también lo es que, en los casos en que se demuestre, es válida la declaración de responsabilidad, por falla en el servicio (responsabilidad subjetiva).
En otras palabras, habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto, cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia del desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas; el sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal, o una actuación u omisión de las autoridades que irrogue perjuicios.
( ) Ahora, no son claras para la Sala las razones por las cuales el juez de primera instancia resolvió condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, haciendo alusión al título de imputación de perdida de oportunidad de sobrevida del señor L.A.G.N, toda vez que, de un lado, la parte actora en su escrito de demanda no habló de pérdida de oportunidad, y por otro lado, dado que de las pruebas practicadas se probó la existencia de un actuar culposo y la relación de imputación jurídica entre ese actuar y la muerte, ya que del contexto en que acaecieron los hechos (mas de dos meses sin hacer un diagnostico acertado, en más de ocho veces el paciente recurrió a los servicios médicos al no ver mejoría, la pluralidad y gravedad en la falla cometida por la entidad al no remitirlo a una entidad de mayor nivel y enviarlo a su casa) considera la sala que hay mas elementos de juicio para afirmar la relación de que negarla.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, teinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE BEATRIZ NIÑO PINEDA Y OTROS DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05837 33 33 001 2018 00609 01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO - ANTIOQUIA ASUNTO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTATAL POR DAÑOS ANTIJURÍDICOS CAUSADOS A SOLDADOS QUE PRESTAN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DECISIÓN MODIFICA SENTENCIA APELADA PROVIDENCIA 68 EXPEDIENTE HÍBRIDO Decide esta Sala los recursos de apelación presentados por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y la parte demandante, en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo - Antioquia el día 22 de septiembre del 2021, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte actora pretende que se declare a la entidad demandada, administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, por el fallecimiento del soldado regular Luis Albeiro Gómez Niño, mientras prestaba servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 17 “General Carlos Bejarano Muñoz” de Apartado.
Como indemnización solicita se condene a los siguientes pagos: MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 3 --Por concepto de perjuicio moral Para los señores Luis Alberto Gómez Carrillo (padre), Beatriz Niño Pineda (madre), Ordulia Niño Pineda (abuela), Yennia Paola Gómez Niño (hermana), Berlides Gómez Niño (hermana) y Virma Celes Gómez Niño (hermana), la suma de 40 SMLMV para cada uno de ellos.
Por el mismo concepto para Edwin Stivel Galvis Gómez, Karen Dahana Galvis Gómez, Luis Alejandro Gómez Niño y Starlin Andrés Aviles Gómez, sobrinos de la víctima directa, el valor de 35 SMLMV para cada uno. -Por concepto perjuicios materiales – lucro cesante Para Luis Alberto Gómez Carrillo (padre) y Beatriz Niño Pineda (madre) la suma de 42.099.784,50 que corresponde a la ayuda que dejaron de percibir de su hijo hasta el cumplimiento de los 25 años de edad. -Por concepto de daño a la salud Para Luis Alberto Gómez Carrillo y Beatriz Niño Pineda, el equivalente a 200 SMLMV para cada uno, por la alteración de sus vidas dada la muerte de su hijo, así como la modificación de sus hábitos, su forma de relacionarse socialmente, lo que los está induciendo a desarrollar alternativas distintas, que inciden en el despliegue realización de su personalidad en el mundo exterior. 1.2.
Supuestos fácticos Los hechos consignados en la demanda son los que a continuación se resumen: Primero. Antes de ingresar al servicio militar obligatorio, el joven Luis Albeiro Gómez Niño laboraba en oficios varios, actividad con la cual procuraba una vida digna para sí y para su grupo familiar. Segundo. Luis Albeiro ingresó a prestar servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, vinculándose al Batallón de Ingenieros número 17 "General Carlos Bejarano Muñoz" en el municipio de Carepa - Antioquia.
Tercero. Durante la prestación del servicio militar obligatorio, el día 20 de enero del 2016 y debido a fuertes dolores corporales, especialmente en zonas articulares, el MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 4 joven Luis Albeiro Gómez Niño decidió consultar ante el médico de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares.
Cuarto. En numerosas ocasiones el joven consultó por su estado de salud debido a que no veía mejoría. El 20 de febrero del 2016, el paciente fue diagnosticado con infección de vías urinarias. Quinto. El 3 de marzo del 2016, fue prescrita incapacidad médica por parte de DISMED, por lo que fue enviado a su hogar. Debido al mal estado en que se encontraba fue ingresado por su familia a la clínica Panamericana de Urabá en donde estuvo hospitalizado por un periodo de cuatro días, dentro de los cuales fue trasladado a cuidados intensivos con impresión diagnóstica de neuroinfección y sinovitis de rodilla.
Sexto. El 9 de marzo del 2016, y pese todo el empeño de los médicos de la clínica Panamericana, el joven Luis Albeiro falleció a causa de una falla cardíaca aguda. Séptimo. Considera el abogado que la Dirección General de Sanidad Militar, en cabeza de sus médicos tratantes, equivocadamente se casaron con un solo diagnóstico, el de infección de vías urinarias por más de 3 meses, lo que limitó reprochablemente la posibilidad de ampliar el espectro de diagnósticos presuntivos que permitiera dar con el real problema médico, para así asegurar la vida y salud de un joven de 19 años. 1.3.
Contestación de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Dando respuesta a la acción de la referencia la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, manifiesta que la entidad prestó diligentemente los servicios de salud al joven Luis Albeiro Gómez Niño y que este permaneció internado en la clínica Panamericana de Urabá por cuatro días y allí fue donde falleció. Agrega que se debe tener en cuenta que la afección era de difícil diagnóstico tanto así que en una entidad prestadora de servicio de salud de tercer nivel, como lo es la clínica Panamericana y durante varios días no se estableció un diagnóstico certero.
Sostiene que ante las falencias probatorias que rodean el caso, será carga de la parte actora acreditar los supuestos hechos de las normas que consagran el efecto jurídico MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 5 que pretende, carga que es impuesta por el inciso primero del artículo 167 del CGP, misma que se concreta en este evento en la demostración de que el perjuicio causado a los demandantes con ocasión a la muerte de Luis Albeiro Gómez Niño, se produjo por una falla en el servicio en la que supuestamente incurrió la entidad, y para tal efecto, deberá la parte accionante acreditar los elementos constitutivos de responsabilidad administrativa a título de falla en el servicio probada, pues no de otra manera podría derivarse responsabilidad administrativa en la entidad demandada.
Propone como excepciones la inexistencia de imputabilidad de a la demandada, la inexistencia de medios probatorios que endilga responsabilidad título de falla del servicio de la entidad, la inexistencia de la obligación y la innominada. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia proferida el 22 de septiembre del 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, resolvió declarar no probados los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada.
En consecuencia, declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por el daño infringido a los accionantes consistente en la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Luis Albeiro Gómez Niño. Argumentó su posición señalando que de conformidad con el dictamen pericial rendido por el perito Wilmar Arley Maya Salazar, los médicos tratantes del joven Luis Albeiro Gómez Niño efectuaron un mal diagnóstico al inobservar síntomas como la fiebre intermitente de un paciente joven y sin alguna comorbilidad, la pérdida de peso, dolores articulares, todos esos son cuadros compatibles con una endocarditis, patología que si se hubiera detectado a tiempo podría haber variado el lamentable desenlace de la muerte del joven Luis Albeiro Gómez Niño. Agrega que no se acreditó debidamente que la causa probable de la muerte del joven Luis Albeiro fueron las acciones u omisiones de la entidad accionada, pues no se demostró que de haberse decretado a tiempo la endocarditis padecida por Luis Albeiro no se hubiera producido el deceso, así como tampoco se explicó con precisión y MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 6 detalle que habría podido suceder si se hubieran diagnosticado acertadamente a tiempo.
Sin embargo, encontró indubitable el hecho de que si se hubiera realizado el diagnóstico de acuerdo a los síntomas en forma oportuna, probablemente se le hubiera dado un chance o una oportunidad al joven Luis Albeiro Gómez Niño de superar sus problemas de salud. Concluyó que la falla en la prestación del servicio de salud, fue la causa de pérdida de oportunidad de recuperación de la salud del paciente, pues no se realizó un diagnóstico oportuno y adecuado a la sintomatología de Luis Albeiro, lo cual sin duda fue un óbice para la recuperación del finado. 1.5.
Recursos de apelación 1.5.1. Parte demandante Al no estar de acuerdo con ordenado por el juez de primera instancia, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en el que señala que, el juez consideró que el análisis de la responsabilidad se debía fundamentar en la falla del servicio; no obstante su razonamiento desconoce la obligación de resultado que tienen las fuerzas militares frente a quienes prestan servicio militar obligatorio; en tal sentido el caso bajo análisis se debía analizar con fundamento en la responsabilidad objetiva desde cualquiera de las dos teorias que la conforman.
Considera que el juzgador no puede realizar interpretaciones más allá de los supuestos planteados en la demanda, esto es, que el joven Luis Albeiro Gómez Niño falleció en la prestación del servicio militar obligatorio y cumpliendo actividades militares como se mostró en todo el proceso. Aduce que el médico perito afirma que el Ejército Nacional contó con suficiente tiempo para haber podido remitir a una institución de mayor complejidad, cosa que no ocurrió pues, en últimas, quién llevó al joven Luis Albeiro Gómez al hospital fue su familia.
Es decir, el ejército voluntaria, imprudente y premeditadamente no suministró la atención médica requerida por el joven. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 7 Sostiene que la omisión de remisión del paciente a una institución de mayor complejidad quebrantó de manera directa y eficiente la obligación de custodia y cuidado que recae en los hombros de la entidad demandada.
Indica que el caso bajo estudio debe ser tratado como una responsabilidad objetiva por la materialización de un riesgo que la víctima no estaba obligado a soportar, toda vez que la administración en uso de sus atribuciones o en el normal desarrollo de sus actividades creó dos riesgos salidos de lo normal para el administrado toda vez que: (i) decidió no remitir al joven Luis Albeiro a un centro médico de mayor complejidad para ser atendido en su parte médica, y que (ii) decidió enviar al joven a su casa esperando una mejoría natural.
Finaliza indicando que está acreditado que el joven Luis Albeiro Gómez al momento de su fallecimiento se desempeñaba como soldado regular al servicio del Ejército Nacional, por lo que es aplicable el título de imputación de responsabilidad objetiva que deja en evidencia la responsabilidad administrativa en cabeza del Estado, habida consideración que si el occiso se enfermó en el transcurso de actividades castrenses el comandante aplicando el principio de protección de que gozan los soldados regulares inmediatamente debió retirarlo de la base militar y salvaguardar su integridad de tal manera que fuese asistido en una entidad de salud más cercana, con el fin de prever cualquier desmejora en su condición de salud o en el peor de los casos la muerte. 1.5.2.
Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación señalando que la judicatura se excedió al momento de condenar a la entidad demandada, pues la parte demandante en ningún momento solicitó al Despacho se condene a título de indemnización por pérdida de oportunidad.
Considera que en el proceso y en la sentencia no se acreditó debidamente que la causa probable de la muerte del joven Luis Alberto Gómez Niño fueran las acciones u omisiones de la entidad demandada, pues no se demostró que de haberse afectado a tiempo la endocarditis padecida por la víctima no se hubiera producido el deceso del joven, así como tampoco se explicó con precisión y detalle que habría podido suceder si se hubiera diagnosticado acertadamente a tiempo, es por eso que lo que se advierte MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 8 en el caso concreto es que no hay fundamentos científicos y técnicos que permitan cuantificar el porcentaje de probabilidad que tenía el paciente de escapar del evento fatal.
Agrega que no le es permitido al juez de lo contencioso administrativo confrontar el acto acusado con disposiciones no invocadas en la demanda, toda vez que el juez solo puede fallar de acuerdo a lo pedido La razón de ser de la justicia rogada en el contencioso administrativo tiene profundos arraigos democráticos y su génesis se encuentra en el principio de la separación de los poderes públicos, pues el juez solo debe fallar conforme al caso que se le plantea, so pena de ingresar indebidamente en los linderos de legislador o del administrador público, por lo tanto solo será facultado para crear una sub regla de derecho apegada a los hechos de la demanda y su correspondiente petición. Finaliza señalando que el juez de primera instancia violó y vulneró el principio de la justicia rogada, pues este, en su decisión modificó la causa petendi decidiendo sobre pretensiones que no estaban incluidas en la demanda y decidió sobre la misma. 1.6.
Trámite en segunda instancia. Mediante auto del 16 de febrero de la anualidad, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, advirtiéndose que, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se dispuso de alegaciones en segunda instancia. Sin embargo, las partes contaban con la oportunidad de pronunciarse en relación con el recurso de apelación. Situación que no sucedió. 1.7.
Pruebas relevantes 1.7.1. Documentales Copia de informativo administrativo por muerte, en el que se indicó lo siguiente: (fl 21 y 255) “De acuerdo al informe del señor CT. Martínez Hernández Comandante Compañía “C” mediante el cual informa que el SLR (Q.E.P.D) GÓMEZ NIÑO LUIS ALBEIRO, identificado civilmente con cédula de ciudadanía número 1.028.029.787, salió de permiso a cumplir una incapacidad médica ordenada por DISMED de la unidad a partir del 03 marzo hasta el 08 marzo de 2016; pero durante el permiso el mencionado soldado recae MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 9 por la enfermedad que venía sufriendo, por lo que fue internado en la clínica Panamericana del municipio de Apartadó del día 05 de marzo del 2016, donde recibió atención médica hasta el día 09 de marzo del 2016, día y fecha que fallece el Soldado de acuerdo al Certificado de Defunción No. 71263699-5 de fecha 09 de marzo del 2016, expedido por la Clínica Panamericana del municipio de Apartadó – Antioquia, donde certifica el deceso del soldado aproximadamente las 22:40 horas”. Copia de Radiograma – Operación inmediata del 10 de marzo de 2016 (fl 22) Certificado elaborado el 2 de marzo de 2016, mediante el cual el Batallón de Ingenieros No 17 “GN Carlos Bejarano Muñoz”, aduce que el señor GÓMEZ NIÑO LUIS ALBEIRO, es miembro activo del Ejército Nacional en calidad de soldado regular.
(fl 23) Copia de documento denominado: Información disponible al momento de iniciar la necropsia (fl 25-28 y 316-319) Copia de documento realizado por la IPS Universitaria sede Clínica León XIII – departamento de patología. (fl 29-31 y 320-322) Copia de referencia laboral firmada por el señor Efraín Mosquera Benítez (fl 32) Copia de historia clínica (fl 33-147) Dictamen pericial, elaborado por el señor Wilmar Arley Maya Salazar (fl 216-225) Copia de tiempo de servicios (fl 247) Copia de certificado de haberes correspondientes a los meses de marzo y abril del año 2016 (fl 248-249) Copia de orden administrativa de personal No. 1846 del 30 de julio de 2015, por la cual es dado de alta como soldado regular (fl 250-252) Copia de solicitud de prestaciones sociales por muerte (fl 257) Copia de pago de compensación por muerte (fl 261-262) Copia de documento denominado calidad de militar (fl 264) Copia de historia clínica del señor Luis Albeiro de la clínica Panamericana (fl l 304-313) 1.7.2.
Testimonios y dictamen El día 28 de octubre de 2019, en el Juzgado Primero Administrativo de Turbo – Antioquia, vía whats app, se llevó a cabo audiencia de pruebas en la que se realizó la exposición del perito Wilmar Arley Maya Salazar, dictamen que fue aportado por la parte demandante. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 10 En la misma diligencia se recepcionó el testimonio de Arleth Yohana Pérez Hosten y Edith Barrera Bello (fl 340-343) 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia del presente medio de control de Reparación Directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 ibídem. 2.2.
Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar ¿si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, al declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por el daño infringido a los accionantes consistente en la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Luis Albeiro Gómez Niño? O por el contrario ¿debió el juez de primera instancia limitarse a lo pedido por el demandante, y en consecuencia estudiar el caso bajo la óptica de responsabilidad objetiva o de la falla en el servicio, reconociendo la obligación de resultado que tienen las fuerzas militares frente a quienes prestan servicio militar obligatorio o la negligencia médica? 2.2.2.
Causa del problema jurídico principal Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a la diferente connotación jurídica dada por las partes a las circunstancias que rodearon la muerte del Sr. Luis Albeiro Gómez Niño, por cuanto, para la parte demandante las circunstancias en que se produjo la muerte del joven Luis Albeiro Gómez Niño, tienen la connotación de consolidar todos los elementos de la responsabilidad del Estado de que trata el artículo 90 de la Constitución Política por responsabilidad objetiva, esto es, se trató de un daño antijurídico imputable a las MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 11 entidades demandadas, siendo procedente la indemnización de los perjuicios dado aplicación a la responsabilidad objetiva; mientras que para el juez de primera instancia no tiene tal connotación y, por el contrario, considera que se trata de un daño indemnizable debido a la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Luis Albeiro Gómez Niño, y para la demandada no tiene la connotación jurídica dada por la demandante, ni por el Juez de primera instancia, pues la pérdidad de oportuniad no fue el título de imputación que se aduce en la demanda y no se demostró una falla en el servicio. 2.3.
Cuestión previa El artículo 18 de la ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que obliga a los jueces a dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en el que hayan pasado los expedientes al Despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de Sentencia anticipada de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos a solicitud del agente del ministerio público por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces a la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos dentro de los cuales existe línea jurisprudencial claramente definida por parte del Consejo de Estado, se procederá a emitir la sentencia correspondiente modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos. En primer lugar, esta Corporación debe retomar la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo atinente a la diferenciación entre el régimen aplicable para los casos en los que se evalúa la responsabilidad del Estado por daños sufridos por los ciudadanos en ejercicio del servicio militar obligatorio -y con ocasión del mismo- frente a aquellos que sufren los integrantes de las fuerzas militares que se han vinculado voluntariamente a las fuerzas MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 12 armadas.
Esta diferenciación cobra importancia al momento de definir cómo es la asunción del riesgo en uno u otro evento, de tal manera que, en los casos en los que el ciudadano está en cumplimiento de una carga que el ordenamiento jurídico le impone, no tiene el deber correlativo de asumir los riesgos que de ella se deriven, diferenciándose así de los eventos en los cuales la persona voluntariamente decide desempeñarse en la carrera militar.
La consecuencia práctica de esta distinción es que en nuestro ordenamiento jurídico los conscriptos sólo están obligados a soportar las cargas inherentes al servicio que prestan, tales como “la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción pero no los riesgos anormales o excepcionales”1 que se deriven de esta actividad.
También la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que si se trata de determinar la responsabilidad en los casos de los daños causados al personal que presta el servicio militar obligatorio, la conducta que origina el daño debe examinarse a la luz de los regímenes objetivos de responsabilidad salvo que se logre probar que el daño es el resultado de un deficiente funcionamiento del servicio, caso en el cual resulta aplicable el régimen subjetivo de falla en el servicio dando lugar a la coexistencia de regímenes, a saber, el objetivo de riesgo excepcional o daño especial y el subjetivo de falla en el servicio.
Recientemente, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de septiembre de 2020, señaló, en los siguientes términos, cuál es el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos. “De conformidad con la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, los varones colombianos están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan el respectivo título2.
Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012). Número de Radicación: 25000-23-26-000-1997-04949-01(18893). 2 El artículo 13 de la referida ley definió las siguientes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio: i) soldado regular, de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, durante 12 meses, iii) auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses y iv) soldado campesino, de 12 a 18 meses.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 13 que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo3. Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía4, bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”5, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”6.
Lo anterior implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales7. Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar.
Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares8, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.
En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada9.
Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. Pues bien, el daño especial opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas10.
Por su parte, el riesgo excepcional se da como 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, expediente 25.183. 4 “Estos deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad, y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al agente estatal a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar quienes se encuentran en las mismas condiciones.
En todo caso, éstos y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho dañoso, tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)” (Consejo de Estado, sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente 12.799). 5 Corte Constitucional, T-250 del 30 de junio de 1993. 6 Artículo 216 de la Constitución Política. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, expediente 15.583. 8 Sentencias del 3 de marzo de 1989, expediente 5290 y del 25 de octubre de 1991, expediente 6465, entre otras. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.992. 10 En sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 16205, la Sala, al decidir la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado que, en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, consistente en realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 14 consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que, en su estructura, son peligrosos.
A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad.
En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éste se produjo, pues es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación; por lo tanto, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente.
Lo anterior, por cuanto es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima, pero que, en todo caso, dicho resultado perjudicial tenga una relación inmediata con el servicio desarrollado por el soldado conscripto, caso en el cual la demandada no puede liberarse de su responsabilidad, pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño.”11
3. CASO CONCRETO 3.1. El daño El informativo administrativo por muerte, señala lo que a continuación se transcribe: “De acuerdo al informe del señor CT. Martínez Hernández Comandante Compañía “C” mediante el cual informa que el SLR (Q.E.P.D) GÓMEZ NIÑO LUIS ALBEIRO, identificado civilmente con cédula de ciudadanía número 1.028.029.787, salió de permiso a cumplir una incapacidad médica ordenada por DISMED de la unidad a partir del 03 marzo hasta el 08 marzo de 2016; pero durante el permiso el mencionado soldado recae por la enfermedad que venía sufriendo, por lo que fue internado en la clínica Panamericana del municipio de Apartadó del día 05 de marzo del 2016, donde recibió atención médica hasta el día 09 de marzo del 2016, día y fecha que fallece el Soldado de acuerdo al Certificado de Defunción No. 71263699-5 de fecha 09 de marzo del 2016, expedido por la Clínica Panamericana del municipio de Apartadó – Antioquia, donde certifica el deceso del soldado aproximadamente las 22:40 horas.” Adicionalmente, a folio 12 del expediente se evidencia registro civil de defunción del joven Luis Albeiro Gómez Niño, ocurrida el 9 de marzo de 2016.
Además, a folio 247, en certificado de tiempo de servicio se evidencia que el joven Gómez Niño permaneció vinculado en la institución castrense del 30 de julio de 2015 al 9 de marzo de 2016, día de su fallecimiento. Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
C. P: José Roberto Sáchica Méndez. Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00133-01(49071) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 15 De lo anterior, se desprende que en efecto Luis Albeiro Gómez Niño murió para el momento en que prestaba servicio militar obligatorio.
Así las cosas, de la prueba antes enunciada, se puede concluir que el daño sufrido por la víctima directa consolida un daño, pues quebranta un derecho subjetivo protegido constitucionalmente, como es el derecho a la vida, y que a la vez lesiona intereses legítimos de los demandantes en su órbita interna, protegidos jurídicamente por el ordenamiento.
En consecuencia, establecida la existencia del daño, concretado en la muerte de Luis Albeiro Gómez Niño, aborda la Sala el análisis del cuestionamiento planteado por las entidades recurrentes, respecto a la configuración de una falla del servicio médico asistencial derivada de un supuesto diagnóstico tardío y una defectuosa atención médica, todo esto en el marco del régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por daños causados a los conscriptos. 3.2.
La imputación Con la presentación de la demanda, la parte actora pretendía que se declarara a la entidad demandada, administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, por el fallecimiento del soldado regular Luis Albeiro Gómez Niño, mientras prestaba servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 17 “General Carlos Bejarano Muñoz” de Apartado.
El a quo resolvió declarar no probados los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada. En consecuencia, declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por el daño infringido a los accionantes consistente en la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Luis Albeiro Gómez Niño. Al no estar de acuerdo con lo ordenado, tanto la parte actora como la entidad demandada, presentaron recurso de apelación en contra de la citada sentencia. La parte actora aduce que la conclusión a la que llegó el a quo desconoce la obligación de resultado que tienen las fuerzas militares frente a quienes prestan servicio militar obligatorio; en tal sentido el caso bajo análisis se debía analizar con fundamento en la responsabilidad objetiva.
Además el juzgador no puede realizar interpretaciones más allá de los supuestos planteados en la demanda y que la omisión de remisión del MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 16 paciente a una institución de mayor complejidad quebrantó la obligación de custodia y cuidado de la entidad demandada.
Por su parte, la entidad demandada aduce que, la judicatura se excedió al momento de condenar a la entidad demandada, pues la parte demandante en ningún momento solicitó al Despacho se condene a título de indemnización por pérdida de oportunidad. Considera que no se acreditó que de haberse diagnosticado a tiempo la endocarditis padecida por la víctima no se hubiera producido el deceso del joven, así como tampoco se explicó que habría podido suceder si se hubiera diagnosticado acertadamente a tiempo, por lo que no hay fundamentos científicos y ni técnicos que permitan cuantificar el porcentaje de probabilidad que tenía el paciente de escapar del evento fatal.
Así las cosas, es claro para la Sala, que los recursos presentados se centran en la inconformidad de las partes, respecto del título de imputación usado por el a quo, pues consideran que el juez de primera instancia no debió declarar la responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL debido a la supuesta pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Luis Albeiro Gómez Niño. Para resolver los recursos, ha de reiterarse, lo indicado en el acápite de “Régimen de responsabilidad estatal por daños antijurídicos causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio”, en el que se manifestó que el régimen de imputación de responsabilidad difiere de quienes prestan servicios de defensa del Estado de forma profesional, de aquellos a quienes se vincula al Ejército Nacional, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 216 de la Constitución Política.
En el primero de los eventos, quien demanda debe demostrar la falla del servicio (responsabilidad subjetiva) mientras que, en el segundo caso, dado que los conscriptos o quienes prestan el servicio de forma obligatoria, se encuentran en situación de sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en las que se encontraban antes de su reclutamiento (responsabilidad objetiva).
Ahora, si bien es cierto que en casos como el aquí estudiado, se ha acudido a diversos títulos de imputación a fin de endilgar la responsabilidad del Estado, tales como daño especial o riesgo excepcional (responsabilidad objetiva), también lo es que, en los casos MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 17 en que se demuestre, es válida la declaración de responsabilidad, por falla en el servicio (responsabilidad subjetiva).
En otras palabras, habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto, cuando el hecho objeto de reproche sea consecuencia del desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas; el sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal, o una actuación u omisión de las autoridades que irrogue perjuicios.
En este punto ha de señalarse que cuando el daño fuere generado por la concreción de los riesgos propios de una actividad peligrosa, la parte actora deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, mientras que la entidad demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor.
Lo anterior, en atención a que solo podrá atribuirse responsabilidad al Estado, cuando la actuación del agente ha tenido vínculo con el servicio, pues el solo hecho de ser funcionario no vincula a la administración. En conclusión, puede decirse que en “relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada”12 Así las cosas, es claro que solo podrá recurrirse al título de imputación de falla en el servicio, cuando esta se encuentre debidamente acreditada, de lo contrario deberá darse aplicación a la responsabilidad objetiva.
En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de septiembre de 2020. C. P: José Roberto Sáchica Méndez. Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00133- 01(49071) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 18 El joven Luis Albeiro Gómez Niño, fue miembro activo del Ejército Nacional en calidad de soldado regular.13 El joven Luis Albeiro Gómez Niño permaneció vinculado en la institución castrense desde el 30 de julio de 2015 al 9 de marzo de 2016, día de su fallecimiento14. Según el informativo administrativo por muerte, el joven Luis Albeiro salió de permiso a cumplir una incapacidad médica ordenada por DISMED de la unidad a partir del 03 marzo hasta el 08 marzo de 2016; pero durante el permiso el mencionado soldado recae por la enfermedad que venía sufriendo, por lo que fue internado en la clínica Panamericana del municipio de Apartadó del día 05 de marzo del 2016, donde recibió atención médica hasta el día 09 de marzo del 2016, día y fecha que fallece el Soldado15 El día 9 de marzo del 2016, el joven Gómez Niño fallece.16 Según informe médico con descripción macroscópica y microscópica correspondiente a la víctima directa, realizada por la IPS Universitaria "el paciente presentó una ortitis como resultado de la migración de un posible émbolo séptico procedente de un foco intravascular, en este caso, secundario a una endocarditis de la válvula mitral muy sugestiva tanto clínica como por hallazgos históricos.
La oartist es una afectación inflamatoria y estructural de la pared de la aorta, con disminución en su elasticidad, por lo tanto, con riesgo de regurgitación y obstrucción al flujo, que eventualmente puede ocasionar aneurismas, disección y ruptura como eventos fulminantes súbitos, otros casos tener un curso insidioso y provocar el incremento progresivo de la rigidez arterial central conviviendo convirtiéndose en un factor de riesgo cardiovascular independientemente de la mortalidad cardiovascular.” También se lee que “La causa directa del fallecimiento de pacientes con aortitis es una hipoxia tisular que puede ser secundaria a un edema pulmonar asociado con congestión visceral e hipoperfusión tisular ocasionado por una insuficiencia 13 Folio 23 14 Folio 247 15 Folio 21 y 255 16 Folio 12 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 19 cardíaca congestiva descompensada de forma abrupta desencadenada por factores como infecciones traumas deshidratación anemia etcétera”.17 De la de historia clínica aportada por las partes se desprende que el joven Luis Albeiro, debido al dolor en el cuerpo, consultó ante el médico de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, el día 20 de enero de 2016.
Al no ver mejoría en su estado de salud, los días 23 de enero, 9 y 18 de febrero consultó nuevamente. El 20 de febrero fue diagnosticado con infección en las vías urinarias. El paciente nuevamente consulta nuevamente los días 21, 22, 26 de febrero y los días 1, 3 de marzo. Este último día es incapacitado y enviado a casa. Estando en la casa, el 5 de marzo del mismo año, en compañía de su familia se dirige a la clínica Panamericana, donde fue hospitalizado y trasladado a cuidados intensivos.
Finalmente el 9 del mismo mes y año falleció. En el dictamen presentado por la parte actora, y elaborado por el médico Wilmar Arley Maya Salazar, se dijo, entre otras cosas, lo que a continuación se transcribe: “1. Con fundamento en la historia clínica aportada, ¿sírvase indicar cuál fue la afección clínica que llevó a la muerte al joven Luis Albeiro Gómez Niño? R/ Con base en la historia clínica que se aportó la cual incluía necropsia, la entidad clínica que llevó a la muerte al paciente fue una endocarditis subaguda la cual es de tipo de infección de progresión lenta que afecta las válvulas del corazón y que puede lesionar Las paredes del corazón lo cual genera ruptura de la misma o graves trastornos eléctricos y en los dos casos se genera la muerte.
También puede producir complicaciones por siembras en la infección en otros órganos. 2. Con fundamento en la historia clínica aportada, ¿sírvase indicar si el personal médico de las fuerzas militares pudo corroborar en algún momento el diagnóstico clínico real de las afecciones que aquejaban al joven Luis Albeiro Gómez Niño mientras que estuvo con vida y fue atendido por dicha entidad? R/ La endocarditis es un diagnóstico muy complejo de hacer y es difícil que una atención de medicina primaria lo pueda hacer, sin embargo, la evolución de la historia si se tienen elementos que deben hacer considerar una remisión a un nivel de mayor complejidad y en estos lugares si es posible sospechar, identificar y tratar la infección. 3.
Con fundamento en la historia clínica aportada, sirva sin indicar si existía para la fecha de los hechos, alguna ayuda diagnóstica y/o para clínica que permitiera evidenciar cuál era la patología exacta que padecía el joven Luis Albeiro Gómez Niño? si la respuesta es afirmativa, sírvase indicar que ayuda diagnóstica y/o paraclínico debieron haber empleado para corroborar el verdadero diagnóstico médico de las afecciones del joven Luis Albeiro Gómez Niño? 17 Folios 29 a 31 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 20 R/ El examen que confirmó el diagnóstico fue la ecocardiografía transtorácica y se realizó el 8 de marzo en la clínica Panamericana además se confirmó en la necropsia por hallazgos macroscópicos y microscópicos.
Por otro lado, había síntomas clínicos como la fiebre intermitente, la pérdida de peso, malestar general continúo y el derrame articular en más de dos articulaciones por los cuales se debe sospechar endocarditis. (…)”18 Teniendo en cuenta lo anterior puede decirse que en efecto, el joven Luis Albeiro al momento de la primera consulta, esto es, el 20 de enero de 2016, estaba prestando servicio militar obligatorio.
También puede concluirse que en principio, y teniendo en cuenta los síntomas señalados por el joven, era procedente sospechar de una infección en las vías urinarias, lo que se determinó el 20 de febrero de 2016, sin embargo, luego de iniciar el tratamiento para ello los síntomas continuaron por lo que era necesario iniciar nueva búsqueda del porqué de los padecimientos del paciente o remitirlo aun nivel superior.
El 3 de marzo del mismo año, luego de que el paciente hubiera consultado en más de ocho oportunidades, sin lograr una mejoría en su estado de salud, fue incapacitado, sin nuevo diagnóstico. Es decir, el joven Luis Albeiro, fue enviado a su casa, sin que los médicos tratantes conocieran la razón de los dolores corporales, la fiebre intermitente, la pérdida de peso, el malestar general continuo y el derrame articular en más de dos articulaciones, y peor aún, lo enviaron para su casa.
Situación que a ojos de esta Sala constituye una falla en el servicio, toda vez que es responsabilidad de la entidad demandada, al ser garante de sus soldados voluntarios, velar por que éstos estén en las mejores condiciones posibles, y es deber de la entidad mantenerlo bajo su cuidado hasta el restablecimiento de la salud o remitirlo a otro centro de salud.
Debieron entonces los médicos tratantes, al ver que las condiciones de salud del paciente no mejoraba, pese a haber ordenado tratamiento para la infección urinaria, remitir al paciente a un establecimiento de mayor nivel de complejidad, de tal forma que allí, contando con tecnologías médicas descubrieran la real patología presentada. Lo que se traduce en un deficiente servicio de salud.
Lo anterior es confirmado por el perito al señalar que “La endocarditis es un diagnóstico muy complejo de hacer y es difícil que una atención de medicina primaria lo pueda hacer, sin embargo, la evolución de la historia si se tienen elementos que deben hacer 18 Folios 216 a 258 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 21 considerar una remisión a un nivel de mayor complejidad y en estos lugares si es posible sospechar, identificar y tratar la infección.” Aunado a lo anterior se tiene que el paciente se venía quejando de dolor en el cuerpo desde el 20 de enero de 2016, por lo que la entidad demandada, a través de sus médicos, contó con casi dos meses para realizar un buen diagnóstico o de no ser posible, ordenar una remisión médica, lo que tampoco se hizo, sometiendo al paciente a una desmejora constante de su salud, que finalmente terminó con su vida.
En el dictamen presentado, a la pregunta ¿si el personal médico de las fuerzas militares contó con el tiempo suficiente para diagnosticar correctamente al joven? El perito contestó, “Considero que sí dispuso de tiempo para considerarlo como una posibilidad diagnóstica y remitirlo a un lugar donde se realicen los estudios adecuados y del nivel adecuado.”.
Así pues, la citada respuesta corrobora lo señalado anteriormente, pues se trata de una enfermedad que empezó a evolucionar el 20 de enero de 2016, casi dos meses antes de la muerte, quebrantando de esta forma la obligación de custodia y cuidado que recaía en los hombros de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, al tratarse de un conscripto.
Y es que como dijo el perito, “la ciencia es muy clara, entre más se demore en confirmar y entrar de forma adecuada este diagnóstico (endocarditis subaguda) la mortalidad y las complicaciones son mayores”. También dijo el perito que “Desde las teorías de riesgos en salud y eventos adversos se debe considerar como una muerte evitable. La razón es que un diagnóstico a tiempo permitiría un tratamiento adecuado y una alta probabilidad de evitar el desenlace final” En consecuencia, es claro para la Sala que la muerte de Luis Albeiro Gómez Niño, configura una falla del servicio médico asistencial derivada de un diagnóstico erróneo, la omisión de remisión del paciente a un centro de salud de nivel superior y peor aún, el haberlo enviado a su casa sin saber la razón de sus padecimientos y el tratamiento adecuado.
Ahora, no son claras para Sala las razones por las cuales el juez de primera instancia resolvió condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, haciendo alusión al título de imputación de pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Luis Albeiro Gómez Niño, toda vez que, de un lado, la parte actora en su escrito de demanda MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 22 no habló de pérdida de oportunidad, y por otro lado, dado que de las pruebas practicadas se probó la existencia de un actuar culposo y la relación de imputación jurídica entre ese actuar y la muerte, ya que del contexto en que acaecieron los hechos (más de dos meses sin hacer un diagnóstico acertado, en más de ocho veces el paciente recurrió a los servicios médicos al no ver mejoría, la pluralidad y gravedad en la falla cometida por la entidad al no remitirlo a una entidad de mayor nivel y enviarlo a su casa) considera la sala que hay mas elementos de juicio para afirmar la relación de que negarla.
El perito en su dictamen señaló que entre más rápido se tuviera el diagnóstico, más rápido este podría ser tratado y por tanto, más alejado de la muerte está el paciente. Lo anterior sumado al contexto en que se dió la muerte, nos lleva a concluir que el desenlace fatal se causó por la conducta omisiva de la entidad, de tal forma no hay lugar a hablar de pérdida de oportunidad, ya que la relación de causalidad esta probada.
Lo anterior a pesar de la respuesta dada por el perito a la siguiente pregunta: ¿De haber usado el Ejército Nacional los medios de diagnóstico clínico adecuados, hubiera sido posible salvar la vida del joven Luis Albeiro Gómez Niño? El perito respondió que “Sacar conclusiones sobre supuestos de lo que no se hizo es muy complejo por lo tal no puedo hacer esta afirmación”.
Es una afirmación que al no estar fundamentada no puede darsele valor probatorio para aplicar la figura de perdida de oportunidad, más aún cuando del contexto en que ocurrieron los hechos se infiere que la razón de la muerte lo fue la conducta omisiva de la entidad, por las siguientes circunstancias: -Estamos en un caso en el que la persona fallecida estaba en relación especial de sujeción frente a la entidad demandada, lo que impone en esta una obligación especial de custodia y cuidado. -Estuvo aproximadamente en el centro médico del ejército aproximadamente dos meses sin evolución favorable. -No se le hizo un acertado diagnóstico de la enfermedad. -El paciente consultó en más de ocho ocasiones al ver que no tenía mejoría. -Sin haberse recuperado, y sintiéndose en mal estado, la entidad le dió incapacidad (del 3 al 8 de marzo) y lo envió para su casa. -No fué remitido a una entidad de salud de nivel superior, fue la familia del propio paciente que lo llevó, el cinco de marzo (dentro de los días de incapacidad), a la entidad del tercer nivel en el que si hicieron un diagnóstico acertado.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 23 -La internación en un centro de salud de tercer nivel se produjo a escasos dos días de haber egresado del centro de salud del ejército, y la muerte a escasos seis días de dicho egreso, el 9 de marzo, hay una proximidad cronológica entre la negligencia de la entidad y la muerte. -La infección, endocarditis, de la que adolecía la persona fallecida es de progresión lenta, ello excluye que pueda predicarse que haya sido adquirida por fuera de la prestación del servicio militar, pues solo llevaba tres días de estar en su casa, cuando fue internado en una entidad de salud de tercer nivel, la muerte se produjo, a escasos seis días, de haber salido del ejército, y estando inacapacitado, lo que demuestra que la enfermedad que causó el desenlace fatal fue la misma que padecía estando en el ejército, y que fue mal diagnosticada y tratada en forma negligente por la entidad demandada. -No es una enfermedad esencialmente mortal, dada la tasa de sobrevivencia del 80% de conformidad con estudio presentado en la página web: https://www.revescardiol.org.
Todas las anteriores circunstancias, que están probadas, constituyen un cumulo de indicios que llevan a la Sala a concluir que existe relación de imputación física o material entre la culpa de la entidad y la muerte del señor Luis Albeiro Gómez Niño, sobre la aplicación de la prueba indiciaria en casos de responsabilidad de Estado por el acto médico, el Consejo de Estado en fallo del 17 de agosto de 2017, sostuvo: “En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de aquélla; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado, ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa.
En este caso, no hay duda de que se encuentra acreditado el daño alegado; sin embargo, comoquiera que éste no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se pretende, procede la Sala a analizar la conducta del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo E.S.E., en lo que se refiere a la prestación del servicio médico quirúrgico y asistencial brindado al mencionado paciente, con el fin de verificar si ese daño, del cual se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende, le es imputable a título de falla en el servicio.
Para ello, debe tenerse en cuenta que, según la posición jurisprudencial reiterada por la Corporación, “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente.” MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 24 Por lo anterior la Sala concluye que la causa de la muerte fue la conducta omisiva y negligente de la entidad demandada, por lo que se excluye la tesis de la exoneración propuesta por la demandada y la pérdidad de oportunidad esgrimida por el Juez de primera instancia, de ahí que, en el caso bajo estudio no hay fundamentos científicos ni técnicos y mucho menos contextuales que permitan hablar de una pérdida de oportunidad, bajo el prisma de una duda en la relación de imputación material o física.
Por lo anterior, no es procedente usar ese título de imputación, máxime si se tiene en cuenta el contexto en que se produjo la muerte y que es clara la falla en el servicio médico asistencial derivada de un diagnóstico erróneo, la omisión de remisión del paciente a un centro de salud de nivel superior y el haber enviado su casa a un paciente sin saber la razón de sus padecimientos.
Es por ello que la jurisprudencia del Consejo de Estado, al estudiar el caso de conscriptos da dos opciones, o se hace alusión al título de responsabilidad objetiva, o se acude a la falla del servicio, siempre y cuando se hubiere probado en el plenario. Aunado a lo anterior, no se puede sacar del panorama la obligación de la entidad demandada, para quienes obligatoriamente prestan el servicio militar, recuérdese que el sometimiento de aquéllos a los riesgos de la actividad militar no se realiza voluntariamente, sino que obedece al cumplimiento de los deberes derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política.
Por otra parte, en el recurso de apelación presentado por la parte actora, este señala que el caso bajo estudio debe ser tratado como una responsabilidad objetiva por la materialización de un riesgo que la víctima no estaba obligada a soportar, toda vez que la administración en uso de sus atribuciones o en normal desarrollo sus actividades creó dos riesgos salidos de lo normal para el administrado toda vez que: (i) decidió no remitir al joven Luis Albeiro a un centro médico de mayor complejidad para ser atendido en su parte médica y que (ii) decidió enviar al joven a su casa esperando una mejoría natural.
MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 25 Tesis con la que no está del todo de acuerdo la Sala, pues las situaciones que el recurrente enmarca en responsabilidad objetiva por la creación de un riesgo, son una clara muestra de falla del servicio.
Lo anterior dado que no puede entenderse un mal o tardío diagnóstico, como un riesgo al que la entidad demandada puso a la víctima directa. Tal como se indicó en líneas anteriores, es aplicable el título de imputación de responsabilidad objetiva cuando se trata de soldado regular al servicio del Ejército Nacional, siempre que no se evidencie falla en el servicio.
Dado que en el caso bajo estudio se evidencia una falla en el servicio médico, el título de imputación a usar será el de falla en el servicio. Respecto del principio de justicia rogada de lo contencioso administrativo, tema traído por el apoderado de la parte demandada en su escrito de apelación, que se confunde con el principio de congruencia, aquel se aplica en los casos de medios de control en los que se discute la validez de actos administrativos, mientras que el segundo, se aplica en general a los diferentes medios de control, se tiene que este limita al juez a resolver solamente sobre lo pedido en la demanda y específicamente en el capítulo de pretensiones, no obstate en materia del medio de control de reparación directa rige el principio iuri novit curia, es decir basta con probar los hechos que dan lugar a la responsabilidad para deducir esta de acuerdo con el título de imputación derivado de los hechos probados, y es claro que de acuerdo con estos no se probó la pérdida de oportunidad, ya que lo demostrado fue una falla en el servicio médico, que la muerte fue altamente probable causada por esta, y existe la obligación de restituir al soldado regular en las mismas condiciones en que entró. Se desprende entonces que el citado principio no puede ser extremo, permitiendo la interpretación del juez en casos de demandas que no ofrezcan claridad para seguir con el proceso.
Pese a lo anterior, en el caso bajo estudio no se trató de una interpretación del juez, sino de una decisión sin fundamentos probatorios. En consecuencia, se modificará la sentencia apelada, en el sentido de señalar que no se trató de una pérdida de oportunidad, sino de una falla en el servicio que causó el daño. 3.3. Indemnización del daño MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 26 A pesar de que las entidades recurrentes no apelaron expresamente la tasación de los perjuicios reconocidos en el fallo de primera instancia, la Sala los estudiará porque se entienden comprendidos en el recurso de apelación, al haber sido modificado el título de imputación, y sobre todo que lo perseguido por la parte demandante-apelante es la indemnización plena de los perjuicios en aplicación del principio iura novit curia.
En ese orden de ideas, el juez de primera instancia concedió por conceptos de pérdida de oportunidad los siguientes montos: Adicionalmente, negó los demás perjuicios solicitados, esto es el perjuicio moral, materiales – lucro cesante y daño a la salud. Se advierte que, las relaciones de parentesco se encuentran debidamente acreditadas. 3.3.1.
Perjuicios morales Para fijar el monto a reconocer por perjuicio moral, en los eventos de muerte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 201119, recomendó seguir lo dispuesto en la siguiente tabla. Así las cosas, el monto a reconocer a cada uno de los demandantes será el siguiente: 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sala Plena Sección Tercera Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251) Nombre Parentesco SMLMV Luis Alberto Gómez Carrillo padre 50 SMLMV Beatriz Niño Pineda madre 50 SMLMV Ordulia Niño Pineda abuela 25 SMLMV Yennia Paola Gómez Niño hermana 25 SMLMV Berlides Gómez Niño hermana 25 SMLMV Virma Celes Gómez Niño hermana 25 SMLMV Luis Alejandro Gómez Niño sobrino 17.5 SMLMV Starlin Andrés Aviles Gómez sobrino 17.5 SMLMV Edwin Stivel Galvis Gómez sobrino 17.5 SMLMV Karen Dahana Galvis Gómez sobrina 17.5 SMLMV MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 27 3.3.2.
Daño a la salud Respecto del daño a la Salud, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2014, el señaló lo siguiente En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.
La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. Nombre Parentesco SMLMV Luis Alberto Gómez Carrillo padre 100 SMLMV Beatriz Niño Pineda madre 100 SMLMV Ordulia Niño Pineda abuela 50 SMLMV Yennia Paola Gómez Niño hermana 50 SMLMV Berlides Gómez Niño hermana 50 SMLMV Virma Celes Gómez Niño hermana 50 SMLMV Luis Alejandro Gómez Niño sobrino 35 SMLMV Starlin Andrés Aviles Gómez sobrino 35 SMLMV Edwin Stivel Galvis Gómez sobrino 35 SMLMV Karen Dahana Galvis Gómez sobrina 35 SMLMV MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 28 -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso.
En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas.” En principio, podría decirse que este daño solo se reconoce en favor de la víctima directa cuando se presenten lesiones personales, y no en caso de muerte como ocurrió en el caso bajo estudio.
En sentencia, de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 28.804, con ponencia de la magistrada Stella Conto Díaz, en la cual se unifica sobre el contenido del perjuicio objeto de estudio, se planteó que el daño a la salud es reconocida única y exclusivamente a la víctima directa20. Conforme a ello, no sería posible el reconocimiento del daño a la salud en los casos que fallece la víctima directa por cuanto, al ser reconocido únicamente a esta como muerto, no carga esos malestares.
Pese a lo anterior, en la misma sentencia se reconoció el daño a la salud, a alguien diferente a la víctima directa, lo que autoriza de alguna forma a conceder este daño a familiares de quien falleció. Se puede concluir entonces que a pesar de las contradicciones retóricas, el daño a la salud sí se reconoce a otras personas distintas a la víctima directa que muere por acción u omisión del Estado.
Ha de entenderse entonces, que el daño a la salud en los casos que las víctimas directas mueren por actuación del Estado tiene cabida exclusivamente si la repercusión en sus familiares afecta su estado y derecho fundamental a la salud. 20 Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 28.804, Sec. 3ª, S.C.A del C. de E MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 29 En el escrito de la demanda, el apoderado de la parte actora, señaló que pide el reconocimiento al citado daño, dada la alteración de la vida de los padres de la víctima directa y la modificación de sus hábitos, su forma de relacionarse socialmente, lo cual indujo a desarrollar alternativas de vida distinta, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior.
Situaciones en las que no se evidencia alteración a la salud de los señores Luis Alberto Gómez Carrillo y Beatriz Niño Pineda. En audiencia de pruebas celebrada el día 28 de octubre de 2019, la señora Arleth Yohana Pérez a la pregunta ¿Los padres del joven se han visto con problemas de salud?, contestó “Si, sobre todo la madre. Esa señora está muy afectada, hasta la memoria pierde por ratos porque tuve una vivencia un día que llegó a mi casa, mi madre es fallecida, ella llegó y me pregunta Arleth dónde está doña Berta, yo le dije mona, mi mamá está muerta.
De pronto se agarró la cabeza en la mano y dijo hay verdad y salió rapidito. De salud y de corazón, de todo. Ella se siente muy mala a raíz de la muerte de su hijo. El padre también porque de todas maneras, sus hermanos, ya no es lo mismo, esto es una vivencia muy maluca” De lo anterior se desprende, que la señora Arleth Yohana Pérez, si bien, de acuerdo con lo dicho por la testigo, presenta algunos inconvenientes de salud, ello no tiene la entidad suficiente para reconocer dicho perjuicio, así como tampoco hay otras evidencias que demuestren la relación de causalidad con lo acontecido a su hijo, por ello no se reconocerá dicho perjuicio, y de otro lado, la testigo nada afirma respecto del señor Luis Alberto Gómez Carrillo.
En consecuencia, no se reconocerá el daño a la salud en favor de los padres de la persona fallecida. 3.3.3. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante Pretende la parte actora el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, por las sumas de dinero que corresponde a la ayuda que dejaron de percibir del joven hasta el cumplimiento de los 25 años de edad.
Para tal efecto allegaron al expediente constancia firmada por el señor Efraín Mosquera Benítez, en la que se indica que el joven Luis Albeiro realizó actividades del sector agrícola en calidad de prestación de servicios desde el 17 de febrero de 2014 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 30 hasta el 19 de mayo de 2014, devengando un salario mínimo legal mensual vigente más prestaciones de servicios.
Trabajó entonces por un periodo de cuatro meses aproximadamente. En relación con la dependencia económica de los padres respecto de la víctima directa, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 6 de abril de 201821 estableció que esta se fundamentaba en la obligación de alimentos del artículo 411 del Código Civil, por lo que, los demandantes debían acreditar la contribución económica y la necesidad de recibir alimentos (se transcribe): “la Sala unificará su jurisprudencia para señalar que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres (…)” En audiencia de pruebas celebrada el día 28 de octubre de 2019, se recibió el testimonio de las señoras Arleth Yohana Pérez y Edith Barrera Bello.
Respecto a la dependencia económica de los padres del joven Luis Albeiro, la señora Arleth Yohana Pérez, manifestó que cuando Luis Albeiro estuvo con vida les colaboraba económicamente a sus padres. Adicionalmente a la pregunta ¿Por favor indíquele al despacho si los señores padres de Luis Albeiro Gómez trabajan para el momento del deceso del joven?.
Respondió, “Si, el padre sí trabajaba. La madre no, es ama de casa.”. Se le preguntó ¿Sabe si Luis Albeiro trabajaba antes de ingresar al Ejército Nacional?, respondió: “Él estaba trabajando en una finca. No sé qué hacía, pero si estaba trabajando en el momento que decidió ingresar allá.” Por su parte, la señora Edith Barrera Bello, a la pregunta ¿Sabe usted si mientras Luis Albeiro estuvo con vida le colaboraba económicamente a alguien en su familia? 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 6 de abril de 2018, Radicado 46005.
También ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia 17 de marzo de 2021, Radicado 47879. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 31 Contestó “Sí claro, él se ganaba poquito trabajando y compartía con su mamá, hermanito y su papá. Él compartía la mitad de lo que se ganaba”.
De lo anterior se desprende que el joven Gómez Niño, antes de ingresar al Ejército Nacional, en el año 2018, trabajaba en el sector agrícola devengando un salario mínimo legal mensual vigente más prestaciones de servicios y que colaboraba a su grupo familiar, dado que su hogar solo trabajaba su padre. Debido a que el salario mínimo de 2023 es mayor a aquel de 2018 traído a valor presente, la Sala utilizará el primero por ser más favorable, esto es, $1.300.606.
A este monto se le añadirá el 25% de las prestaciones sociales, que da como resultado $1.625.757. De este valor se extrae el 25% de los ingresos por concepto de los gastos propios de la víctima, con apoyo en las reglas de la experiencia, el cual equivale a la suma de $406.439. Este valor se tendrá en cuenta para liquidar el lucro cesante.
En este punto ha de tenerse en cuenta que la indemnización a favor de los padres se reconoce hasta que el hijo fallecido hubiere cumplido los 25 años de edad, salvo que los padres fueran dependientes absolutos, lo que no se demostró en el caso de autos. Así las cosas, tenemos que para el momento de la muerte el joven Luis Albeiro tenía 19 años y 6 meses años de edad, por lo que para cumplir 25, le faltaban cinco años y cuatro meses.
Se tomará $1.219.318 como base para la liquidación del lucro cesante, con base en la siguiente fórmula. 𝑆 = 𝑅𝑎× (1 + 𝑖)𝑛−1 𝑖 ( 1 + 𝑖 )𝑛 Donde: S= Es el valor del perjuicio por lucro cesante Ra=Corresponde a la renta mensual, esto es $1.219.318 n= Es el número de meses que va desde la fecha de la muerte del joven, hasta el día que cumple 25 años de edad.
Que corresponde a cinco años y cuatro meses. Esto es 64 meses. i=Es el interés puro o técnico 0.004867 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 32 𝑆 = 1.219.318 × (1 + 𝑖)64 −1 𝑖 ( 1 + 𝑖 )64 𝑆 = 66.913.440 Total, a pagar a los padres del fallecido Luis Albeiro Gómez Niño, por indemnización por lucro cesante consolidado $ 66.913.440 3.4.
Conclusión Así las cosas, la Sala MODIFICARÁ la Sentencia del 22 de septiembre del 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo - Antioquia el día, declarando a la entidad demandada administrativamente responsable por falla en el servicio. 3.5. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de las partes, demandante y demandadas, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que los escritos presentados hayan sido formulados de forma caprichosa y sin fundamento alguno. En consecuencia, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, se negarán las costas en esta instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 33 F A L L A PRIMERO: MODIFICAR los numerales del segundo y tercero de la sentencia proferida el 22 de septiembre del 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo - Antioquia, por lo expuesto en la parte motivo de la presente sentencia. Los citados numerales quedarán con el siguiente tenor literal.
SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL por falla en el servicio médico derivada de un diagnóstico erróneo y la omisión de remisión del paciente a un centro de salud de nivel superior.
TERCERO. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a los demandantes, o siguientes emolumentos. Por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: -Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($66.913.440), a favor de los padres del joven Luis Albeiro Gómez Niño.
SEGUNDO. REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia. Nombre Parentesco SMLMV Luis Alberto Gómez Carrillo padre 100 SMLMV Beatriz Niño Pineda madre 100 SMLMV Ordulia Niño Pineda abuela 50 SMLMV Yennia Paola Gómez Niño hermana 50 SMLMV Berlides Gómez Niño hermana 50 SMLMV Virma Celes Gómez Niño hermana 50 SMLMV Luis Alejandro Gómez Niño sobrino 35 SMLMV Starlin Andrés Aviles Gómez sobrino 35 SMLMV Edwin Stivel Galvis Gómez sobrino 35 SMLMV Karen Dahana Galvis Gómez sobrina 35 SMLMV MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS HERNANDO BARRERA BOHÓRQUEZ DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-011-2016-00904-01 34 TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia antes citada.
CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala celebrada en la fecha de la sentencia. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO ADRIANA BERNAL VÉLEZ