TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD) DEMANDANTE: ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ DEMANDADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) RADICADO: 20-001-33-33-005-2018-00292-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 24 de enero de 2020, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR en la cual se niegan las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. -1 Se afirma en la demanda que la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ prestó sus servicios en la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL CESAR, el FONDO EDUCATIVO REGIONAL y la Alcaldía del municipio de Valledupar, por un periodo que supera los 20 años de labor, razón por la cual la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES), le reconoció pensión de vejez a través de Resolución No. GNR 16747 de 10 de diciembre de 2012, dando aplicación al Decreto 758 de 1990 que rige el reconocimiento de esta clase de prestaciones en el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (en adelante ISS).
Indica que la demandante solicitó en varias oportunidades la reliquidación de su pensión de jubilación a la luz de lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, siendo desestimado su requerimiento, por lo que mediante escrito de 27 de octubre de 2017, elevó solicitud de revocatoria directa, pretendiendo la revisión de la Resolución No. GNR 16747 de 10 de diciembre de 2012 y se le tuviera en cuenta el promedio de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de 1 01PrimeraInstancia – C01principal - Archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 servicio.
Asegura que a través de Resolución No. SUB 262022 de 21 de noviembre de 2017, COLPENSIONES modificó la Resolución GNR 16747 de 2012, incluyéndose dentro de la base de liquidación de la mesada pensional el promedio de lo devengado por la demandante durante los últimos 10 años por concepto de prima técnica, bonificación por servicios prestados y asignación básica, omitiendo tomar como referente el promedio de lo percibido durante el último año de servicios (16 de enero de 2012 y el 16 de enero de 2013), que comprendía los auxilios de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.
Estima la demandante que con la posición asumida por entidad demandada se incurrió en desconocimiento del marco normativo que le resultaba aplicable, pues la mesada pensional se ha debido determinar a la luz de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que se deben leer en concordancia con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2.- PRETENSIONES, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.- Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos2: “PRIMERA: Declarar agotada la vía administrativa, la cual fue decretada mediante Resolución No. SUB 262022 del 21 de noviembre de 2017, quien resolvió la reclamación administrativa contra la resolución GNR 16747 de 2012, la cual fue confirmada.
SEGUNDA: Declarar la nulidad de la Resolución No. SUB 262022 del 21 de noviembre de 2017, que resolvió negativamente la RECLAMACIÓN ADMINISTRATICA donde se solicita la reliquidación de la pensión de vejez de mi poderdante. TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES la pensión a favor del(la) señor(a) ALICIA ROCHA DE JIMENEZ, a partir del momento que cumplió los requisitos para hacerse acreedor a la pensión tomando el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios anteriores al cumplimiento de los requisitos de status de pensionado.
CUARTA: Que se condene a la demandada a pagar en favor de mi representado los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas a una tasa equivalente al DTF desde la ejecutoria de la sentencia según el numeral 4 del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. QUINTA: Las condenas impuestas deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: [...] SEXTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A. y C.A. SEPTIMA: Condenar en costas a la entidad demandada.” -Sic- FUNDAMENTOS JURÍDICOS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- Se afirma en la demanda que con la expedición de los actos demandados se ha incurrido en desconocimiento de lo previsto en las siguientes normas: artículos 2º y 53 de la 2 01PrimeraInstancia – C01principal - Archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 Constitución Política;
Ley 6ª de 1945; artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; artículo 1º de la Ley 62 de 1985; artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el concepto de la violación se afirma que las normas antes relacionadas fueron desconocidas por el acto administrativo demandado, por cuanto en él se pasó por alto que la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ tenía derecho a la aplicación del régimen de transición y en esa medida, a que su pensión de vejez se liquidara con el promedio de la totalidad de factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su estatus pensional y sobre los cuales se hubiesen realizado los aportes, pues la liquidación partió del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio y tan solo incluyó en la base algunos de los factores salariales percibidos por la demandante, lo que genera la nulidad del acto demandado.
Apoya su pretensión en reiterados pronunciamientos emitidos en esta jurisdicción sobre los alcances y aplicación del régimen de transición pensional, destacando que con la posición asumida por COLPENSIONES se está desconociendo el precedente judicial sentado desde el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: Inicialmente la demanda fue asignada en reparto a esta Corporación, que declaró su falta de competencia mediante auto de 5 de julio de 2018, con ocasión de lo cual fue asignado en reparto al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que por medio de auto de 22 de agosto de ese mismo año admitió la demanda3, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes, así como el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – COLPENSIONES presenta escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones incoadas en la demanda, tomando en consideración que desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 fue decisión del constituyente finalizar el “régimen de transición”, lo que dio lugar a que la Corte Constitucional por vía de jurisprudencia debiera definir los parámetros que deberían observarse frente a todas aquellas prestaciones que aún no se encontraban definidas.
