REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-001-2016-00370-01 Demandante: Hugo Andrés Montes Sánchez Demandado: Municipio de Yopal y CEIBA EICE __________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION/ACTO ADMINSITRATIVO ACUSADO FUE EXPEDIDO POR EL ALCALDE MUNICIPAL EN VIRTUD DE SU FACULTAD DISCRECIONAL PARA REMOVER A UN EMPLEADO QUE OCUPABA UN CARGO DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA.
Sentencia Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 05 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (cuaderno 1era instancia – consecutivo 003 - pág. 13 a 15) El señor Hugo Andrés Montes Sánchez por conducto de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 123 de 28 de marzo de 2016 expedida por el alcalde (E) del municipio de Yopal por medio del cual lo declaró insubsistente en el empleo de gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado CEIBA.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita su reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía dentro de la demandada, además del pago sin solución de continuidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro y hasta cuando se haga efectiva su reincorporación. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 2 Pretende el pago de 100 SMLMV por concepto de daño moral y 100 SMLMV por daño a la dignidad del trabajador. 1.2.
HECHOS (cuaderno 1era instancia – consecutivo 003 - pág. 5 a 9) En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. Que en virtud del Acuerdo 016 de 2015, el alcalde de Yopal expidió el Decreto 341 de 14 de diciembre de 2015 por medio del cual se creó la Empresa Industrial y Comercial del Estado CEIBA EICE, que hace parte de la estructura administrativa por ser una entidad descentralizada de orden municipal adscrita a la Secretaría de Desarrollo Económico, Medio Ambiente y Turismo. 1.2.2.
Que estatutariamente el cargo de gerente se encuentra definido expresamente como de periodo institucional, situación que goza de presunción de legalidad por cuanto no ha sido demandada ante la jurisdicción. 1.2.3. Que el alcalde de Yopal, mediante Resolución 728 del 21 de diciembre de 2015 nombró en el cargo de gerente de la empresa CEIBA EICE al señor Hugo Andrés Montes Sánchez, dado que cumplía con los requisitos exigidos y durante su tiempo de servicios devengó la suma de $5.337.677. 1.2.4.
A través de la Resolución No. 012 de 08 de enero de 2016 la administración municipal sin razón objetiva dejó sin efecto jurídico el nombramiento del señor Montes Sánchez, aduciendo que el cargo no debía ser de periodo sino de libre nombramiento y remoción. 1.2.5. Mediante Resolución No. 085 de 2016 proferida por el alcalde, se dejó sin efectos la Resolución No. 012 de 08 de enero de 2016, en cumplimiento al fallo de tutela de 12 de febrero de 2016. 1.2.7.
Por Resolución No. 11518 de marzo de 2016, se aclaran los efectos jurídicos que produjo la Resolución 085 de 2016 y por tanto reintegra formalmente al demandante en el cargo de gerente de CEIBA. 1.2.8. Posteriormente el alcalde de Yopal emitió la Resolución 123 de 28 de marzo de 2016, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Hugo Andrés Montes Sánchez, aduciendo que el cargo de gerente era de libre nombramiento y remoción y no de periodo fijo.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 3 1.3. Normas vulneradas y concepto de la violación (cuaderno 1era instancia – consecutivo 003 - pág. 9 a 13) Cita los artículos 1, 2, 53, 85 y 209 de la Constitución Política y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Sostiene que con la expedición del acto administrativo se incurrió en desviación de poder, por lo cual este carece de legalidad y validez ya que obedeció a intereses meramente personales y arbitrarios y por ende debe ser excluido del ordenamiento jurídico.
Señala que el demandante aceptó el cargo de gerente de CEIBA, bajo las formalidades de Ley y al cumplir los requisitos exigidos para el cargo; sin embargo, a partir del cambio de anualidad se posesionó el nuevo mandatario del municipio de Yopal quien era contrario al partido político del señor Hugo Andrés Montes Sánchez, y por ende decidió remover al demandante de su cargo.
Indica, que el retiro del funcionario no obedeció a la mejora del servicio por lo que se configuró una desviación de poder, toda vez que el alcalde se apartó del interés general así como de los fines y principios de la administración pública, porque la separación del cargo tuvo origen posiblemente en favores políticos y personales, circunstancia que conduce necesariamente a la nulidad del acto administrativo, insistiendo que no fue por razones del buen servicio sino las derivadas de intereses propios, partidistas y politiqueros. 1.4.
Contestación de la demanda 1.4.1. Municipio de Yopal (cuaderno 1era instancia – consecutivo 011) El municipio de Yopal se opone a pretensiones de la demanda aduciendo que el acto administrativo demandado fue expedido por la autoridad local competente en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales que guardan consonancia con el contenido de la decisión. afirma que el derecho reclamado es inexistente, ya que mediante Resolución No. 609 de 04 de noviembre de 2016 se reintegró de nuevo al cargo de gerente de CEIBA, por lo que no puedo endilgarse vulneración alguna a la entidad.
Refirió, que por parte del municipio no se ha desconocido derecho alguno en la expedición del acto demandado, pues en la Resolución No. 123 de 2016 se expusieron las razones por las cuales se consideró que el cargo de gerente debía ser de libre nombramiento y remoción y no de periodo institucional, pues Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 4 tal situación desconoce normas constitucionales y legales, por lo cual no es cierto que la entidad haya desconocido el Decreto 341 de 2015 como tampoco que haya sido expedido con fines políticos. 1.4.2.
Ceiba EICE (cuaderno 1era instancia – consecutivo 012) Dicha entidad se opone a las pretensiones de la demanda señalando que las actuaciones fueron adelantadas por el municipio de Yopal y no por CEIBA EICE, por tanto, plantea falta de legitimación en la causa por pasiva. Aduce, que no existe desviación de poder en las decisiones adoptadas respecto de la remoción del demandante del cargo de gerente y que los defectos e irregularidades atribuidos por el actor deben ser demostrados por él, dado el interés que le asiste para que sus pretensiones prosperen. 1.5.
Sentencia de primera instancia (cuaderno 1era instancia – consecutivo 044) El Juzgado negó las pretensiones de la demanda, en primera medida resaltó que el cargo desempeñado por el demandante fue creado por medio del Decreto 341 de 2015 por parte del alcalde del municipio de Yopal cuyas funciones y responsabilidades, así como el nivel de dirección, manejo y confianza atañen a un empleo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.
Señaló que el marco legal de funcionamiento de las empresas industriales y comerciales del Estado está contenido en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, que el artículo 91 ídem consagra la forma de vinculación en este tipo de empresas. Precisó que por mandato legal el cargo de gerente de una EICE es de libre nombramiento y remoción debido a la confianza y dirección para promover los programas de gobierno, lo cual denota que la permanencia del actor en el cargo se encontraba sujeta a la discrecionalidad del nominador ya que no era de carrera o de periodo constitucional.
El a quo encontró demostrado: i) que mediante Acuerdo 016 de 02 de diciembre de 2015 el Concejo de Yopal autorizó al alcalde la creación de una entidad con el régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado CEIBA, ii) que en virtud del Decreto No 341 de 2015, el alcalde dispuso la creación y reglamentación del Estatuto Básico de la Empresa de Servicios Públicos CEIBA Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 5 EICE del municipio de Yopal, en cuyo artículo 13 expresamente preceptuó: “El Gerente será nombrado por la Junta directiva por un periodo de cuatro (04) años previo celebración de un concurso de méritos en los cuales se evaluará la formación académica, experiencia y capacidad de liderazgo, excepto el primer periodo que irá desde su nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2019”, iii) que mediante Decreto No 728 de 2015 se efectuó el nombramiento de Hugo Andrés Montes Sánchez en el cargo de gerente de dicha entidad para el denominado primer periodo, iv) que a través de decisión de tutela de 07 de enero de 2016 emitida por el Juzgado Segundo Municipal para adolescentes con función de garantías, dispuso la suspensión transitoria del artículo 13 del Decreto 341 de 2015 y que por ello el alcalde de Yopal, mediante la Resolución No 012 de 2016 dejó sin efecto jurídico lo dispuesto en el Decreto No 728 de 2015, en lo atinente al nombramiento del demandante en el cargo de gerente de CEIBA, y en su lugar se dispuso realizar un nombramiento a José Eurípides Carrero Ibáñez.
El Juzgado encontró igualmente probado que el Juzgado Primero Civil del Circuito, mediante providencia del 16 de febrero de 2016, revocó el fallo del Juzgado Segundo Municipal para Adolescentes con función de garantías y por ende mediante Resolución No. 085 de 2016 se dejó sin efectos la Resolución No 012 de 2016, que a través de la Resolución No 115 de 18 de marzo de 2016 se aclaró la Resolución No 085, en el sentido de reintegrar en el cargo al señor Hugo Andrés Montes Sánchez; empero, mediante Resolución No 123 de 28 de marzo de 2016 se declaró insubsistente en el cargo de Gerente de la Empresa Ceiba al actor.
Danto cumplimiento al requerimiento efectuado por auto del de 04 de noviembre de 2016 emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes, mediante la Resolución No. 609 de la misma fecha se reintegró en el cargo de gerente de CEIBA EICE a Hugo Andrés Montes Sánchez. La primera instancia advirtió que el alcalde de Yopal mediante Decreto 130 de 31 de Julio de 2017, revocó parcialmente y de manera directa el artículo 13 del Decreto 341 de 2015, por medio del cual se crea la entidad CEIBA EICE, en lo que respecta al periodo fijo y al parágrafo transitorio del artículo 13 del Decreto 341 de 2015; que no obstante, mediante Decreto 029 de 2018 se derogó parcialmente el Decreto 130 de 31 de Julio 2017, teniendo en cuenta que la competencia para reformar los estatutos de cada empresa está radicada en el Concejo Municipal previa iniciativa del alcalde.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 6 Refiere el Juzgado, que mediante Decreto 030 de 29 de enero de 2018 se nombró al señor Carlos Andrés Cifuentes como gerente y que finalmente, mediante Acuerdo 006 de 10 de mayo de 2018, el Concejo de Yopal modificó parcialmente el Decreto 341 de 2015 y en lo que respecta al artículo 13 se precisó que “CEIBA EICE tendrá un gerente general, que será el representante legal de la empresa que será nombrado y removido libremente por el alcalde municipal por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción”.
El Juzgado consideró que, si bien la Constitución Política le otorga al alcalde la facultad de nombrar al Gerente de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, esta no se extiende a crear, ni mucho menos modificar ni señalar periodos fijos de empleos, dado que esta facultad solo opera por ministerio de la Constitución y la Ley.
Refirió que la facultad discrecional del nominador permite que los empleados de libre nombramiento y remoción puedan ser retirados de sus funciones, con el fin de garantizar el buen servicio público, porque dicha clase de vinculación laboral no genera permanencia, salvo precisas excepciones legales como la contenida en la Ley 996 de 2005.
La primera instancia explicó que asignarle un periodo fijo de 4 años al gerente de CEIBA EICE desbordó la facultad legal, pues el cargo es de libre nombramiento y remoción en consecuencia, no procede el reintegro y ni pago de salarios dejados de percibir. Finalmente expuso que el acto acusado tiene presunción de legalidad y el actor no probó la desviación de poder por causas políticas.
Por lo expuesto negó las pretensiones.
1.6. RECURSO DE APELACIÓN (minuto 1:42:41 a minuto 1:50:00 – consecutivo 044 cuaderno primera instancia) Dentro de la oportunidad procesal pertinente, la parte demandante interpuso recurso de apelación para manifestar su inconformidad con los argumentos esbozados en primera instancia, indicando que la administración municipal desconoció el contenido del Decreto 341 de 2015 al expedir la Resolución 123 de 2016 que declaró la insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de gerente de CEIBA EICE, por lo que insiste en que es evidente la desviación de poder en la que incurrió el municipio de Yopal a la hora de emitir la decisión enjuiciada de nulidad.
Indica, que el a quo basó su decisión en decretos y normas posteriores a la presentación de la demanda, pese a que el caso se debe analizar con las normas Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 7 que estaban vigentes para la época en que se emitió el acto demandado las cuales demuestran que se encuentra viciado de nulidad, según las pruebas aportadas.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 22 de septiembre de 2022, el despacho 01 admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 004. C. 2da. instancia), a través de auto de 11 de octubre de 2022 se corrió traslado a los extremos procesales y al Ministerio Público sin que emitieran pronunciamiento (consecutivo 007.
C. 2da. instancia). El despacho 01por auto del 02 de febrero de 2023, ordenó la remisión del expediente al despacho 03 por haber conocido en oportunidad anterior del proceso (consecutivo 010. C. 2da. instancia). Mediante auto de 08 de febrero de 2023, el despacho 03 avocó conocimiento del proceso (consecutivo 012. C. 2da. instancia). III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia En cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, el artículo 153 del Código Contencioso Administrativo señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados administrativos; en tal virtud, el fallo del 05 de octubre de 2020 fue proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y por ende se cumple el presupuesto. 3.2.
Problema jurídico ¿La Resolución número 123 de 28 de marzo de 2016 mediante la cual el alcalde de Yopal declaró insubsistente al señor Hugo Andrés Montes Sánchez, se encuentra viciada de nulidad por desviación de poder y/o vulneración del Decreto 341 de 2015? 3.3. Tesis de la Sala La respuesta es adversa. En el presente asunto no se encuentran demostradas las causales de nulidad invocadas, porque el acto administrativo demandado fue expedido por el alcalde de Yopal en virtud de su facultad discrecional conferida por la Ley de nombrar y remover el cargo de generante de CEIBA EICE, que corresponde a empleo de dirección, manejo y confianza, de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 8 conformidad con lo estipulado en el artículo 5 numeral 2 literal a y artículo 47 de la Ley 909 de 2004, presupuesto que no se podía modificar por el Decreto 341 de 2015 para establecer un periodo fijo, pues tal circunstancia va en contravía de preceptos de orden constitucional y legal.
Tampoco se prueba en el proceso que la declaratoria de insubsistencia del actor esté viciada de desviación de poder o que con la decisión se buscaron fines distintos o contrarios al buen servicio, pues el argumento central del demandante es que no se tuvo en cuenta el periodo para el cual fue nombrado, siendo claro que no le asistía ningún fuero de estabilidad dada la naturaleza del cargo. 3.4.
Premisas jurídicas: 3.4.1. Clasificación General de los Empleos Públicos El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos de las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales. En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasificó los empleos de las entidades y organismos que se rigen por dicha norma -entre ellos los municipios-, consagra que los empleos son de carrera, salvo los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, entre otros.
El artículo 23 de la ley 909, dispone que los nombramientos son ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso; los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y los de carrera, se proveerán en periodo de prueba o en ascenso.
Por su parte, el artículo 5 numeral 2 literal a de la Ley 909 de 2004, establece: ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 9 (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces” (negrilla fuera del texto) 3.4.2. Naturaleza de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado La Ley 489 de 1998, en su artículo 68 consagra: “ARTICULO 68.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizadas, sujetas a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.
PARÁGRAFO 1 o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. (Negrillas del despacho) En lo que respecta a la vinculación de funcionarios de las EICE, el Decreto 3135 de 1968, preceptúa: “ARTÍCULO 5.
Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” Así mismo, la Ley 909 de 2004 en su artículo 47, consagra:
ARTÍCULO 47. Empleos de naturaleza gerencial. 1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 10 territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública. 2.
Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título.” Por lo anterior, se colige que los cargos de gerencia de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado corresponden a empleados públicos y por tener la naturaleza de dirección y confianza, son de libre nombramiento y remoción. La Sala trae a colación, providencia el Consejo de Estado en un asunto similar al que nos ocupa, analiza: “En el caso de los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado, resulta palmario que sus Estatutos los catalogue como empleados públicos, de una parte, porque tales empleos conforman con la Junta Directiva, el órgano rector de la empresa, y, de otra, porque por mandato del legislador (artículo 4o numeral 3 de la Ley 27 de 1992) dichos servidores tienen la categoría de empleados públicos.
Las anteriores consideraciones imponen a la Sala inaplicar en el caso concreto el artículo 19 de los Estatutos, en cuanto señaló el período de nombramiento, por ser contrario a los artículos 125 de la Carta Política, 41 de la Ley 142 de 1994, 5o, inciso, 2 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 4o numeral 3, de la Ley 27 de 1992. Siendo entonces el Gerente de la entidad demandada, un empleado de libre nombramiento y remoción, bien podía la autoridad nominadora, en cualquier momento y en aras del interés general, prescindir de sus servicios.
Es sabido que los actos de la administración están revestidos de la presunción de legalidad; por ello, quien invoque el desvío de poder debe allegar las pruebas contundentes que demuestren que la administración obró con móviles torcidos y contrarios al buen servicio, cuestión que no aconteció en el caso; pues ninguna prueba arrimó el demandante, para demostrar que la junta Directiva de la Entidad al prescindir de sus servicios, actuó por móviles contrarios al buen servicio al interés general.
Todo el ataque del libelo se centró en demostrar que la administración no le respetó el período, cuando del recuento normativo anterior, es claro que no le asistía fuero alguno de estabilidad”1 3.4.3. Retiro de funcionarios de la administración pública La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 en su artículo 41, literales a y d dispone como causales de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y la renuncia regularmente aceptada. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 22 de junio de 2000, Radicación número: 2502-99., Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Actor: DIEGO ARNALDO PEDRAZA LUGO, Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CHAPARRAL, Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES.
Ejercicio de la facultad de remoción / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO PRESTADORA DE SERVICIOS PUBLICOS - El gerente es de libre nombramiento y remoción. Los estatutos no pueden variar esta naturaleza Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 11 El parágrafo 2 del citado artículo señala: “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado explica: “Los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] La ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. […] Se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. […] [Quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.”2 (negrilla fuera de texto).
De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, se evidencia que es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo. 3.4.4.
Desviación de poder Según dispone el artículo 137 del CPACA se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 09 de julio de 2020, Radicación número: 66001-23-33-000-2014- 00137-01(5272-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas;
Actor: Rosalba López Gómez; Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 12 expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico Sobre el particular, el Consejo de Estado, ha explicado: “Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, estos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias "que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley." Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.”3.( negrilla fuera del texto) De igual manera, la citada Corporación en reciente providencia, precisa: “La jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión»28. En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales”4. 3.5.
Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes para resolver la controversia los siguientes: • El Concejo Municipal de Yopal, mediante Acuerdo No. 016 de 02 de diciembre de 2015, autorizó al alcalde la creación de una empresa industrial 3 Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia de 08 de Febrero de 2018, radicado No. 25000-23-42-000-2012-01507-00812-16): C.P.: Sandra Lisset Ibarra, demandante: Elsa Bautista Sandoval y demandado UNIDAD ADMINISTILITIII1 DE INFOMLICIÓN Y ANALISIS FINANCIERO. 4 Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia de 11 de mayo de 2023, radicado No 47001-23-33-000-2018-00083-01 (1420-2021: C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, demandante: Carlos Eduardo Cabas Rodgers y demandado Contraloría General de la República.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 13 y comercial del Estado para la prestación de los servicios públicos denominada CEIBA EICE (pág 31 a 41-consecutivo 003 – cuaderno primera instancia) • A través del Decreto 341 de 2015, el alcalde de Yopal Jorge García Lizarazo creó y expidió el estatuto básico de la empresa CEIBA EICE, en su artículo tercero estableció su objeto principal, concerniente a la prestación de los servicios púbicos que requiera la comunidad de Yopal y en particular de alumbrado público, la planta de beneficio animal, la administración del cementerio municipal, el terminal de transportes y el parque de las aguas.
En lo que respecta al gerente como representante legal de la empresa, se dispuso: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 14 (pág 47 a 61-consecutivo 003 – cuaderno primera instancia) • Mediante Resolución No. 728 de 21 de diciembre de 2015, el alcalde Jorge García Lizarazo nombró al demandante como gerente de la empresa CEIBA EICE de Yopal, siendo posesionado por acta No. 196 de la misma fecha, tal decisión fue emitida con base en el parágrafo transitorio del artículo décimo tercero (pág 63 a 65-consecutivo 003 – cuaderno primera instancia) • A través de sentencia de tutela de 07 de enero de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Municipal para Adolescente con Función de Garantías de Yopal, se ordenó la suspensión transitoria del artículo 13 del Decreto 341 de 2015, tal decisión se soportó en los siguientes argumentos: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 15 (pág 75 a 94 -consecutivo 003 – cuaderno primera instancia) • Mediante la Resolución No 012 de 08 de enero de 2016, el alcalde de Yopal Jhon Jairo Torres Torres dejó sin efecto lo dispuesto en la Resolución No. 728 de 21 de diciembre de 2015, a través de la cual se nombró al demandante en el cargo de gerente de CEIBA hasta el 31 de diciembre de 2019.
En tal acto, se consignó: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 16 (pág 97 a 101 -consecutivo 003 – cuaderno primera instancia) • El 12 de febrero de 2016, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Yopal revocó el fallo emitido por el Juzgado Segundo Municipal para Adolescente de Yopal declarando improcedente la tutela al no acreditarse la necesidad y urgencia como tampoco un perjuicio irremediable.
Por tanto, el Juzgado advirtió que todas las decisiones adoptadas para dar cumplimiento al fallo revocado cesarían sus efectos legales restableciéndose la situación administrativa preexistente (pág 117 a 131 -consecutivo 003 – cuaderno primera instancia) • Mediante la Resolución No 085 de 29 de febrero de 2016 el alcalde de Yopal dejó sin efecto la Resolución No 012 de 08 de enero de 2016 en cumplimiento del fallo de tutela de 12 de febrero de 2016, por lo cual se reviven los efectos jurídicos de la Resolución No. 728 de 21 de diciembre de 2015 (pág 133 a 135 - consecutivo 003 – cuaderno primer instancia) • A través de la Resolución No. 115 de 08 de marzo de 2016, el alcalde de Yopal aclaró la Resolución No 085 de 29 de febrero de 2016 en el sentido de establecer que al revivir los efectos jurídicos de la Resolución No. 728 de 21 de diciembre de 2015 se materializa el reintegro inmediato del señor Montes Sánchez como gerente de CEIBA EICE (pág 137 a 139 -consecutivo 003 – cuaderno primer instancia) • Por Resolución No. 123 de 28 de marzo de 2016, la administración municipal declaró insubsistente al demandante en el cargo de gerente de la Empresa CEIBA EICE.
En dicho acto administrativo, se consignó lo siguiente: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 17 (…) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 18 (pág 141 a 167 -consecutivo 003 – cuaderno primer instancia) • Mediante Decreto No. 027 del 31 de marzo de 2016, efectúo nombramiento de libre nombramiento y remoción, designando al señor Guillermo de Jesús Pérez Pamplona como gerente de la empresa de servicios públicos CEIBA EICE (pág 183 a 185 -consecutivo 003 – cuaderno primer instancia) • En atención al auto de requerimiento de fecha 04 de noviembre de 2016 emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de Yopal para el cumplimiento de la acción de tutela promovida, la administración municipal mediante la Resolución No. 609 de 04 de noviembre de 2016, reintegró en el cargo de gerente de CEIBA EICE al señor Hugo Andrés Montes Sánchez (pág 37 a 39 -consecutivo 012 – cuaderno primer instancia) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 19 • A través del Decreto 130 de 31 de Julio de 2017 proferido por el alcalde de Yopal, se revocó parcialmente y de manera directa el artículo 13 del Decreto 341 de 2015, en lo que respecta al periodo fijo del gerente de CEIBA EICE contemplado en el inciso 4 del mencionado artículo, además revocó todo el parágrafo transitorio, teniendo en cuenta que quebrantaba la Constitución y la Ley (pág 19 a 21 -consecutivo 002 – cuaderno pruebas) • Por Decreto 029 de 24 de enero de 2018 proferido por el alcalde de Yopal, se derogó parcialmente el Decreto 130 de 31 de Julio 2017, en cuya motivación se aduce que el mismo no podía proferirse ya que la competencia para reformar los estatutos de cada empresa está radicada en el Concejo Municipal previa iniciativa del alcalde (pág 17 y 18 -consecutivo 002 – cuaderno pruebas) • Mediante Acuerdo 09 de 10 de Mayo de 2018, el Concejo Municipal de Yopal, modificó parcialmente el Decreto 341 de 2015 y en lo que respecta al artículo 13 del mismo se indicó: “CEIBA EICE tendrá un gerente general, que será el representante legal de la empresa que será nombrado y removido libremente por el alcalde municipal por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción” (pág 27 y 28 -consecutivo 002 – cuaderno pruebas) 4.
Caso concreto En su apelación, la parte demandante insiste en que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad pues fue expedido con desviación de poder y desconocimiento del Decreto 341 de 2015, que estableció periodo fijo para el cargo de gerente. Con el material probatorio recaudado, se demuestra que en virtud de la creación de la empresa industrial y comercial del Estado CEIBA EICE de Yopal, el alcalde municipal de Yopal expidió el Decreto 341 de 2015 señalando el objeto principal de la EICE, sus funciones y demás aspectos de funcionamiento.
En lo atinente a la dirección administrativa y operativa determinó que la representación legal de la empresa estaría a cargo del gerente quien sería nombrado por la junta directiva por un periodo de 4 años, previa celebración de un concurso de méritos, salvo el primer periodo que iría desde su nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2019.
Se dispuso que el gerente que iniciara labores en el año 2015 sería nombrado por única vez por el alcalde para desempeñar el primer periodo hasta el 31 de diciembre de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 20 2019. Por lo anterior, mediante Resolución No. 728 de 21 de diciembre de 2015 se nombró al señor Hugo Andrés Montes Sánchez como gerente de la empresa CEIBA EICE decisión que tuvo como fundamento el artículo 13 del Decreto mencionado.
De igual manera, con las pruebas aportadas y señaladas en el acápite de premisas fácticas, se evidencia que el nombramiento del demandante fue dejado sin efecto a través de la Resolución No 012 de 08 de enero de 2016, con ocasión de la sentencia de tutela de 07 de enero de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Municipal para Adolescentes con Función de Garantías de Yopal; sin embargo, dicha decisión fue revocada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Yopal en providencia de 12 de febrero de 2016 y por ende la administración municipal, mediante las Resoluciones 085 y 115 de 2016, revivió los efectos jurídicos del acto de nombramiento inicial, esto en virtud del fallo de tutela de segunda instancia. Se prueba que el alcalde de Yopal a través de Resolución No. 123 de 28 de marzo de 2016, declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de gerente de la Empresa CEIBA EICE, acto administrativo en el cual se argumentó que el empleo es de libre nombramiento y remoción y por ende lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 341 de 2015, en cuanto preceptúo que este sería de periodo fijo de 4 años, contrariaba el ordenamiento jurídico y la Constitución, aunado a que se determinó que sería designado por concurso de méritos lo cual desdibuja la esencia del cargo.
La decisión adoptada se fundamentó en la confianza que se requiere para ejercer el cargo y la afinidad respecto del nuevo mandatario en aras de la prestación y mejoramiento del servicio. Teniendo en cuenta las premisas jurídicas y fácticas previamente referidas, la Sala considera que el acto administrativo objeto del presente análisis, fue expedido por el alcalde de Yopal en virtud de su facultad discrecional conferida por la Ley para nombrar y remover libremente funcionarios dada la naturaleza del cargo desempeñado por el señor Hugo Andrés Montes Sánchez, que corresponde a los de dirección, manejo y confianza, según se observa en las funciones que como gerente debía cumplir, que atañen a la clasificación señalada en el artículo 5 numeral 2 literal a y artículo 47 de la Ley 909 de 2004.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 21 La Sala precisa, que si bien en el artículo 13 del Decreto 341 de 20155, se estipuló que el cargo gerente sería de periodo y que el primero de estos se designaba por el alcalde hasta el 31 de diciembre de 2019, lo cierto es que de conformidad con las leyes citadas en el acápite de premisas jurídicas, tales como los artículos 5 y 47 de la Ley 909 previamente citados y que rigen esta clase de empresas y de empleos públicos, el cargo de gerente en el que fue designado el actor es de libre nombramiento y remoción característica que no puede modificarse por los estatutos de creación de la EICE como se evidenció en este asunto, pues con ello transgredió preceptos de orden constitucional y legal que prevalecen sobre los demás decretos y acuerdos que se emitan.
En ese orden de ideas, resulta claro que el cargo de gerente de la CEIBA EICE, es un empleado de libre nombramiento y remoción, de tal manera que la autoridad nominadora, puede en cualquier momento y en aras del interés general, prescindir de sus servicios. Por tanto, la Sala considera que la administración municipal contaba con la facultad de declarar la insubsistencia en los términos ya explicados y por su parte el extremo demandante no probó la alegada desviación de poder ni tampoco que con la expedición del acto se buscó fines distintos o contrarios al buen servicio, pues en todo caso, el argumento central del demandante es que no se tuvo en cuenta el periodo para el cual fue nombrado, siendo claro que no le asistía ningún fuero de estabilidad dada la naturaleza del cargo.
Ahora bien, el demandante aduce en su recurso que el Juzgado de primera instancia tuvo en cuenta acuerdos y decretos posteriores a la presentación de la demanda para basar su decisión; sobre este aspecto la Sala advierte que si bien el a quo hizo alusión a algunas decisiones emitidas por la administración municipal, con el propósito de enfatizar que el Decreto 341 de 2015 que constituye el fundamento del nombramiento del actor, fue modificado por ser contrario a la Constitución y la Ley, tal disertación no enerva el argumento central de la providencia apelada, respecto a que en definitiva el cargo de gerente de CEIBA EICE es de libre nombramiento y remoción y no de periodo fijo como se estableció inicialmente.
Valga precisar, que las pruebas aludidas fueron decretadas y practicadas en legal forma, sin que en la audiencia de 5 “Por medio del cual se creó el estatuto de la EICE CEIBA” Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2016-00370-01 22 pruebas de 05 de octubre de 2020 el demandante manifestara objeción alguna. En ese orden de ideas, la Sala no encuentra probadas las causales de nulidad alegadas por la parte demandante y por ende la decisión adoptada por la administración no resulta arbitraria ni desviada.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 4. Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de octubre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme lo resuelto, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias de rigor.
(Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 37)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1772bc0c5ff466fa883cf5d8d19abded2a59751f35d14efa655cb95c7ab9f279 Documento generado en 03/08/2023 10:56:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica