SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

SANCIÓN POR OMISIÓN EN LA AFILIACIÓN Y PAGO A LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL PARA EL AÑO GRAVABLE 2014/ TRABAJADOR INDEPENDIENTE- Falta de claridad en el concepto/CAUSAL DE EXONERACIÓN Así las cosas, la Sala concluye que, pese a que si existía un marco legal que regulaba la obligatoriedad de vinculación al Sistema General de Seguridad Social en los Subsistemas de Salud y Pensión para los trabajadores independientes en el año 2014, la falta de claridad sobre quienes se encontraban incluidos en el concepto de “trabajador independiente”, imprecisión que generó un error de interpretación por parte del accionante, quien consideraba no estar obligado a vincularse y realizar aportes al sistema, lo que configura una casual de exoneración de responsabilidad en los procesos administrativos tributarios sancionatorios; en consecuencia, se procederá a declarar la nulidad parcial de los actos demandados, dejando sin efecto la sanción por omisión de vinculación y manteniendo la Liquidación Oficial en cuanto al pago de los valores de los aportes correspondientes al período comprendido entre enero y diciembre de 2014.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 02 de marzo de 2023 SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de primer grado Radicación: 66001-23-33-000-2019-00445-00 Demandante: XXXXXXX Demandado: Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Procedencia: Secretaria del Tribunal Administrativo de Risaralda Tema: Sanción por omisión en la afiliación y pago a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral para el año gravable 2014 / Independiente / IBC / Anula parcialmente OBJETO A DECIDIR Sin advertir causal de nulidad en lo actuado y agotadas las etapas propias del proceso, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP 2.

ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones1: El accionante depreca se declare la nulidad de la Resolución N° RDO-2017-03890 del 29 de noviembre de 2017 y la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración N° RDC-2018-01587 del 03 de diciembre de 2018, proferidas por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP - Seccional Pereira (Risaralda), por medio de las cuales se impuso una sanción por omisión en la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en el Subsistema de Salud y Pensión por los períodos fiscalizados de enero a diciembre de 2014 y como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, dejar sin efectos jurídicos las mencionadas resoluciones.

Como pretensión subsidiaria, plantea la nulidad parcial de la Resolución N° RDO-2017-03890 del 29 de noviembre de 2017 y la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración N° RDC-2018-01587 del 03 de diciembre de 2018, proferidas por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP - Seccional Pereira (Risaralda) por medio de las cuales se impuso una sanción por omisión en la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en el Subsistema de Salud y Pensión por los períodos fiscalizados de enero a diciembre de 2014 y como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, revisar la norma aplicable para calcular el IBC (Ingreso Base de Cotización) exacto o real de los independientes 2.2.

Hechos relevantes2: Señala que, la Entidad demandada por intermedio de la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales, expidió el requerimiento de información N° RQI-M-1354 del 26 de septiembre de 2016, en donde le solicita a XXXXXX información y documentos del pago de las contribuciones al Sistema de la Protección Social por los períodos del 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre del mismo año. Indica que, el 16 de mayo de 2017, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de Parafiscales de la Unidad de Pensiones y Parafiscales - UGPP expidió el requerimiento especial para declarar N° RCD-2017-00605 de fecha 16 de mayo de 2017, en el cual se le propone al demandante que por su condición de independiente debe atender las obligaciones: 2.1.

La obligación de Hacer consistente en presentar la respectiva declaración de aportes. 2.2. La obligación de Dar que consiste en el pago de los aportes y la sanción. 1 Fls. 11-15 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 2 Fls. 5-11 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP 2.3.

Que el período para atender las obligaciones de Hacer y Dar es el comprendido entre enero y diciembre de 2014, cuando no hay fundamento legal para exigir las obligaciones fiscales citadas en el período mencionado. Manifiesta que, la parte demandada al proferir los actos administrativos objeto del control de legalidad, desconoce la defensa técnica ejercida por el demandante en la respuesta al requerimiento especial bajo el argumento de que dicho acto del hoy demandante es extemporáneo porque XXXXX lo contestó el 22 de agosto de 2017 desde su domicilio, la ciudad de Pereira y que la demandada lo recibió en su domicilio de la ciudad de Bogotá el 23 de agosto de 2017.

Informa que, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la parte demandada expidió la liquidación oficial N° RDO-2017- 03890 del 29 de noviembre de 2017 contra la cual se interpuso el recurso de reconsideración. Agrega que, la Dirección de Parafiscales de la Unidad de Pensiones y Parafiscales - UGPP, el 03 de diciembre de 2018 expidió la resolución RDC-2018-01587 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto al acto administrativo de la liquidación oficial, cuya notificación personal se surtió el 19 de diciembre de 2018. 2.3 Normas violadas y concepto de violación3: - Artículos. 29, 48, 83, 95 numeral 9, 150 numeral 12, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos. 26, 107, 330, 559, 617, 618, 722, 730, 745 y 746.

Estatuto Tributario. - Artículos. 87 y 164 del CPACA. - Artículo. 1793 del C.C. - Artículo. 15 ley 100 de 1993. - Artículos. 2, 3, 4 de la ley 797 de 2003. - Artículo. 1 del decreto 3085 de 2007. - Artículos. 135 y 267 de la ley 1753 de 2015. - Artículo. 50 de la 1739 de 2015. - Artículo. 179 de la ley 1819 de 2016. Como concepto de violación manifestó el apoderado judicial de la parte demandante que, los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por la equivocada interpretación y la indebida aplicación del contenido de los supuestos de 3 Fls. 15 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP hecho de la normatividad y sobretodo porque de ese equivocado ejercicio que origina el fundamento de la decisión de fondo como resultado de la actuación administrativa.

Sobre la base gravable de la seguridad social sostiene que, para el momento histórico del año fiscal de 2014 el Congreso de la República había definido una base gravable para los independientes por cuenta propia. De esta precisión se concluye que la UGPP no puede crear una base gravable para el año 2014, para los independientes por cuenta propia-rentistas de capital sin tener la competencia para hacerlo, ya que dicha potestad es una facultad exclusiva del Congreso de la República, mediante la expedición de una ley, norma que para el momento de la fiscalización contra el hoy demandante no existía. Agrega que, la ley que regulaba el caso concreto para la época señalaba que, el ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.

Además estipulaba que deberá reglamentarse si los costos o deducciones de la actividad productora eran necesarios para calcular esa base. Señala que, posteriormente la ley 1753 de 2015 reguló la base para los independientes contratistas a una base del 40%, pero para los independientes por cuenta propia y/o rentistas de capital guardó silencio, afirma que no se creó una base que se pudiera determinar sobre lo que efectivamente de debe pagar y que ello es precisamente lo que desencadena un actuar de la demandada extralimitando su competencia y generando un falsa motivación en los actos demandados por motivo inexistente lo cual tendrá que producir la consecuencia jurídica de la liquidación oficial porque la UGPP carece de competencia para crear una base de los independientes por cuenta propia y rentistas de capital, cuando no se regulo por el Congreso mediante una ley.

Con base en lo expuesto la parte actora colige que, sólo podía aplicarse la base gravable para los independientes por cuenta propia y/o rentistas de capital, una vez fuera regulada por el Congreso y es conveniente traer a colación que ese vacío legal que ha pretendido llenar la demandada sólo se vino a fijar en el año 2015 con la ley 1753 que en su Artículo 135 definió la base sobre la cual se aplicaba a la tarifa de los independientes por cuenta propia y de los independientes con contrato diferente a prestación de servicios, por ello para el año 2014, que es el cual está fiscalizando al hoy demandante la UGPP, no existía base gravable regulada por el Congreso para aplicar la tarifa de seguridad social la cual solo vino aparecer su regulación en el año 2015.

Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP 2.4 La sinopsis de la respuesta4. La entidad demandada dentro del término contestó la demanda manifestando que, la Unidad ha actuado en el marco de sus competencias, toda vez que para la fecha en que emitió los actos administrativos hoy demandados, la Liquidación Oficial N° Resolución N° RDO-2017-03890 del 29 de noviembre de 2017 y la Resolución RDC-2018-01587 del 03/12/2018, ya existían las normas con las cuales se faculta a la Unidad para adelantar su actuación fiscalizadora; a saber, los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007 y artículo 1, literal b), del Decreto 169 de 2008 que, como quedó visto, y como bien se reconoce en sede jurisprudencial, esas son las normas establecen la competencia en la entidad dejando a su cargo las tareas de seguimiento, colaboración y determinación adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, entidad que puede adelantar acciones de determinación y cobro, así como adelantar las investigaciones que estime pertinentes para establecer la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de contribuciones parafiscales y expedir liquidaciones oficiales.

Indica que, para el reconocimiento de derechos pensionales, y con el fin de cumplir la labor de fiscalización de la UGPP, esta entidad podrá acceder a diversa información como la contenida en las declaraciones tributarias señaladas en el artículo 574 del ET; tal es el caso de la declaración de renta. Sobre la liquidación argumenta que, la UGPP, consideró como ciertos los hechos relacionados con los ingresos del aportante; sin embargo, era imposible que tomara el valor del reglón relacionado con los costos y deducciones de la declaración de renta pues para determinar los ingresos efectivamente percibidos resultaba indispensable confirmar directamente con el respectivo soporte documental, que estos cumplían con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y causalidad.

Sostiene que, la declaración de renta no sirve de la misma forma a la DIAN y a la UGPP, ya que la primera tiene como objeto la determinación de los ingresos de dicho impuesto a la luz de los hechos generadores del mismo, en tanto que la segunda se vale de la información de dicho documento como indicador de los ingresos percibidos por el aportante sin importar si son o no gravados por el impuesto sobre la renta, ya que las normas que dirigen el análisis probatorio que se hace del documento buscan la determinación del ingreso base de cotización de los Subsistemas del Sistema de la Protección Social. 2.5 El resumen de la crónica procesal. 4 Fls. 3-53 del archivo 7_007CONTESTACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 13 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP Actuación Folio(s) del archivo Fechas o asuntos Presentación de la demanda y reparto al Juzgado 7° Administrativo del Circuito de Pereira Fls. 128 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 10 de abril de 2019 Auto declara falta de competencia Fls. 140 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 15 de julio de 2019 Se realiza reparto y se asigna a este Despacho Fl. 144 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 22 de julio de 2019 Se remite al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Fls. 148-151 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 06 de septiembre de 2019 Se realiza reparto Fl. 156 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 27 de septiembre de 2019 Se propone conflicto negativo de competencia Fl. 160-165 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 31 de octubre de 2019 Se resuelve conflicto de competencia Fls. 186-191 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 06 de marzo de 2020 Se admite la demanda 3_003AUTOESTESEYADMITEDEMANDA(.PDF) NroActua 13a 24 de noviembre de 2020 Notificada por estado 4_004NOTIFICACIONESTADO(.PDF) NroActua 13 25 de noviembre de 2020 Notificación personal por buzón electrónico 6_006NOTIFICACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 13 19 de febrero de 2021 Contestación de la demanda 7_007CONTESTACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 13 14 de abril de 2021 Traslado de excepciones 9_009TRASLADOEXCEPCIONES(.PDF) NroActua 13 02 de julio de 2021 Auto resuelve excepciones 11_011AUTORESUELVEEXCEPCIONESP REVIAS(.PDF) NroActua 14 02 de diciembre de 2021 Auto prescinde de la Audiencia Inicial 14_014AUTOINTERLOCUTORIO(.pdf) NroActua 19 25 de marzo de 2022 Traslado de alegatos de conclusión- 17_017CORRETRASLADOPARAALEGAR(.pdf) NroActua 24 06 de junio de 2022 Alegatos de conclusión de la parte demandante 19_019ALEGATOSDEMANDANTE(.pdf) NroActua 28 14 de junio de 2022 Alegatos de conclusión de la UGPP 20_020ALEGATOSUGPP(.pdf) NroAc tua 29 16 de junio de 2022 A Despacho para Sentencia 21_021INGRESODESPACHO(.pdf) Nr oActua 30 09 de septiembre de 2022 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP 3.

Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante5: La parte actora presentó alegatos de conclusión reiterando que, la pretensión de nulidad los actos administrativos objeto del control de legalidad se debe atender porque fueron expedidos con infracción a las normas en que debieran fundarse, pues se exige cumplir una obligación en un período que los demandados no tienen competencia para ello, desconociéndose también su derecho de audiencia y consecuencialmente su falsa motivación porque se precisan en dichos actos administrativos motivos inexistentes. 3.2.

La parte demanda6: Presentó alegatos de conclusión ratificando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda para lo cual hizo énfasis en que, los cargos presentados por la parte actora frente a los actos administrativos objeto de revisión judicial, son puramente genéricos y no cuentan con ningún tipo de soporte fáctico, probatorio ni jurídico, por lo que no logran desvirtuar la presunción de legalidad con la cual están revestidos los actos administrativos demandados.

Sostiene que, al demandante se le adelantó un proceso de determinación oficial en el cual se evidenció que el señor XXXXXX, (i) no cumplió con el deber de afiliarse y/o reportar la novedad de ingreso, (ii) ni declarar y pagar como cotizante al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión, los aportes correspondientes a los períodos 01/01/2014 al 31/12/2014, lo cual tiene fundamento legal en la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 literal d) del Decreto 806 de 1998.

Colige que, si se encuentra regulada de manera específica la obligación de los trabajadores independientes y de los rentistas de capital de afiliarse y cotizar al Sistema de la Protección Social en salud y pensión de acuerdo con los ingresos efectivamente percibidos (IBC), por lo tanto el demandante tenía la obligación de afiliarse y/o reportar la novedad de ingreso al Sistema General de Pensiones y al régimen contributivo del Sistema General deSalud en calidad de cotizante, durante los períodos de enero a diciembre de 2014, y que su IBC se calcula sobre la totalidad de los ingresos percibidos, restando los costos y gastos en que incurrió en desarrollo de su actividad económica, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003. 3.3.

Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento. 4.- CONSIDERACIONES: 5 Archivo 19_019ALEGATOSDEMANDANTE(.pdf) NroActua 28 6 Archivo 20_020ALEGATOSUGPP(.pdf) NroAc tua 29 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP 4.1. Competencia. En atención al factor funcional y cuantía (artículo 152 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en primera instancia. 4.2.

Problema jurídico: Consiste en determinar si, ¿la Resolución RDO-2017- 03890 del 29 de noviembre de 2017 y la Resolución N° RDC-2018-01587 del 03 de diciembre de 2018 que resuelve el Recurso de Reconsideración, proferidas por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP – mediante las cuales se impuso una sanción por omisión de afiliación y cotización al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión, se encuentran viciadas de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación, al exigir la afiliación y pago al sistema para el año 2014 a un independiente sin fundamento legal y calcular la sanción con base en la información de la declaración de renta? Problemas jurídicos asociados: ¿El actor, en su calidad de independiente, omitió la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión para el año 2014? ¿La sanción por omisión de afiliación y cotización al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión para el año 2014, impuesta por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP se podía liquidar conforme a los ingresos obtenido en dicho período? ¿Cómo se encontraba regulado el cálculo del IBC de los ingresos percibidos para calcular el monto de la sanción por omisión de afiliación y cotización al Sistema de la Protección Social para el año 2014, para los independientes, y qué clase de costos y deducciones es posible descontar?.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Sobre la obligación de afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión, ii) Sobre la sanción por omisión en la afiliación y pago de aportes; y iii) Análisis del caso concreto. 4.3. Sobre la obligación de afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión: La Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social en una doble connotación, de derecho irrenunciable que se debe garantizar a todos los habitantes Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP del territorio nacional; y servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas.

Por lo tanto, la Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, desarrolló dicho sistema a partir de cuatro componentes básicos: i) el sistema general de pensiones, ii) el sistema general de salud, iii), el sistema general de riesgos laborales y iv) y los servicios sociales complementarios7.

Dichos subsistemas tienen como objetivo garantizar las prestaciones económicas y de salud de los afiliados y procurar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, por ello es progresivo, y se encuentra amparado por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, pues la razón de ser de la seguridad social es brindarle a los individuos y las familias la tranquilidad de saber qué nivel y la calidad de vida no sufrirán, en lo posible, un menoscabo significativo a raíz de alguna contingencia social o económica como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras.

En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-711 de 2001, la cual analizó la demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 1º y 2º del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, en lo tocante al Sistema de Seguridad Social Integral, y la naturaleza de sus subsistemas de pensión y salud, sostuvo: “El sistema de seguridad social que desarrolla la ley 100 de 1993 se propone fundamentalmente coadyuvar en la configuración real de una calidad de vida acorde con la dignidad humana, que en torno al trabajador y su papel creativo dentro del orden socio-económico incorpora su etapa laboral y su etapa de jubilación no necesariamente improductiva.

Por donde el sistema de seguridad social debe atender eficientemente y sin solución de continuidad a los servicios de salud y a las prestaciones pensionales que con arraigo en la ley merecen los afiliados, y en determinados casos su núcleo familiar. De este modo, salud y pensiones constituyen un todo armónico de naturaleza compatible y concurrente en el espectro de la seguridad social.

(…)” Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados.

Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal. 7 Sentencia SU-130 de 2013. Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP No obstante lo expresado, a título ilustrativo la Sala estima pertinente agregar lo siguiente: el artículo 29 del decreto 111 de 1996 contempla las características de las contribuciones parafiscales bajo los siguientes términos: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector”.

Como bien se aprecia, en virtud de su poder impositivo el Congreso de la República puede establecer gravámenes de obligatorio cumplimiento en cabeza de determinados grupos o sectores socioeconómicos, quienes a un tiempo ostentarán la condición de sujetos pasivos y beneficiarios de los recursos obtenidos. Por su parte, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, respecto de la obligatoriedad de afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Integral, precisó8: “(…)El permitir que no sólo el Estado sea el que asuma la prestación de este servicio, redunda en beneficio de los asociados, porque así se logra su prestación sin interrupción, para lo cual además es necesario que tanto el Estado como los particulares a cuyo cargo se encuentra este servicio, reciban oportunamente los valores per cápita que se invertirán en el costo del mismo y que constituyen una de las formas de financiamiento del sistema e implican el desarrollo del principio de solidaridad previsto en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 el cual constituye un deber exigible a las personas, que hace referencia a la obligación que tienen los administrados de contribuir con su esfuerzo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual lleva forzosamente a concluir que éstos deban cotizar, si tienen ingresos, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el equilibrio del sistema y cumplir con uno de sus objetivos cuál es el de garantizar la ampliación de su cobertura hasta lograr que toda la población acceda sin discriminación a este servicio.

De esta manera queda demostrado que tanto el derecho a la salud como el derecho a la seguridad social, son derechos prestacionales para cuya efectividad requieren normas presupuestales, de procedimiento y de organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema.

De este conjunto normativo cabe destacar el numeral 1º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 que establece como formas de participación en el servicio esencial de salud, la afiliación al régimen contributivo integrado por las personas vinculadas a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, los jubilados y los independientes con capacidad de pago; y al régimen subsidiado integrado por las personas que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización…” (Subraya fuera del texto original) Ahora bien, en cuanto a la vinculación y pago al subsistema de pensiones, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, consagra que serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 22 de septiembre de 2010; proceso con radicación No.: 11001- 03-25-000-2006-00049-00(1067-06).

Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP ARTÍCULO 15. AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: <Ver Jurisprudencia Vigencia> Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley. Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales.

Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.

PARÁGRAFO 1 o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios: a) <Aparte subrayado CONDICIONAMENTE exequible> El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley; b) Podrán efectuarse pagos anticipados de aportes; c) El Gobierno Nacional establecerá un sistema de descuento directo de aportes para permitir el pago directo de los mismos; d) Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores independientes ni exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por las normas que las rigen; e) Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral; f) Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines.

(Negrillas fuera del texto original) En lo tocante a la expresión los trabajadores independientes, contenida en el mencionado artículo 3° de la Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de referirse, en consideración a la modificación establecida en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 1250 de 2008, que dispuso lo siguiente, las personas cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a 1 salario mínimo legal mensual no Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP estarán obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones, expresiones que fueron declaradas exequibles por el Alto Tribunal, mediante sentencia C-259 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo.

Luego, esta misma Corporación a través de la sentencia C-1089 de 2003, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, estableció la constitucionalidad condicionada del artículo 3° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, bajo la siguiente premisa «Para el caso de los trabajadores independientes necesariamente ha de entenderse que la obligatoriedad de los aportes a que aluden las expresiones acusadas por el actor surge de la percepción de un ingreso que permita efectuarlo, y que la exigencia de cotizar a partir de un ingreso base “que no podrá ser inferior al salario mínimo” y que “deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” a que alude el literal a) del parágrafo 1° del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100, tal como quedó modificada por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, parte del mismo supuesto.».

De otro lado, en lo atinente a la afiliación al subsistema de salud, el artículo 157 de ley general del sistema de seguridad social, consagró: «ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 2. <Ver Notas del Editor> <Texto corregido en los términos de la Sentencia C-458-15> Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago…» (Subraya fuera del texto original).

Del mismo modo el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de la Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional señala: «Artículo 26. Afiliados al Régimen contributivo.

Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Como cotizantes: (…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador…» (Subraya fuera del texto original).

A su turno, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago. De lo expuesto, se evidencia que las personas deben afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de dos regímenes: el primero; el contributivo, cuando se hace mediante el pago de la cotización individual o familiar, o con un aporte financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador; es decir, se trata de personas vinculadas a través del contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, los trabajadores independientes con capacidad de pago, y los rentistas; el segundo, el subsidiario, que corresponde a la vinculación a través del pago de una cotización subsidiaria total o parcial con recursos fiscales, en tanto, la vinculación de uno u otros régimen dependerá de la capacidad de pago de los afiliados.

Al respecto, el artículo 1º del Decreto 1406 de 1999, el cual implementó el Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, definió el alcance de la expresión aportante, en los siguientes términos: “«Aportante» es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo.

Cuando en este decreto se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.” (Énfasis añadido).

Por su parte el artículo 29 Ibídem consagra: “Artículo 29. Aportes íntegros al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.” Lo anterior permite concluir que la condición para estar obligado a realizar los aportes es ser una persona económicamente activa; esto es, con capacidad de pago, lo cual a la luz del principio de la solidaridad obliga a vincularse y aportar al sistema de Seguridad Social Integral, en los subsistemas de Salud y Pensión, si obtiene ingresos que superen 1 SMLMV.

En tales condiciones, es importante tener en cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-578 del 26 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez, providencia en la que a partir de una interpretación de los artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993, se consideró a los rentistas de capital incluidos en la expresión “trabajadores independientes”, así: “(…) una compresión amplia de la expresión [trabajador independiente] permite incluir dentro de tal concepto el de “rentistas” tal como en su momento lo señaló el Decreto 3063 de 1989, en su artículo 15, según el cual es trabajador independiente toda “persona natural que ejerce personal y directamente una profesión, oficio o actividad económica, con o sin trabajadores a su servicio, sin sujeción a contrato de trabajo”, con lo cual se concluye que la expresión trabajadores independientes incluye a todas las personas económicamente activas.

Lo expuesto permite demostrar que para ninguno de los intervinientes la interpretación de las normas acusadas puede ser diferente a aquella que asegure los principio de universalidad y solidaridad, es decir, la obligatoriedad de que los “rentistas” coticen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en últimas, es este entendimiento de la norma el que debe preferirse a aquel que no se ajuste al precepto constitucional que obliga a que todo colombiano se encuentre afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sin excepción alguna, aspecto que en definitiva permite concluir que los cargos de la demanda recaen sobre una apreciación limitada del tenor literal del numeral 1 de la Letra A del artículo 157 y el parágrafo segundo del artículo 204 de la Ley 100, lo cual ni siquiera atiende el mandato contenido en el inciso primero de la disposición acusada, según el cual “A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud (…)” Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP Bajo la misma interpretación, el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción9, al analizar la legalidad de los numerales 1.4 del artículo 2.1.4.1 y 1 del artículo 3.2.1.1. del Decreto 780 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” que, si bien no podría aplicarse al presente asunto, por cuanto la anualidad discutida es 2014, resulta pertinente hacer alusión algunos apartes de la providencia: “…Conforme lo anterior, bajo los parámetros interpretativos definidos por la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2009, los rentistas de capital y propietarios de empresas están obligados a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en desarrollo de los principios de solidaridad y universalidad, pues, todas las personas con capacidad económica deben contribuir con el financiamiento del sistema (…)”(Subraya fuera del texto original).

Como se infiere de la normatividad y jurisprudencia citadas, a los independientes (incluidos evidentemente a los rentistas), les asiste la obligación de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral al percibir ingresos por concepto de Ingresos brutos del trabajador por cuenta propia, en virtud de la actividad económica que desarrolla. 4.4.

Sobre la sanción por omisión en la afiliación y pago de aportes. De acuerdo con lo expuesto, las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo; por lo tanto, el desconocimiento de estas obligaciones puede generar sanciones, las cuales pueden ser impuestas por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP de conformidad con el artículo 178 de la Ley 1607 de 201210 que consagra: “Artículo 178.

Competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social. Reglamentado por el Decreto Nacional 3033 de 2013. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.

Parágrafo 1°. Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes. 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA, sentencia del primero (1º) de agosto de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso con radicación número: 11001-03-27-000-2017-00037- 00(23379) 10 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP Parágrafo 2°. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.

En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.” Respecto de las sanciones o consecuencias del incumplimiento por parte de los obligados, el Estatuto Tributario modificado por el artículo 179 de la de la Ley 1607 de 2012, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos de la demanda, disponía11: “ARTÍCULO 179.

Sanciones. Reglamentado por el Decreto Nacional 3033 de 2013 La UGPP será la entidad competente para imponer las sanciones de que trata el presente artículo y las mismas se aplicarán sin perjuicio del cobro de los respectivos intereses moratorios o cálculo actuarial según sea el caso. 1. El aportante que omita la afiliación y/o vinculación y no pague los aportes al Sistema de la Protección Social en la fecha establecida para tal fin, deberá liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes de retardo, de acuerdo al número de empleados, la cual aumentará si el pago se realiza con ocasión de la notificación del Requerimiento para Declarar o la Liquidación Oficial proferidos por la UGPP, conforme a los siguientes porcentajes del valor del aporte mensual a cargo: Rangos de empleados Sanción antes de la notificación del requerimiento para declarar Sanción con la notificación del requerimiento para declarar Sanción con la notificación de la liquidación oficial 1-10 1,5% 3,0% 6,0% 11-30 2,0% 4,0% 8,0% 31-60 2,5% 5,0% 10,0% 61-90 3,0% 6,0% 12,0% 91-150 3,5% 7,0% 14,0% >150 4,0% 8,0% 16,0% Independientes 3,0% 6,0% 12,0% 2.

El aportante que corrija por inexactitud las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, sin que medie Requerimiento de Información de la UGPP, deberá liquidar y pagar una sanción equivalente al 5% del mayor valor a pagar, que se genere entre la corrección y la declaración inicial. Cuando la UGPP notifique el primer Requerimiento de Información, la sanción aumentará al 20%.

Cuando la UGPP notifique el Requerimiento para Corregir, la sanción aumentará al 35%. 11 Texto original del Decreto 624 de 1989 antes de las modificaciones de la Ley 1819 de 2016 y 2010 de 2019 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP Si la UGPP notifica Liquidación Oficial y determina el valor a pagar a cargo del obligado, impondrá sanción equivalente al 60% de la diferencia existente entre los aportes declarados y dejados de declarar. 3.

Las personas y entidades obligadas a suministrar información a la UGPP, así como aquellas a las que esta entidad les haya solicitado informaciones y/o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello, se harán acreedoras a una sanción de cinco (5) UVT por cada día de retraso en la entrega de la información solicitada. 4.

Las administradoras del Sistema de la Protección Social que incumplan los estándares que la UGPP establezca para el cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, serán sancionadas hasta por doscientas (200) UVT.

PARÁGRAFO. Los recursos recuperados por concepto de las sanciones de que trata el presente artículo serán girados al Tesoro Nacional. Así mismo, sobre el procedimiento aplicable, el artículo 180 de la la de la Ley 1607 de 2012 que modificó el E.T. contemplaba12: “ARTÍCULO 180. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y A LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES POR LA UGPP. <Artículo modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014.

El nuevo texto es el siguiente:> Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes, si hay mérito para ello.

Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso.

PARÁGRAFO. Las sanciones por omisión e inexactitud previstas en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no serán aplicables a los aportantes que declaren o corrijan sus autoliquidaciones con anterioridad a la notificación del requerimiento de información que realice la UGPP.” Como se puede observar de las normas transcritas, la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP tiene la facultad de sancionar a los obligados cuando i) Omisión o mora en el pago de los aportes a seguridad social y parafiscales, ii) Inexactitud en los valores declarados y pagados a la UGPP y iii) No reportar información o reportarla con errores o fuera de plazo. 4.5 El caso concreto: El señor XXXXXXX, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, 12 Texto original de la Ley 1607 de 2012 antes de la modificación introducida por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP pretendiendo que se declare la nulidad de la Resolución RDO-2017-03890 del 29 de noviembre de 2017 y la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración N° RDC-2018-01587 del 03 de diciembre de 2018, proferidas por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.

A título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene se deje sin efecto la sanción por omisión en la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensión impuesta al demandante, correspondiente a los períodos fiscalizados del año 2014 o de forma subsidiaria se determine cual era el IBC de los independentes para calcular la sanción en el año 2014.

Efectuada la anterior precisión, en el asunto bajo examen, el Tribunal encuentra demostrado que la UGPP, profirió la liquidación oficial número Resolución N° RDO- 2017-03890 del 29 de noviembre de 201713, por la omisión en la afiliación y/o vinculación a los subsistemas de salud y pensiones en los períodos de enero a diciembre del año 2014, con fundamento en el siguiente marco normativo: “II.

MARCO LEGAL 2.1 Hecho generador • Ley 100 de 1993, artículos 3o y 204. • Decreto 806 de 1998, artículo 261. • Ley 797 de 2003, artículos 2° que modifica parcialmente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 2.2 Sujeto activo • Ley 100 de 1993, artículos 52 y 90. • Ley 100 de 1993, artículo 177. 2.3 Sujeto pasivo • Decreto 1406 de 1999, literal c) del artículo 16; compilado en el Decreto 780 de 2016, artículo 2.2.1.1.1.3 • Ley 100 de 1993, numeral 1o del literal AJ del artículo 157. • Ley 797 de 2003, artículos 3o y 4o que modifican parcialmente los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993. 2.4 Base gravable • Ley 100 de 1993, parágrafo 2o del artículo 204. • Ley 797 de 2003, artículos 5o y 6o que modificaron el artículo 18 y 19 de la Ley 100 de 1993. • Decreto 510 de 2003, artículos 1o y 3o compilado en el Decreto 1833 de 2016, artículos 2.2.2.1.5. y 2.2.3.1.7. respectivamente. 2.5 Tarifas • Ley 100 de 1993, artículo 20, modificado por el artículo 7o de la Ley 797 de 2013, en concordancia con el artículo 1o del Decreto 4982 de 2007, • Ley 1122 de 2007, artículo 10o. • Decreto 510 de 2003, artículo 5o; compilado en el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.9. 13 Páginas 33 a 50-del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP • Ley 100 de 1993, artículo 204, modificado por el artículo 10° de la Ley 1122 de 2007. 2.6 Procedimiento para la expedición de la liquidación oficial • Ley 1151 de 2007, artículo 156. • Decreto Ley 169 de 2008, artículo 1o, literal b). • Ley 1607 de 2012, artículos 178, 179 y 180. • Decreto 575 de 2013, artículo 21, numeral 10°. • Decreto 3033 de 2013, artículos 1o y 8o, compilados por el Decreto 1068 de 2015, en los artículos 2.12.1.1 y 2.12.1.8, respectivamente. • Ley 1739 de 2014, artículo 50, que modificó el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012. • Ley 1819 de 2016, artículo 314, que modificó el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012. • Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI.” En la resolución mencionada, la autoridad precisó que, la sanción obedecía a que el demandante “No cumplió con la obligación de afiliarse y/o vincularse al Sistema General de Pensiones y al régimen contributivo del Sistema General de Salud en calidad de cotizante, durante los períodos de enero a diciembre de 2014 según lo reportado en RUA/RUAF/ASOFONDOS/otras y, en consecuencia, no realizó el pago de los aportes correspondientes” Respecto a la calidad de trabajador independiente se razonó de la siguiente forma: Sobre el cálculo del ingreso base de cotización, la resolución demandada indicó que, el IBC del trabajador independiente sin contrato de prestación de servicios para los períodos fiscalizados (enero a diciembre de 2014) se obtiene a partir de la totalidad de sus ingresos percibidos durante los períodos a declarar según el parágrafo del artículo 1o del Decreto 510 de 2003, con la posibilidad de deducir de las sumas recibidas aquellas expensas que tengan relación de causalidad con su actividad productora y sean necesarias y proporcionadas como lo dispone el artículo 107 del Estatuto Tributario.

Aunado a la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social, para el 2014, los aportes debieron realizarse teniendo en cuenta el monto total de los ingresos percibidos efectivamente por EL OBLIGADO, teniendo en cuenta las tarifas vigentes para cada subsistemas (Salud 12.5% pensiones Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP 16%), con la posibilidad de descontar los gastos y costos asociados a la actividad productora de renta según dispone el artículo 107 Ibídem, para obtener el IBC definitivo, información que de acuerdo con las consideraciones del acto administrativo fue tomado de la declaración del impuesto de renta y complementarios del año 2014, dispuesta por Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

De igual forma se corrobora en el acto administrativo enjuiciado que, la liquidación oficial de la sanción se calculó según el numeral 1o del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 y según el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el numeral 1o del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, tomando el monto que dio como resultado esta última disposición por ser la mas favorable, la cual asciende a $56.161.700.oo por omisión en afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los subsistemas de salud y pensiones por los períodos enero a diciembre de 2014 y a $112.323.400.oo por concepto de sanción por la conducta de omisión por no declarar.

Seguidamente se observa que la entidad demandada al resolver recurso de reconsideración contra la anterior decisión, a través de la Resolución No. RDC-2018- 01587 del 03 de diciembre de 201814, confirmó la decisión contenida en la liquidación oficial. De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, los cargos propuestos por la parte demandante se concretan en: i) Para el año 2014 no existía fundamento legal de la obligación de afiliación y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los subsistemas de salud y pensiones para los independientes, y ii) Para el año 2014 no estaba regulado el cálculo del IBC para la liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los subsistemas de salud y pensiones para los independientes 4.5.1.

Sobre la obligación de afiliación y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los subsistemas de salud y pensiones para los independientes en el año 2014. Tal como se indicó en líneas anteriores, el actor arguye que, la entidad accionada al expedir los actos administrativos demandados desconoció que para el 2014, año fiscalizado y sobre el cual se impuso sanción por parte de la UGPP, no existía norma expedida por el Congreso de la República que permitiera establecer el ingreso base de cotización para los independientes por cuenta propia y/o rentistas de capital, argumento que no tiene vocación de prosperidad para esta Sala, en cuanto del recuento 14 Páginas 54 a 78-del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 13 Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP normativo de la presente providencia desarrollado en las consideraciones se puede determinar claramente que, artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6° de la Ley 797 de 2003 y adicionado por el artículo 2 de la Ley 1250 de 2008, ya establecía la base de cotización de los trabajadores independientes indicando que se calculara sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la se afilien, así:

ARTÍCULO

19. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

PARÁGRAFO. <Ver Notas de Vigencia> <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1250 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas a las que se refiere el presente artículo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarán obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los próximos 3 años a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este parágrafo, quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podrán hacerlo.

Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los resultados de la aplicación del presente parágrafo y presentará a consideración del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protección 'Económica' para la vejez de esta franja poblacional. Así mismo, sobre la obligación de liquidar en cabeza de los trabajadores independientes, se observa que existen fundamentos legales, pues con relación al sistema general de seguridad social en salud, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 dispuso:

ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 2. <Texto corregido en los términos de la Sentencia C-458-15> Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B. Personas vinculadas al Sistema. Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.

PARÁGRAFO 1 °. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

PARÁGRAFO 2 °. La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre Entidades Promotoras de Salud.

PARÁGRAFO 3 °. Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación.

PARÁGRAFO 4 °. <Parágrafo derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001>” La disposición anterior, vigente para el año 2014, permite identificar los siguientes presupuestos que fundamentan la obligación en cabeza de los trabajadores independientes: i) todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado; ii) Dentro de los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo se encuentran contemplados los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP Lo anterior resulta concordante con el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 el cual indica que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado cuando se trata de cotizantes en la calidad de trabajadores independientes o rentistas que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes Con base en lo expuesto, es posible señalar que si existía un marco normativo y un fundamento jurídico que establecía la obligación para los trabajadores independientes con capacidad de pago de afiliarse y realizar los aportes, pues al ostentar dicha calidad, son sujetos pasivo de la contribución al sistema general de seguridad social, por lo cual, en virtud de lo estipulado en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, podían ser fiscalizados y sancionados por la omisión por parte de la UGPP, autoridad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social; en consecuencia, dicho cargo no prospera. 4.5.2.

Cálculo del IBC a los independientes, y de la procedencia de deducir costos y deducciones. El IBC de los trabajadores independientes para el período comprendido entre el 1° de enero al 30 de junio de 2014, se encontraba establecido por el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003, que en materia de pensiones consagra: «ARTÍCULO

19. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.» (subraya fuera del texto) De otra parte, el Decreto 3085 de 2007, por el cual se reglamenta el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, establece en el artículo primero: «Artículo 1°.

Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización. Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización anual en la fecha prevista, se presumirá que el Ingreso Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP Base de Cotización es igual a aquel definido para el período anual anterior y sobre el mismo se realizará la autoliquidación y pago del mes de enero de cada año. La declaración de IBC anual podrá realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto o de manera electrónica, mediante la utilización de la novedad “variación permanente de salario”, en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.

En todo caso el Ingreso Base de Cotización no podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y a su definición se continuará aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presunción de Ingresos.» (subraya fuera del texto original). En concordancia con lo anotado, esta declaración anual debe efectuarla el independiente ante la administradora de salud en la cual se encuentre afiliado para efectos de determinar el monto de los ingresos y la base sobre la cual deberá efectuar sus aportes durante el año. Ahora bien, respecto al ingreso base de cotización (IBC), conforme al cual deben pagar los independientes en los subsistemas de pensión y salud, los artículos 1º y 3º del Decreto 510 de 2003, corresponde a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado durante el período a declarar, con la posibilidad de deducir de las sumas recibidas aquellas expensas que tengan relación de causalidad con su actividad productora y sean necesarias y proporcionadas como lo dispone el artículo 107 Estatuto Tributario, cuyo valor definitivo en ningún caso podrán ser inferior a un salario mínimo, ni superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Sumado a lo anterior, respecto al subsistema de salud el artículo 3° del mismo Decreto, prescribe: “Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) Con base en las normas citadas, se concluye que para la vigencia del año 2014, el hoy demandante, al no estar vinculado mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidor público, pero percibir ingresos producto de la actividad económica que desarrolla, debía cotizar sobre la base de los ingresos definidos en el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 para el período trascurrido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2014, luego de efectuar la deducción de las expensas que Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

En efecto, el artículo 107 del Estatuto Tributario, prevé: «Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. (…)» En cuanto a la aceptación de los costos y deducciones, la Sección Cuarta del Consejo de Estado15, en pronunciamiento de unificación, con el objetivo de ponerle fin a las frecuentes discusiones al respecto con la DIAN, unificó su jurisprudencia acerca del alcance los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad establecido en el artículo 107 del ET, para la procedencia de gastos deducibles en impuesto sobre la renta: “3.3- De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala precisa el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad de que trata el artículo 107 del ET, para lo cual establece las siguientes reglas de decisión sobre esa disposición jurídica: 1.

Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. 2.

Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros.

Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros. 3.

La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta. 4. Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020); proceso con radicación número: 25000-23-37-000-2013-00443-01(21329) 2020CE-SUJ-4-005.

Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta. 5. Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos.” En consecuencia, quien tuviera la calidad de trabajador independiente, debía cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral, de manera obligatoria, sobre los ingresos efectivamente percibidos para el año 2014, con las deducciones que contempla el mentado artículo 107 del Estatuto Tributario, en relación con las expensas necesarias para desarrollar la actividad productora de renta, que acreditará ante la UGPP, en el proceso de determinación, precisamente por constituirse en la entidad encargada de establecer la adecuada, correcta y oportuna liquidación y pago de las contribuciones del Sistema de Protección Social.

En el caso concreto se observa que, la Subdirección de Determinación de Obligaciones con el objeto de determinar el valor de la obligación a cargo del aportante respecto al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social por los períodos de enero a diciembre de 2014, tomó los ingresos declarados por el contribuyente en la Declaración de Renta presentada por el año gravable 2014, así: De igual forma, el acto administrativo demandado contempló en relación con los ingresos tenidos en cuenta en la determinación de los ajustes lo siguiente: De acuerdo a los hechos, argumentos y pretensiones de la demanda, la parte actora no pone en duda los valores señalados en el acto administrativo demandado, además el accionante no desarrollo ningún cargo como tampoco aportó pruebas para Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP desconocer el valor del ingreso determinado por la entidad con base en la declaración de renta y tampoco probó otros conceptos deducibles de su actividad lucrativa que dieran lugar a modificar la base de cotización establecida en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, ya que, si bien es cierto, que su inconformidad se centra en la ausencia de normatividad que estableciera la obligación de afiliarse, de realizar aportes al sistema y para el calculo del IBC de los aportes en el año 2014, argumentos que si bien, como se expuso en líneas anteriores carecen de fundamento porque para el año fiscalizado si existía un marco legal que establecía la obligación de vinculación al Sistema General de Seguridad Social durante el período 2014 en los Subsistemas de Salud y Pensión; no es menos cierto, que si existía una zona de penumbra acerca de los aportantes obligados incluidos en el concepto de trabajador independiente, pues de su simple lectura no es posible determinar a quienes se refiere por lo que es necesario acudir a otras disposiciones para establecer con claridad su contenido; lo que puede desembocar en un error de interpretación, así lo concluyó el H Consejo de Estado a través de su jurisprudencia, al analizar un fallo de contornos fácticos similares al presente, en el que puntualizó16: “Así las cosas, esta Sección ha sido clara sobre el deber de afiliarse en el sistema de salud de este tipo de personas.

(Énfasis añadido) Respecto a los aportes a pensión se tiene que aplican las mismas razones, pues los principios de solidaridad y universalidad se predican de todo el Sistema General de Seguridad Social, incluido el de pensiones, por lo que todas las personas con capacidad económica deben contribuir con su financiamiento. Es por esto que dentro de la expresión trabajadores independientes se encuentran aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o en una relación legal o reglamentaria, pero que ostentan capacidad de pago para financiar el sistema, de los que se destacan los comerciantes, rentistas de capital, propietarios de empresas, entre otros.

(Énfasis añadido) En consecuencia, no se vulneró el principio de reserva de ley, como lo alega la demandante, dado que la determinación del sujeto pasivo de la obligación fue establecida por el legislador. (Énfasis añadido) 2. Descendiendo al caso concreto, en el expediente reposa el certificado de matrícula mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta (fls.36 a 37), del que se advierte que la señora Zoraida Puerto Becerra funge como propietaria de un establecimiento de comercio y aparece como actividad económica principal la de “transporte de carga por carretera”, como actividad secundaria la de “cría de ganado bovino y bufalino” y otras actividades identificadas como “comercio al por menor de productos agrícolas para el consumo en establecimientos especializados” y “actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios arrendados”. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO, Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 54001-23-33- 000-2018-00316-01(24719), Actor: ZORAIDA PUERTO BECERRA, Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP Lo anterior quiere decir entonces que, su actividad principal como empresaria es la de prestar el servicio de transporte de carga por carretera y como secundaria la cría y venta de ganado bovino y bufalino, y otras actividades dedicadas al comercio de productos agrícolas.

De esta manera, para la Sala, la demandante se enmarca dentro de la categoría de “trabajador independiente” con contrato diferente al de prestación de servicios personales en su condición de comerciante, empresaria y rentista de capital, dadas las actividades que desempeñó, tales como servicios de transporte, venta de ganado, arrendamientos, ingresos por rendimientos financieros y dividendos, esto de conformidad con el criterio asumido en las sentencias reseñadas anteriormente.

Así, en este caso no hay lugar a discutir que la actora presentó corrección a su declaración de renta por el año 2014 en la que registró ingresos de $491.401.479 por el desarrollo de sus actividades empresariales, por lo que efectivamente le asiste razón a la demandada cuando estableció que la demandante tenía capacidad de pago, y que estando obligada a afiliarse a los sistemas de salud y pensión no lo hizo. 3.

En cuanto a la sanción del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 (modificada por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016) impuesta a la demandante en los actos acusados, la Sala estima que en principio es procedente, por cuanto se evidencia que se está en presencia del supuesto establecido en la norma. (Énfasis añadido) Ahora, frente al error de interpretación alegado por la actora como causal de exculpación, se observa que esta Sala ha señalado que el reconocimiento del error sobre el derecho como causal de exoneración de responsabilidad punitiva es connatural a todo el andamiaje sancionador tributario, ya sea que la legislación lo reconozca explícitamente o que omita mencionarlo en el texto de las normas sancionadoras.

Si no fuera así, se estarían habilitando de manera inconstitucional formas de responsabilidad objetiva en las que la sanción surgiría como la simple consecuencia de la adecuación de la conducta ocurrida con la descrita en el tipo infractor (sentencia del 11 de junio de 2020, exp.21640, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez). Siguiendo con lo expuesto en dicha providencia, para aplicar esta causal de exculpación “no basta entonces, para exculpar, que se advierta en el caso la existencia de una mera «diferencia de criterios» entre los sujetos de la relación jurídica tributaria.

Para el régimen sancionador es irrelevante que las posiciones jurídicas de los sujetos de la relación tributaria sean discrepantes; ese dato viene dado en la medida en que acreedor y deudor del tributo interpretan desde su posición e interés jurídico las normas que deben aplicar. Si no hubiera diferencia de criterios, sencillamente no habría debate alguno sobre la cuantificación del tributo y, por tanto, no habría infracción. Lo determinante con miras a exonerar de la reacción punitiva es establecer si el «criterio» desplegado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos, el cual propició en él la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico” (Énfasis añadido) En el caso concreto, la demandante señala que no existe norma expresa que obligue a los comerciantes a afiliarse y realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social y que no era posible asimilarla como trabajadora independiente, puesto que solo los reglamentos eran los que le daban tal calidad.

Sobre el particular se observa que esta interpretación es razonable y constituye el error alegado por la demandante que la exime de responsabilidad frente a esta sanción, como pasará a exponerse. En efecto, la ley no hizo mención expresa respecto de los comerciantes y rentistas de capital, sino a trabajadores independientes, expresión que de acuerdo con una interpretación amplia e integración normativa de los Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP artículos 13, 15, 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, permitió a la Sala determinar que dentro de esa expresión están aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, pero que tienen capacidad de pago para financiar el sistema, tales como los citados, comerciantes y rentistas de capital.

Así es plausible que de una interpretación estrictamente literal de la ley, pueda llegar a concluirse que la demandante no estaba obligada a afiliarse a los sistemas de salud y pensión, por esto el criterio expuesto por la actora respalda que de la interpretación de las normas enjuiciadas es posible que se den varios tipos de valoración. Se tiene, entonces, que su juicio de comprensión sobre la obligación fue razonable y que propició en la demandante la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico.” (Énfasis añadido) Con base en lo expuesto, colige la Sala que, en el presente caso, de acuerdo a lo planteado en la demanda, la imprecisión de la norma generó un error de interpretación que, de acuerdo a la jurisprudencia en cita, configura una casual de exoneración de responsabilidad en los procesos administrativos tributarios sancionatorios, pues para la parte actora la normatividad antes del año 2015 (con la expedición de la ley 1753 de 2015) no incluía a los rentistas de capital o los que realizan una actividad económica bajo su propia cuenta y riesgo, así lo expuso en el escrito petitorio: “(…) Lo anterior nos define legalmente que la base de cotización de los independientes contratistas fue estipulado en dicha ley, para lo cual definió una base al máximo del 40% dejando los costos de su actividad en el 60% restante pero para los independientes por cuenta propia y/o rentistas de capital, no se creó una base que se pudiera determinar sobre lo que efectivamente de debe pagar es precisamente lo que desencadena un actuar de la demandada extralimitando su competencia y generando un falsa motivación en los actos demandados por motivo inexistente lo cual tendrá que producir la consecuencia jurídica de la liquidación oficial porque la UGPP carece de competencia para crear una base de los independientes por cuenta propia y rentistas de capital, cuando NO se regulo por el Congreso mediante una ley, recordemos aquí que es por disposición Constitucional y por principio de la reserva de la ley, que era obligación del legislativo- congreso regular la base de los independientes por cuenta propia y rentistas de capital, cosa que nunca ocurrió para el año histórico de 2014.

En conclusión con los actos administrativos demandados al actor demandante en el año 2014 se le crea una inseguridad jurídica que lo exime de cotizar al sistema de seguridad social, ya que desconocía la base sobre la cual debía cotizar para aplicar el pago a la seguridad social toda vez que la base en el año 2014 fue definida solo para los independientes contratistas, pero nunca para los independientes por cuenta propia y rentista de capital, como es la condición de la parte que represento en este proceso.

(…) Esta precisión de la jurisprudencia nos señala que solo podía aplicarse la base gravable para los independientes por cuenta propia y/o rentistas de capital, una vez fuera regulada por el Congreso y es conveniente traer a colación que ese vacío legal que ha pretendido llenar la demandada solo se vino a fijar en el año 2015 con la ley 1753 que en su Artículo 135 definió la base sobre la cual se aplicaba a la tarifa de los independientes por cuenta propia y de los independientes con contrato diferente a prestación de servicios, por ello para el año 2014 que es el cual está fiscalizando al hoy demandante la UGPP, repito nuevamente no existía base gravable regulada Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP por el Congreso para aplicar la tarifa de seguridad social la cual solo vino aparecer su regulación en el año 2015.” Lo anterior se hace aún más visible al ver las objeciones que planteó la parte actora en el recurso de reconsideración, y los argumentos que desarrollo la entidad demandada al resolverlas, acto administrativo en el cual para fijar el alcance de los que se debe entender por “trabajador independiente” la accionada después de precisar la actividad económica del recurrente; esto es, “actividades inmobiliarias con bienes propios o arrendados” y desarrollar el marco normativo, hizo uso del alcance dado por la Corte Constitucional a la expresión “trabajadores independientes” en la sentencia inhibitoria C-578 del 26 de agosto de 2009.

Así las cosas, la Sala concluye que, pese a que si existía un marco legal que regulaba la obligatoriedad de vinculación al Sistema General de Seguridad Social en los Subsistemas de Salud y Pensión para los trabajadores independientes en el año 2014, la falta de claridad sobre quienes se encontraban incluidos en el concepto de “trabajador independiente”, imprecisión que generó un error de interpretación por parte del accionante, quien consideraba no estar obligado a vincularse y realizar aportes al sistema, lo que configura una casual de exoneración de responsabilidad en los procesos administrativos tributarios sancionatorios; en consecuencia, se procederá a declarar la nulidad parcial de los actos demandados, dejando sin efecto la sanción por omisión de vinculación y manteniendo la Liquidación Oficial en cuanto al pago de los valores de los aportes correspondientes al período comprendido entre enero y diciembre de 2014.

Lo anterior; es decir, la declaración parcial de nulidad, en razón a que las pretensiones formuladas en el proceso que da origen a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que sirve de derrotero para el análisis del presente expediente, esto es; la sentencia emitida el once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 54001-23- 33-000-2018-00316-01 (24719), previamente citada y transcrita son exactamente iguales a las planteadas en el presente dosier: Pretensiones proceso con radicado 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Pretensiones en el presente dosier identificado con radicado 66-001-23-33- 000-2019-00445-00 Se DECLARE la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO-2017-01476 del 27 de junio de 2017, y de la RESOLUCIÓN No. RDC-2018-00529 del 27 de junio de 2018. 5.1.2.

A título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que mi representada no estaba obligada para el año gravable 2014 a realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, El accionante depreca se declare la nulidad de la Resolución N° RDO-2017-03890 del 29 de noviembre de 2017 y la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración N° RDC-2018- 01587 del 03 de diciembre de 2018, proferidas por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP - Seccional Pereira (Risaralda), por medio de las cuales se impuso una sanción Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP al no tener la calidad de sujeto pasivo del tributo. por omisión en la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en el Subsistema de Salud y Pensión por los períodos fiscalizados de enero a diciembre de 2014 y como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, dejar sin efectos jurídicos las mencionadas resoluciones PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar se dispone: 1. Declarar la nulidad parcial de los actos demandados en lo referente a la sanción por omisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Como restablecimiento del derecho declarar que no hay lugar a la sanción impuesta en los actos que se anulan. 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase 5. COSTAS No se condenará en costas a la parte accionada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenidas en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias17 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. Decisión: En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA PRIMERO. Declárase la nulidad parcial de la liquidación oficial número RDO- 2017-03890 del 29 de noviembre de 2017, mediante la cual el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- practica liquidación de aportes a los subsistemas de salud, pensiones y se le impone sanción en contra del actor.

SEGUNDO. Declárese la nulidad parcial de la resolución RDC-2018-01587 del 3 de diciembre de 2018, mediante la cual el director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social -UGPP- decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución número RDO-2017-03890 del 29 de noviembre de 2017 confirmando la liquidación oficial practicada en esta.

Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2019-00445-00 José Posada vs UGPP TERCERO. A título de restablecimiento del derecho dejar sin efecto la sanción por omisión en la vinculación tasada en las Resoluciones RDO-2017-03890 del 29 de noviembre de 2017 y RDC-2018-01587 del 3 de diciembre de 2018.

CUARTO. Se niegan las demás súplicas de la demanda.

SEXTO. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado.

SÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, realícense en el sistema de registro SAMAI las anotaciones de rigor, y archívese el expediente El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRES MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»