Partiendo de esas premisas destaca que, para la definición del asunto bajo examen se deben aplicar esas pautas decantadas en las sentencias C-258 de 2011 y SU- 230 de 2013, así como en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, expediente No. 52001233300020120014301, conforme a las cuales se encuentra definido que sólo hacen pate del régimen de transición las normas que se refieren a edad, tiempo de servicio exigido para acceder a la pensión y la tasa de reemplazo, pues lo que se refiere a los conceptos que pueden integrarse al ingreso base de liquidación y el lapso en el cual estos fueron percibidos se debe regir por lo establecido en el nuevo régimen de seguridad social en pensiones (artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993).
Destaca que la demandante adquirió su estatus pensional cuando ya se encontraban produciendo efectos jurídicos las sentencias a las que se ha hecho 3 01PrimeraInstancia – C01principal - Archivo 10AutoAdmiteDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 referencia, por lo que su liquidación ha debido ajustarse a las premisas allí analizadas, como en efecto se hizo en el acto demandado, que de acuerdo con lo expuesto, se encuentra ajustado a derecho.
Propone como excepciones, las que dio en denominar: inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, prescripción, imposibilidad de costas y gastos del proceso y, compensación. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL4: Mediante auto de 2 de mayo de 2019 el Juzgado cita a las partes a la audiencia inicial para el 28 de mayo de ese mismo año en aplicación de lo previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y advierte que debido a que no existen pruebas que practicar, en esa diligencia se estará emitiendo sentencia. No obstante, en la fecha señalada se llevó a cabo la audiencia inicial, y se resolvió decretar la práctica de pruebas de oficio, con el objeto de obtener documentos requeridos para emitir sentencia de fondo, fijándose como fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas el día 15 de octubre de ese mismo año5, además de que en ella se saneó el proceso y se fijó el litigio. 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS6: El 15 de octubre de 2019 se lleva a cabo la audiencia de pruebas, en la cual se corre traslado a las partes de las pruebas documentales allegadas al proceso y a continuación, para presentar alegatos de conclusión, prescindiéndose de la audiencia de alegatos y juzgamiento. 2.3.5.- PRUEBAS: Fueron allegados como elementos probatorios los documentos que se relacionan a continuación: Resolución No. 20126800351408 de 10 de diciembre de 2012, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ, atendiendo que adquirió satisfizo los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, la que se determina en una cuantía de $924.818, que corresponde a la aplicación de una tasa de reemplazo del 90% sobre una asignación promedio de $1.027.575.7 Copias de las Resoluciones Nos. GNR216853 de 19 de julio de 2015 proferida por COLPENSIONES, a través de la cual se deniega una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora ALICIA ROCHA JIMÉNEZ;
No. VPB59035 de 31 de agosto de 2015 a través de la cual se resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución GNR216853; No. GNR270161 de 2 de septiembre de 2015 a través de la cual se le ordena a la demandante el reintegro de valores cancelados por concepto de pensión cuando aún se encontraba laborando; No. GNR48880 de 15 de febrero de 2016, por la cual se niega una solicitud de reliquidación pensional;
No. GNR 122616 de 27 de abril de 2016, por medio de la cual se le niega a la demandante nuevamente una solicitud de reliquidación pensional y, de la Resolución No. SUB 262022 de 21 de noviembre de 2017, por medio de la cual se resuelve una solicitud de reliquidación pensional en la cual se modifica el valor inicialmente reconocido, quedando una mesada pensional por valor de $994.438 con efectividad a partir del 17 de enero de 2013, fecha en la cual se hizo efectivo el retiro de la 4 01PrimeraInstancia – C01principal - Archivo 22AutoFijaFechaAudiencia.pdf 5 01PrimeraInstancia – C01principal - Archivo 24ActaAudienciaInicial.pdf 6 01PrimeraInstancia – C01principal – Archivo33ActaAudienciaPruebas.pdf 7 01PrimeraInstancia – C01principal – Archivo 02AnexosPoder.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 demandante8. Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, Consecutivo No. 238, expedido a nombre de la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ, en el cual se relejan los valores devengados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 al 16 de enero de 2013, por concepto de asignación básica, bonificación por servicios, pago de incapacidad común ambulatoria, prima técnica no factor salarial 50%, prima de antigüedad empleados municipales, prima de navidad, bonificación especial por recreación y prima de servicios9. Comunicación remitida por COLPENSIONES en la cual se informa que para efectos de reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, se tomó en consideración que la demandante tiene acreditadas un total de 1.602 semanas cotizadas, la prestación se liquidó sobre el promedio devengado que ascendió a $1.104.931, sobre la cual se aplicó una tasa de reemplazo del 90% y permitió identificar como mesada pensional la suma de $994.438 mensuales efectivos a partir del 17 de enero de 2013, haciendo una relación del promedio sobre el cual cotizó durante los últimos 10 años de servicio, escrito en el cual se precisa que los aportes realizados fueron liquidados en aplicación de lo establecido en el Decreto 1158 de 199410. Comunicación de 16 de septiembre de 2019 remitida por la Secretaría de Educación de Valledupar en la cual se informa que los factores salariales devengados por la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ durante el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2002 y el 31 de octubre de 2012 fueron: sueldo básico, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad, documento con el cual se aporta la certificación emitida por COLPENSIONES sobre los valores que se tomaron en cuenta para la liquidación y la relación de semanas cotizadas por la demandante11. 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- En la oportunidad concedida ambas partes presentó escrito de alegatos de conclusión el apoderado de COLPENSIONES, quien reiteró los argumentos expuestos en el trámite de la primera instancia. III.- SENTENCIA APELADA. - 12 El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 24 de enero de 2020, desestimó las pretensiones de la demanda, con fundamento entre otros, en los siguientes argumentos: “…Descendiendo al sub examine, se encuentra probado que la demandante laboró desde el tres (3) de agosto de 1981 a treinta y uno (31) de diciembre de 2012, acreditando un total de 9.919 días laborados, correspondientes a 1.417 semanas, a quien conforme a la Resolución No. GNR 016747 del diez (10) de diciembre de 2012, aplicando el Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como consta a folios 9 a 13 del expediente.
Luego, se profirió la Resolución No. GNR 216853 de fecha 19 de julio de 2015, a 8 01PrimeraInstancia – C01principal – Archivo 02AnexosPoder.pdf 9 01PrimeraInstancia – C01principal – Archivo 02AnexosPoder.pdf 10 01PrimeraInstancia – C01principal – Archivo 32RespuestaColpensiones.pdf 11 01PrimeraInstancia – C01principal – Archivo 29RespuestaOficioSecEducacion.pdf 12 02SegundaInstancia – Archivo01SentenciaPrimeraInstancia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 través de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez, que consta a folios 14 a 16 del expediente, frente al acto mencionado se presentó recurso de apelación y se profirió la Resolución No. VPB 59035 del treinta y uno (31) de agosto de 2015, que ordenó revocar la decisión anterior y ordenó reliquidar la pensión de vejez a partir del 17 de enero de 2013, ascendiéndose los días laborados a 11.303 y la cuota mensual por $4950.271, tal como consta a folios 14 a 20 del expediente.
Del mismo modo, se profirió la Resolución No. GNR 48880 de fecha 15 de febrero de 2016, por la cual se niega la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, en el sentido de que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición, por lo que los únicos factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieren efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones, frente a la cual se interpuso recurso de apelación que se negó a través de la Resolución No. GNR 122616 de fecha 27 de abril de 2016, tal como consta a folios 25 a 32 del expediente.
En este orden, la parte demandante presentó petición de fecha veintisiete (27) de octubre de 2017 insistiendo en su pretensión de inclusión de la totalidad de factores salariales devengados por el Decreto Ley 1045 de 1978, consistentes en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, que se resolvió en la Resolución SUB 262022 del 21 de noviembre de 2017, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez, que se verifica a folios 3 a 39 del expediente.
Dentro del material probatorio allegado al proceso, se observa que el SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR certificó los factores salariales percibidos por la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ, comprendidos entre el treinta y uno (31) de octubre de 2012, los cuales fueron “AUXILIO DE TRANSPORTE, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS y PRIMA DE NAVIDAD”, visibles a folios 116 del expediente.
Ahora bien, en aras de resolver el caso concreto, este Despacho debe -como primera medida-, advierte que la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es objeto de discusión en este proceso, pues ambas partes aceptan estos supuestos, en lo que atañe a la liquidación efectuada en el acto acusado se tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos 10 años de cotización en cuantía de $1.104.391 aplicando una tasa de reemplazo del 90% generando una mesada pensional equivalente a $1.186.488 para el 2017.
Aclarado lo anterior, en este caso la discusión radica en la forma de integrar el Ingreso Base de Liquidación y los factores salariales que pueden ser incluidos dentro del mismo para liquidar la pensión de la actora, no obstante, se debe precisar que como ya se indicó, en este caso se deberá regir por los parámetros sentados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, dentro del proceso radicado expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, las cuales remiten para efectos a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 y los decretos que la desarrollan.
Con base en lo anterior, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de la actora debe estar integrado por los factores salariales enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 [...] sobre los cuales haya cotizado durante los 10 años anteriores a reconocimiento de la pensión o de los devengados en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el status y sobre los cuales se hayan realizado efectivamente cotización a pensión, si le faltaren menos de 10 años.
En este punto se debe tener el cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a la actora le hacían falta más de diez años para adquirir el status pensional, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 por lo tanto, su pensión debió liquidarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Así las cosas, si bien es cierto que en los últimos 10 años de servicios la actora devengó como factores salariales el sueldo básico, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad, tal y como consta en la certificación de factores salariales obrante a folio 116 del expediente, lo cierto es que de esos factores solo están enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, el primero fue el que tuvo en cuenta COLPENSIONES para la liquidación de la pensión, en cuando al factor de BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, se advierte que si bien es cierto, éste se encuentra enlistado en la citada norma, lo cierto es que la parte actora no acreditó que respecto de dicho factor se hubiesen realizado aportes, ello de acuerdo a la sentencia de unificación citada, que estableció que los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. [...]” IV.- RECURSO INTERPUESTO. - 13 Mediante memorial radicado el 10 de febrero de 2020, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 24 de enero de 2020 proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, cuestionando que el asunto haya sido definido a la luz los parámetros sentados por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, desconociendo que esa decisión no tenía aplicación en el asunto bajo examen, por cuanto la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ adquirió el estatus pensional el 17 de enero de 2013, esto es, en forma previa a que se emitieran las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y la sentencia de unificación de 2018 proferida por el Consejo de Estado.
Hace especial énfasis en los parámetros sentados por la H. Corte Constitucional, pues la alta Corporación fue clara en indicar que tales decisiones sólo tendrían efectos vinculantes a partir del 29 de abril de 2015, es decir, a partir de una fecha posterior a la adquisición del estatus pensional por parte de la demandante, lo que ha sido reconocido por el H. Consejo de Estado en sus secciones primera, cuarta y quinta, incorporando apartes de las decisiones en apoyo de su apelación y reclamando la revocatoria de la sentencia apelada, así como que se acceda a las pretensiones de la demanda.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. 14- Concedido el recurso de apelación por parte de la A quo, el proceso fue asignado en reparto e ingresado al Despacho de la Ponente el día 7 de diciembre de 2020, que mediante auto de 21 de enero de 2021 admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 24 de enero de 2020, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Publico y por estado a las demás partes.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del CPACA se concedió a las partes el término para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público el plazo para emitir concepto de fondo. 13 02SegundaInstancia – 03RecursoApelación.pdf 14 02SegundaInstancia – C02ApelacionSentencia – Archivo 04AutoAdmiteApelacion del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Dentro del término concedido, COLPENSIONES presentó escrito de alegatos15 solicitando que la sentencia de primera instancia sea confirmada, pues esta fue emitida respetando los parámetros sentados por las altas cortes sobre la aplicación del régimen de transición(artículo 36 de la Ley 100 de 1993), que cabe aplicar respecto de todas las controversias que a la fecha de su adopción estuviesen pendientes de definición, y en este caso es claro ni siquiera se había promovido la demanda que dio origen a este proceso.
Así mismo, solicita tener en cuenta que de manera reciente la H. Corte Constitucional ha ratificado la postura adoptada desde 2013 en la sentencia SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018 y de la Corte Suprema de Justicia que cita textualmente. Finalmente, mediante auto de 25 de agosto de 2022 se estimó procedente requerir información a COLPENSIONES, la cual fue allegada mediante escrito de 23 de septiembre de ese mismo año, aportando la información solicitada.
VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO16.- En escrito presentado el 12 de marzo de 2021, el Agente del Ministerio Público solicitó a esta Corporación confirmar la sentencia de primera instancia, destacando que contrario a lo manifestado por el apelante, en ninguna de las sentencias invocadas en su escrito se afirma que la aplicación de las premisas sentadas estén supeditadas a la fecha de adquisición del estatus pensional, a lo que se suma su claridad que estas arrojan en cuanto a los alcances en la aplicación del régimen de transición, los factores salariales que pueden integrar el IBL y la exigencia relativa a la prueba de que han servido de base para la liquidación de los aportes a seguridad social, criterio aplicado en la sentencia apelada, que por lo debe confirmarse.
VII.- CONSIDERACIONES. - Surtidas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 24 de enero de 2020, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, decisión proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.17 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - 15 02SegundaInstancia – C02ApelacionSentencia – Archivo 14AlegatosColpensiones.pdf 16 02SegundaInstancia – C02ApelacionSentencia – Archivo 15ConceptoMinisterioPúblico.pdf 17 ARTÍCULO 153 Ley 1437 de 2011 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado por el apoderado judicial de la parte demandante, debe la Sala establecer si le asiste razón al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, al concluir que la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a favor de la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ, debe analizarse a la luz de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han definido los alcances del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o por el contrario, debe aplicarse la posición que estaba vigente a la fecha en que la demandante adquirió su estatus pensional e incluirse dentro del Ingreso Base de Liquidación (IBL) la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios y como consecuencia de ello se revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar accederse a las pretensiones de la demanda. 7.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- Sea lo primero recordar que con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.
No obstante, con el objeto de evitar una afectación sustancial sobre los derechos de aquellos que se encontraran ad portas de adquirir su derecho o se encontraran en condiciones que les permitiera contar con una expectativa legítima de pensionarse a la luz de las normas que se encontraban vigentes antes de la expedición de la Ley 100, el artículo 36 de ese cuerpo normativo estableció: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [ ]”.
Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general pensional del sector público estaba reglamentado en normas dispersas en las cuales se permitía incluso que empleados oficiales fueran afiliados al extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cuando quiera que no se contara con caja de previsión en el respectivo nivel territorial o existiera la voluntad de afiliar a los empleados al sistema administrado por esa entidad, de tal suerte que se presentaban casos en que el empleado público había estado afiliado toda su vida laboral al extinto ISS, o que lo habían estado en periodos determinados, lo que conllevaba la aplicación de requisitos también distintos para efectos de acceder a la prestación. De hecho, con la expedición de la Ley 71 de 1988 se pretendió corregir las injusticias que de esas situaciones se desprendían, por cuanto existía la concepción de que sólo podían acumularse tiempos cotizados en diferentes cajas de previsión públicas causadas por vinculaciones con distintas entidades públicas, pero no acumulación con tiempos cotizados en el ISS, lo que fue corregido con ocasión de la expedición de la referida ley.
De allí que para el análisis de un asunto en el que se controvierta el reconocimiento de la prestación o la forma en que se definió el monto de la mesada pensional, en ocasiones resulte procedente consultar lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 (pensión de jubilación), el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario Decreto 1848 de 1969 (pensión de invalidez), Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), e incluso el mismo Decreto 758 de 1990 a través del cual se adoptó el reglamento de prestaciones a ser reconocidas por el extinto ISS, entre otras muchas disposiciones que reglamentaban lo referente a edad, tiempo de servicios exigido para acceder a la prestación, tasa de reemplazo aplicable, forma de integrar el Ingreso Base de Liquidación (en adelante IBL) y factores salariales susceptibles de incluirse.
Respecto al IBL y su integración, debe aclarase que esta Corporación en anteriores oportunidades venía acogiendo la tesis expuesta por el Consejo de Estado, en cuanto a reliquidación pensional se refiere con base en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios y todos los factores devengados en dicho período, para lo cual se daba aplicación a la sentencia del 3 de febrero de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicación número: 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10).
Sin embargo, este Tribunal varió la anterior posición, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional No. 230 de 2015, en la cual se resolvió ordenar la liquidación de la pensión en estudio, con base en los últimos 10 años de servicio, como lo estableció el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; aplicando de este modo, el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, pese a encontrase sujeto al régimen de transición previsto en dicha norma, delimitando los parámetros referentes al mismo.
Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dentro de una acción de tutela, decidió amparar al accionante los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, y seguridad social, dejando sin efectos una providencia proferida por este Tribunal, en la cual se había dado aplicación a la Sentencia SU-230 de 2015, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 Luego, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado18, adoptó sentencia de unificación por importancia jurídica y con criterio de unificación dejó sentada su posición sobre el tema, estableciendo que el criterio invariable de esa Corporación, sostenido en forma unánime por más de 20 años, es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%).
Por lo expuesto, este Tribunal volvió a adoptar la posición inicial en sus decisiones referentes a reliquidaciones pensionales con base en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la orden impartida por el órgano de cierre de la jurisdicción a la que pertenece. No obstante, esa posición fue modificada de forma parcial, por la Sección Segunda de dicha Corporación, acogida en la Sentencia T-615 de 9 de noviembre de 2016 de la Corte Constitucional, al estimar que los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 sólo pueden aplicarse en aquellos procesos en que la demanda haya sido presentada con posterioridad a su ejecutoria (29 de abril de 2015), habida cuenta que lo contrario conllevaría a la vulneración del derecho a la seguridad.
Sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado en decisión adoptada en sede de tutela, retomó la posición adoptada por la Sección Cuarta, formulando algunas precisiones que se acompasan mejor con la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la medida en que se garantizan los derechos adquiridos, los principios de confianza legítima, progresividad y no regresividad aplicables en material laboral, indicando así que la fecha de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 sólo puede tomarse como referente para contrastarla con la fecha de adquisición del estatus pensional, de tal suerte que si el estatus pensional se adquirió con anterioridad a ella se debe aplicar la anterior línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, y si es posterior, sí aplicar la de la Corte Constitucional, quedando de esta forma debidamente salvaguardado el respeto por el precedente judicial.
En esas condiciones, este Tribunal varió la posición anteriormente asumida para en su lugar aplicar el precedente de la Corte Constitucional tan sólo a los casos en que la fecha de adquisición del estatus pensional fuera posterior a la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 (29 de abril de 2015), así mismo se aplicaba el precedente trazado por el Consejo de Estado, a todos aquellos eventos en que el derecho a la pensión se haya adquirido con anterioridad a dicha fecha.
Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017 concluyó, que de acuerdo a lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, “... [l]a interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” (Se subraya en la cita). 17 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de febrero de 2016. Expediente No. 250000232400020130154101. M.P. Gerardo Arenas Monsalve (qepd). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 De igual manera, recordó que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “... [i]mpuso límites temporales y materiales.
En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo.
Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. No obstante, visto que en sede ordinaria y de tutela, se ha desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda en las sentencias de unificación C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, recientemente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación vio la necesidad de desatar el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.
A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3º de dicha norma. Así: (i) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (a) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE y, (ii) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Para la Sala Plena del Consejo de Estado, el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3º, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Adicional a lo dicho, en la sentencia de unificación a la que se hace mención el Consejo de Estado fijó como segunda subregla el hecho de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, pues considera que es la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional, dado que garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Diferente a lo que ocurría con la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, porque esta interpretación va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, ya que traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Así las cosas, en atención a que la jurisprudencia que profiere el órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, esta Corporación acoge en su totalidad el precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el IBL en el régimen de transición, el cual no es otro que el esbozado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-395 de 2017, providencia en donde se ratificó lo establecido en la sentencia de Unificación 230 de 2015, delimitando los parámetros referentes al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que si bien es cierto esta norma conservó la aplicación del régimen anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, no fue así para efectos del Ingreso Base de Liquidación, motivo por el cual se concluye, que para la liquidación pensional se debe tener en cuenta los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; aún si el sujeto se encuentra en el régimen de transición. Al respecto, puntualizó el H. Consejo de Estado: “…[e]l tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. En este punto es importante precisar que la Sala Plena dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla, referida al periodo que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. En tal sentido, advirtió que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora María Victoria Bustamante García, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo.” (Sic para lo transcrito) Más aún, en reciente sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado19 dejó establecido cuáles son los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones a los docentes, señalando claramente que sólo aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la ley y se hubieren efectuado aportes, así: “...
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 1.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 3.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 4.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 5. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años 19 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 de fecha 25 de abril de 2019. Expediente No. 68001233300020150056, No. Interno: 0935-2017. M.P Cesar Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. … v. Efectos de la presente decisión 73.
Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” -Se subraya- 7.4.- CASO CONCRETO.- Dio origen a este proceso la inconformidad que le asiste a la demandante con la forma en que se ha liquidado la pensión de vejez que le fue reconocida, por cuanto estima que en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no fueron incluidos la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, sino el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años previos a la adquisición del estatus pensional, lo que considera abiertamente irregular a la luz de las normas aplicables y la jurisprudencia que para ese momento se encontraba vigente.
Con el objeto de apoyar sus pretensiones, junto con la demanda se allegó copia de la totalidad de actos proferidos por COLPENSIONES vinculados a la pensión de vejez solicitada por la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ, así como copia de la certificación expedida por la última empleadora, en la cual aparecen relacionados los conceptos devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional de la demandante, que para mayor claridad se incluyen a continuación: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 COLPENSIONES se ha opuesto a las pretensiones de la demanda por cuanto de acuerdo con reiterada jurisprudencia proferida por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo permite aplicar de la normatividad anterior lo relativo a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, precisando que no hacen parte del mismo los factores salariales que pueden ser incluidos en el IBL, que por regla general deben corresponder al promedio de lo percibido durante los últimos 10 años de servicio.
En la sentencia de primera instancia la A quo desestimó las pretensiones de la demanda con apoyo en la jurisprudencia, en especial en lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, así como en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, que coincidieron en indicar que sólo pueden hacer parte del IBL los conceptos enlistados expresamente por el legislador, siempre que hayan servido de base para la liquidación de los aportes a pensión, y en el asunto bajo examen si bien se había acreditado que la demandante percibió durante el último año de servicios la bonificación por servicios prestados, no existía prueba en el proceso de que sobre ese concepto se hayan practicado los respectivos aportes.
Cuestiona el apoderado de la parte demandante la decisión adoptada en primera instancia por considerar errada la postura asumida por la A quo, indicando que en las sentencias proferidas en esta materia se ha hecho especial énfasis en que la variación que se ha presentado en la jurisprudencia solo resulta aplicable en aquellos casos en que el estatus pensional se adquiera con posterioridad a su adopción, y dado que en este caso la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ adquirió su estatus pensional el 17 de enero de 2013, resultaba procedente dar aplicación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 íntegra a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, leídas en concordancia con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, que establecen la forma en que la base de liquidación debe estar integrada para darle aplicación a la tasa de reemplazo, con cuyo resultado se determina el monto a reconocerse por concepto de mesada pensional.
En apoyo de su apelación cita algunos apartes de pronunciamientos que se han emitido en las Secciones Primera, Cuarta y Quinta del H. Consejo de Estado, en los cuales se coincide en identificar el referente para la aplicación de los nuevos pronunciamientos de unificación, la fecha de adquisición del estatus pensional, lo que le permite concluir que si esta fue anterior a las decisiones judiciales, se deben aplicar los precedentes anteriores, argumento que como quedó analizado in extenso fue aclarado por la H. Corte Constitucional en el sentido de precisar que se debe tomar como referente de aplicación la fecha de presentación de la demanda, que en este caso corresponde al año 2018, cuando las sentencias de unificación ya existían.
Ahora, en el asunto bajo examen se encuentra acreditado que la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ laboró por más de 20 años al servicio de diferentes entidades públicas (CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL CESAR, FONDO EDUCATIVO REGIONAL y ALCALDÍA DE VALLEDUPAR), durante el periodo comprendido entre el 3 de agosto de 1981 y el 31 de diciembre de 2012.
Así mismo, se encuentra demostrado que la demandante nació el día 16 de agosto de 1952, adquiriendo la edad de 57 años de edad el 16 de agosto de 2007 y los 60 años, el 16 de agosto de 2010 (artículo 12 Decreto 758 de 1990), lo que le permitió acreditar ante COLPENSIONES que satisfacía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez tanto a la luz de lo previsto en el Decreto 758 de 1990 como de las Leyes 33 y 62 de 1985, siendo emitida la Resolución No. GNR 016747 de 10 de diciembre de 2012 en la cual se le reconoció una mesada pensional por valor de $924.818.
Respecto de los tiempos laborados, en el proceso se cuenta con la siguiente relación de tiempos laborados: Partiendo de lo expuesto debe precisarse que la Sala prohijará una posición contraria a la expuesta por el apelante, habida consideración que en este asunto no solo resulta determinante establecer cuál es la forma de integrar el IBL de un pensionado oficial cuyo estatus pensional se ha adquirido con anterioridad a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sino de manera especial, cuál es el marco normativo que debe regir la pensión de vejez reconocida a la demandante, pues como bien lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, no es dable tomar apartes de diferentes normas para integrar el “marco normativo” aplicable a un caso en cuanto resulta más favorable, pues se estaría usurpando las funciones del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 legislador ordinario, quien es el llamado a definir cuál es el contenido de la regla a observar.
Y se llama la atención especialmente sobre este aspecto, teniendo en cuenta que desde que se emitió el acto de reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante, se ha estado insistiendo en que las normas aplicables eran las contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, que aplicaban para los servidores públicos, y no el Decreto 758 de 1990 conforme al cual se reconoció la prestación y regulaba el reconocimiento de la pensión en el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cuyos destinatarios por regla general eran los trabajadores del sector privado.
En consecuencia, se procederá a relacionar las normas que se estima eran aplicables para el estudio de la prestación, partiendo de la premisa que si bien la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ fungió como empleada pública, no lo es menos que durante toda su vida laboral permaneció afiliada al ISS (hoy COLPENSIONES): DECRETO 758 DE 1990 “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte” LEY 71 DE 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” LEYES 33 Y 62 DE 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Edad para pensionarse: 55 años mujeres y 60 años hombres Edad para pensionarse: 55 años mujeres y 60 años hombres Edad para pensionarse: 55 años mujeres y hombres Tiempo de servicio exigido: 20 años cotizados Tiempo de servicio exigido: 20 años cotizados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión en el nivel nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el ISS No aplica cuando los aportes se han realizado en forma exclusiva al ISS Tiempo de servicio exigido: 20 años cotizados Tasa de Reemplazo: entre el 45% y el 90% de acuerdo con el número de semanas cotizadas, estableciendo el 45% como referente frente a 500 semanas cotizadas y el 90% para 1.250 semanas o más cotizadas Tasa de reemplazo: Declarada su nulidad (era entre el 45% y el 75%) Tasa de reemplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas Ingreso Base de Liquidación: Si la entidad de previsión es el Instituto de Seguros Sociales, el salario asegurado será el promedio de los salarios de base de las categorías sobre las cuales se efectuaron los aportes durante el último año de servicios.
La base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes se obtendrá de la siguiente forma:... b). Si se acreditan tiempos de aportes posteriores al 19 de diciembre de 1988, la base Ingreso Base de Liquidación: promedio de lo devengado durante el último año de servicios que sirvió de base para los aportes. Son factores salariales: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 para la liquidación de la pensión será la suma de los productos de cada tiempo de aportación posterior a esa fecha por el salario asegurado en la entidad empleadora respectiva, dividida por la suma de dichos tiempos, de acuerdo con la siguiente fórmula: Base para la liquidación de la pensión: S1 t1 + S2 t2 + S3 t3 +.. + Sn tn t1 + t2 + t3 +.. + tn Donde: n = número de entidades empleadoras donde trabajó tiempo continuo.
S1 = Salario asegurado por entidad empleadora 1 S2 = Salario asegurado por entidad empleadora 2 Sn = Salario asegurado por entidad empleadora n ti = Tiempo trabajado en la entidad empleadora 1 t2 = Tiempo trabajado en la entidad empleadora 2 tn = Tiempo trabajado en la entidad empleadora n Los salarios asegurados empleados en estos cálculos deberán estar expresados en salarios mínimos.
Cabe aclarar que se cita la Ley 71 de 1988, en la medida en que en el marco normativo anterior era la norma que permitía sumar tiempos cotizados en diferentes entidades públicas, como se reclama en el asunto bajo examen, solo que las características del caso impiden resolverlo a la luz de dicha normativa, por cuanto en el proceso se encuentra demostrado que la señora ALICIA ROCHA DE JIMÉNEZ estuvo vinculada durante toda su vida laboral como servidora pública al extinto ISS, hoy COLPENSIONES.
Lo anterior conlleva que solo se puedan tomar como parámetros para el análisis lo previsto en el Decreto 758 de 1990, aplicable exclusivamente a los afiliados del extinto ISS, independientemente de la calidad del trabajador vinculado (privado u oficial), y las Leyes 33 y 62 de 1985, cuyo contenido derogó lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que establecía la forma en que se debía integrar el ingreso base de liquidación de los empleados públicos, quedando vigente tan sólo para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez en algunos contextos, como el de los docentes oficiales.
De la confrontación de requisitos y supuestos de los cuales se parte en los dos modelos, es dable deducir que la variación sustancial se presenta en el porcentaje máximo que como tasa de reemplazo se puede aplicar en cada uno de ellos, pues en tanto que en el Decreto 758 de 1990 oscila entre el 45% y el 90%, en las Leyes 33 y 62 de 1985 está en el 75%.
En ese contexto, surge de manera palmaria que el régimen que le resultaba más beneficioso a la demandante era el contenido en el Decreto 758 de 1990, tomando en consideración que cotizó por más de 1.250 semanas y ello le permitía acceder a una mejor tasa de reemplazo, que en el marco de las Leyes 33 y 62 de 1985 tan sólo sería como máximo el 75%.
Y en cuanto a los factores salariales susceptibles de ser integrados en el IBL, conforme a lo expuesto en la parte considerativa es claro que sólo podían ser incluidos los conceptos autorizados por el legislador devengados durante los últimos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 10 años de servicio y sobre los cuales se hubiesen practicado los respectivos aportes a pensiones, y pese a la labor probatoria adelantada por esta Corporación con el objeto de conocer qué conceptos percibió la demandante durante ese periodo, solo fue posible conocer lo devengado durante el último año de servicios y obtener certificación que indica que sobre todos los conceptos percibidos en ese periodo se liquidaron los aportes.
No obstante, ello no resulta suficiente para establecer si la liquidación realizada por COLPENSIONES incluyó los conceptos autorizados expresamente por el legislador para definir el ingreso promedio base de liquidación, por lo que al no existir más elementos probatorios sólo queda confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto sus argumentos no pudieron ser desvirtuados en el trámite de la segunda instancia. 7.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.- Por las razones que anteceden, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 24 de enero de 2020, en la cual se desestimaron las pretensiones propuestas por la parte actora. 7.6.- CONDENA EN COSTAS.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho20, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación; no obstante, no se puede desconocer que el H. Consejo de Estado21 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, tampoco observa alguna evidencia de 20 Artículo 361 del Código General del Proceso. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 21 de enero de 2021.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). M.P William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00292-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 causación de expensas que justifiquen su imposición, más aún cuando el recurso ha tenido origen en las variaciones que se han presentado en la jurisprudencia, situación que no le resulta imputable, por lo que la Sala se abstendrá de imponerlas en segunda instancia. 7.6.- DECISIÓN. - Por lo anterior expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha 24 de enero de 2020 proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 075 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 66bbe0a472b0eb65224eddae1d6abb254717d1792db19be3c33a45d6a8280e19 Documento generado en 10/08/2023 10:11:13 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica