66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) · Administrative Court of Risaralda

REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO – Inclusión subsidio familiar como partida computable/ DECRETO 1161 DE 2014- Porcentaje del 70%/ INAPLICACION DECRETO 1162 DE 2014-Violación derecho a la igualdad De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico sí existe colisión entre principios constitucionales, que torna ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de “igualdad”, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar, alcanza la entidad suficiente que implica una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

De tal modo, habiendo dejado debidamente establecidas las razones por las cuales se considera que en el caso en estudio se contraría flagrantemente dicho principio de igualdad, a la luz de la sentencia de unificación en los términos planteados en el recurso de apelación, esta Corporación encuentra procedente dar aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece la facultad judicial de inaplicar una norma (artículo 1º del Decreto 1162 de 2014) cuando ésta contraviene la Constitución Política (artículo 13 superior), pero solo para el caso concreto y con efectos inter partes. para esta Corporación resulta evidente que lo dispuesto en el artículo 5º de Decreto 1161 de 2014, que consagra el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del personal de soldados profesionales, en el referido porcentaje del valor que devengue en actividad, no ha sido derogado por norma posterior, que la sentencia de unificación fijó una subregla solo en el sentido de ser incluida dicha prestación como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, y que el auto aclaratorio de la misma nada dispuso sobre la manera de liquidarlo para quienes se encuentra en servicio activo, y además, atendiendo los derechos laborales que le asisten, aquella resulta más benéfica que la que le fuera aplicable –Decreto 1162 de 2014-y que atenta sin lugar a equívocos contra el derecho a la igualdad del actor, circunstancia que viabiliza su inaplicación como se dejó anteriormente explicado. para esta Sala, la conclusión a la cual se arriba en el sub examine, obedece a una interpretación de las normas que confluyen a la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar deprecado por la parte actora, a la luz del análisis jurídico sobre la colisión de principios de rango constitucional que a criterio del Tribunal existe entre ambas normas estudiadas y que logra determinarse a través del “test de igualdad”, en especial consideración a que no existe un criterio de unificación jurisprudencial que reste fuerza al juicio de valor expuesto en este proveído.

En razón de todo lo argumentado, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dispondrá el reajuste de la asignación de retiro del demandante para la inclusión del subsidio familiar en un 70% del valor que venía devengando en actividad, y no en un 30%, como lo realizó la entidad en el acto administrativo que se acusa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés Radicación: 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Demandante: XXXXXXX Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor XXXXXXX, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES En las hojas 2 y s.s. del escrito de demanda “Expediente digital”1, la parte actora solicita: 1.1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por la cual fue reconocida la asignación de retiro en favor del demandante. 1.2.

Que se inaplique parcialmente, por inconstitucional, el Decreto 1162 de 2014, por violar derechos fundamentales, en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%. 1.3. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante en la partida conocida como subsidio de familia, para tomar como partida computable el 70% de lo devengado en actividad. 1 Samai Juzgado – índice 5 Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.4.

Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia; y que, una vez hecha la liquidación, continúe el pago con el nuevo valor que arroje. 1.5.

Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el pago. 1.6. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda legal colombiana y reajustarse con base en el IPC. 1.7. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.8.

Que se condene en costas a la entidad demandada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de La Ley 1437 de 2011. 2.

HECHOS En la hoja 2 ibidem del expediente electrónico2, se narraron los siguientes: 2.1. El actor estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. 2.2. El subsidio de familia del actor se le liquida como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según el Decreto 1162 de 2014; y el Decreto 1161 de 2014 regula el mismo en un 70%. 2.3.

La asignación de retiro le fue reconocida al demandante mediante Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020. 2 Samai Juzgado – índice 5 Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En las hojas 3 y s.s. del mismo documento3, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 • Ley 1437 de 2011, artículos 138 y s.s. • Ley 4ª de 1992 • Ley 131 de 1985 • Decreto 1794 de 2000 • Decreto 1793 de 2000 • Decreto 4433 de 2004 El concepto de violación lo expone así: Resaltó la parte actora que la sentencia SUJ-015 CE-S2-2019, radicado 850013333002201300237-01 no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, sino que se limitó a establecer si el subsidio de familia es partida computable en dicha asignación, lo cual resulta relevante, en cuanto, al no establecerse regla alguna, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe de incluir el subsidio de familia, toda vez que el Decreto 1162 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable y el Decreto 1161 del 2014 lo estableció en un 70%, por lo que el Decreto 1162 de 2014 es abiertamente inconstitucional por el derecho a la igualdad frente a los también soldados profesionales.

Pone de presente la existencia de un trato diferencial e inconstitucional, ya que del análisis normativo se tiene que para (i) los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que es personal que más devenga, el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje en actividad, (ii) que los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del 70% de lo devengado en actividad, (iii) y por último, los soldados que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, les será computado 3 Ibidem Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 según la norma acusada, para la asignación de retiro solo el 30% del subsidio familiar devengado en actividad.

Continúa indicando que el trato diferencial que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido, porque el subsidio familiar en Colombia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, lo que no sucede en las Fuerzas Militares, pues el personal con menor ingreso económico, como lo son los soldados, se les reconoce la prestación como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores beneficios.

Trae a colación lo referente a la creación y naturaleza del subsidio familiar, así como la finalidad de dicha prestación, que busca ayudar a los trabajadores de medianos y menores ingresos con las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus familias. Por tanto, el acto acusado se encuentra en transgresión de lo establecido en el artículo 2, literal a) de la Ley 4ª de 1992, al generar una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales; como un derecho destinado a la protección integral de la familia.

Dedica un capítulo a la inaplicabilidad de los actos administrativos y alude a una desviación de poder, en el entendido que se desconocen normas de orden legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, dentro del término de traslado de la demanda, guardó silencio4.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda mediante la sentencia5 que se impugna, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo. Como fundamento de la decisión anterior, el a quo hace alusión al subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en 4 Ver constancia secretarial.

Samai Juzgado – índice 8 5 Samai Juzgado – índice 17 Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 referencia inicial al Decreto 1794 de 2000 que lo estableció en el 4% de su salario básico mensual más la prima de actividad a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o en unión marital de hecho, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009 y que fue objeto de control de legalidad por el Consejo de Estado, que mediante sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad con efectos ex tunc, es decir, retrotrae las cosas al estado anterior, por lo cual recobró vigencia el anterior estatuto Decreto 1794 de 2000.

Hace mención a los Decretos 1161 de 2014 en tanto creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo que no percibieran el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 1º de julio de 2014, estableció en su artículo 1º el porcentaje en que sería reconocido en la asignación básica y en su artículo 5º lo incluyó como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en cuantía del 70% de lo devengado en actividad por ese concepto.

Transcribe in extenso las reglas de unificación jurisprudencial fijadas para la determinación de las asignaciones de retiro para soldados profesionales por el Consejo de Estado -sentencia del 25 de abril de 2019-, respecto de la cual indica que determinó que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir del julio de 2014, tienen derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro lo estuvieran devengando conforme al Decreto 1794 de 2000, y en un porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía esa partida en la fecha mencionada.

Seguidamente refiere a la obligatoriedad del precedente y con mayor razón de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, al mismo tiempo que indica compartir lo expresado por el señor Agente del Ministerio Público en concepto que rindió dentro de este proceso, en torno a la regla sentada en la sentencia de unificación sobre el monto del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, pronunciamiento del que además recalca, no fue modificado por el auto aclaratorio dictado el 10 de octubre de 2019.

Concluye que, a partir de la obligatoriedad de las sentencias de unificación y por cuanto en la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro el demandante se encontraba devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 es indiscutible que el porcentaje del 30% incluido por este concepto en la Resolución 2188 del 4 de marzo de 2020, es el que se ajusta a las reglas sentadas por el órgano de cierre de esta jurisdicción, el cual, insiste, es obligatorio y, por tanto, las pretensiones no tienen vocación de éxito.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento de recurso de apelación6 del expediente electrónico, con base en los siguientes argumentos: Centra su inconformidad en la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con inclusión del 70% del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable y no en el 30%, en consideración a que en virtud de adición y aclaración de que fue objeto la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en ella no se estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, sino que se limitó a abordar el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Señala que, al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el mismo, toda vez que el Decreto 1161 de 2014 lo estableció en un 30%, el Decreto 1162 de 2014 en un 70% y el Decreto 4433 de 2004 lo fijó en un 100%. Manifiesta que este trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido, en tanto que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, establece un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar; y que caso contrario sucede en las fuerzas militares, que al personal con menor ingreso económico, como son los soldados, se le reconoce la prestación del subsidio familiar como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores 6 Samai Juzgado – índice 21 Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 beneficios; que tal premisa evidencia un trato diferenciado que no tiene justificación legal y mucho menos constitucional.

Las circunstancias de hecho y la finalidad de la norma de acuerdo con lo anterior atenta contra el mínimo vital de los soldados que perciben en su subsidio de familia dicho porcentaje disminuido en su asignación de retiro, en comparación con la de sus superiores en condición también de retiro, cuando la igualdad se trata de un mandato dirigido principalmente al legislador, para que regule las diversas situaciones sin hacer discriminaciones odiosas.

En ese orden, sostuvo que resulta necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice «el treinta por ciento (30%) de dicho valor», por vulnerar el derecho a la igualdad de los soldados profesionales respecto a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del demandante.

Solicita finalmente que por las anteriores razones y conforme las pruebas obrantes en el proceso, se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 9 de enero de 20237, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte actora.

De acuerdo con la constancia secretarial8, las partes y el señor Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. 7 Samai Tribunal – índice 3 8 Samai Tribunal – índice 9 Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1539 y 24310 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202111, vigente para el momento de la interposición del recurso.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. 9 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 10 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 11 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 12 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 “Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia”, proferido por la Sala Plena de este Tribunal.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la parte demandante, si le asiste o no el derecho a la inclusión, en la asignación de retiro como partida computable, del subsidio familiar en un porcentaje del 70% previsto en el Decreto 1161 de 2014; o si, por el contrario, su proporción corresponde al 30% conforme lo regulado en el Decreto 1162 del mismo año, norma vigente al momento de la causación de su asignación, tal como se consideró en la sentencia de primera instancia. 3.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020 «Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al (a la) señor(a) SOLDADO PROFESIONAL (r) DEL EJÉRCITO XXXXXXX identificado(a) con Cédula de ciudadanía No. 1xxxxx de Pereira.» (hojas 4 a 6 del documento de anexos de la demanda, “Expediente digital”13), de la cual se desprende el reconocimiento de prima de antigüedad en 38.5% y de subsidio familiar en 30%, como partidas computables.

Se dice de conformidad con lo indicado en el artículo 16 del Decreto 12 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 13 Samai Juzgado – Índice 5 Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 4433 de 2004, Decreto 2360 de 2019, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 1162 del 24 de junio de 2014. - Hoja de servicios (hojas 7 y 8 de los anexos de la demanda, archivo “Expediente digital”14), del señor XXXXXXX, según el cual ha prestado servicios al Ejército Nacional.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia15. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. En primera instancia fueron negadas las súplicas de la demanda en torno a la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con inclusión del 70% del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable, en consideración a que el asunto tiene analogía fáctica a la subregla decantada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19, en la que se zanjó el criterio que a quienes causaron su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, se les incluya dicha partida en el porcentaje del 30% si ya la percibían conforme al Decreto 1794 de 2000, y del 70% para el personal que no la devengaba.

La parte demandante, a través del recurso de apelación objeto de pronunciamiento en este proveído, considera que en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado – CE-SUJ02-015-19 que sirvió como fundamento para la decisión de primera instancia, no se estableció regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable para la asignación de retiro, por lo que insiste en que el Decreto 1162 de 2004, que determinó el mismo en un 30%, es inconstitucional frente a los derechos que les asiste a los también soldados 14 Ibídem 15 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.

Sala Primera de Decisión. MP Dufay Carvajal Castañeda. Aprobado por la Sala del 30 de septiembre de 2022. Referencia: Radicación: 66001-33-33-005- 2020-00210-01 (D-0895-2022). Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Primera de Decisión. MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Aprobado por la Sala del 10 de febrero de 2022.

Referencia: Radicación: 66001-33-33-007-2020-00202-01 (D-1013-2021). Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Primera de Decisión. MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Aprobado por la Sala del 15 de diciembre de 2021. Referencia: Radicación: 66001-33-33-001-2019-00186-01 (F-0424-2020). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Raúl Antonio Naranjo Mesa. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL. Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 profesionales, en comparación con la inclusión regulada en el Decreto 1161 de 2014 con una tasa de reemplazo del 70; circunstancia que a su juicio torna necesario la realización de un test de igualdad.

Para resolver el asunto planteado en esta instancia, analizará este colegiado la siguiente temática: (i) el subsidio familiar y su evolución normativa para los soldados profesionales; (ii) las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, a la luz de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado y el debido test de igualdad, (iii) la excepción de inconstitucionalidad;

(iv) resolución del caso concreto del demandante y, en caso de considerarse causado el derecho pretendido, estudiará el Tribunal (v) la prescripción y (vi) la actualización de los montos. 4.1. Subsidio Familiar y su evolución normativa para los soldados profesionales. El subsidio familiar constituye una prestación propia del régimen de seguridad social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral a cargo del empleador por obligación que la ley le impone. De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores de menos recursos en la población, mediante un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, debido a su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Conforme dicho propósito, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.

El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: en primer término, como «una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.» Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios.

El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos. Ahora bien, en el caso específico de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, requiriendo, por ende, para la implementación del subsidio familiar, de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: «ARTICULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.» Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009, fue derogado el citado artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, y quedó el subsidio familiar vigente solo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo; aclaró la nueva normativa que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual16.

El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que dispuso cuáles son las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, no estableció el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales, como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, como sí lo hizo para los soldados y suboficiales (art. 13); situación que generó múltiples pronunciamientos del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, en el sentido que dicha situación resultaba ser violatoria del principio de igualdad, en cuanto excluye de un beneficio prestacional 16 Artículo 1º Decreto 3770 de 2009, parágrafos primero y segundo. Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 a los soldados profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares.

No obstante, posteriormente el Decreto 1162 de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente en relación con los soldados profesionales como es el caso del demandante: «ARTÍCULO 1.

A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» (Resalta la Sala) Por su parte, el Decreto 1161 de 2014, creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: «ARTÍCULO.1°.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)

ARTÍCULO 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» Es así como en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar no estaba consagrado como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, no obstante, con la entrada en vigencia del referido Decreto 1162 de 2014 los soldados profesionales que venían devengando dicho subsidio conforme lo prevén los Decretos 1794 da 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que se incluya en su asignación básica como partida computable el subsidio familiar en un porcentaje del 30% de lo devengado en actividad, sin embargo, el Decreto 1161 de 2004, indicó que dicho beneficio se computará en un 70% del total que se devengue en actividad, para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Si bien es cierto que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2004, relativo al subsidio familiar, también lo es que aquel garantizó a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que lo devengaban, que continuaran percibiendo el subsidio familiar, hasta la fecha de retiro.

Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 No obstante, el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B del H. Consejo de Estado, en providencia del 8 de junio de 201717, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar, sin tener en cuenta que el Decreto 1161 del 24 de junio de 201418 creó nuevamente dicho subsidio, a partir del 1º de julio de 2014, conforme quedó transcrito. 4.2.

Partidas computables - asignación de retiro de soldados profesionales -Sentencia de unificación del Consejo de Estado- test de igualdad. Sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), unificó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, así: «2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%19 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200020 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.» Precisa esta Magistratura que, de conformidad con la tercera regla21 fijada en la mencionada Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro como soldados profesionales, sin embargo, esta hipótesis no se cumple en el caso del demandante, cuya prestación 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 18 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 19 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 20 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 21 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 de retiro fue causada el 29 de febrero de 202022, fecha de su baja efectiva y en la que se encontraba devengando dicha partida.

Sobre este punto y aunque la referida Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016), consolidó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo cierto es que, en auto aclaratorio de la aludida providencia proferido el 10 de octubre de 2019, esa Alta Corporación señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia, bajo los siguientes términos: «Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo.» Bajo este contexto, para la Sala de Decisión el hecho de que el Decreto 1162 de 2014 disponga que el subsidio familiar para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, debe liquidarse en un 30% de lo devengado en actividad, comporta un trato discriminatorio, comoquiera que el Decreto 1161 de la misma anualidad determina su valor en un 70% de la asignación básica, con el único criterio diferenciador de establecer que dicho porcentaje aplica para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, situación que evidencia, se reitera, un trato diferencial injustificado entre quienes venían devengando el subsidio familiar con base en los mencionados decretos y quienes no, al permitir la inclusión del mismo en la asignación de retiro de los primeros en un porcentaje inferior al establecido para los segundos. 22 Ver Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020 (hojas 4 y s.s. de anexos de la demanda).

Samai Juzgado – índice 5 Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Ahora, respecto del derecho a la igualdad y su vulneración, la Corte Constitucional ha establecido23: «3.1 El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes24.

El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. No obstante, el anterior enunciado puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.

Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique25. De este modo, no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente.

De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad. Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad26.

(…) 3.3 Para determinar si una norma es o no violatoria del principio de igualdad y por tal motivo resulta discriminatoria y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido como metodología válida la realización de un juicio de igualdad27. Dicho juicio implica establecer cuáles son las situaciones o supuestos susceptibles de comparación con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente.

Una vez hecho lo anterior, hay que verificar si ese tratamiento obedece o no a criterios objetivos, razonables, proporcionados y que resulten acordes con una finalidad constitucional legítima. En últimas, lo que hay que establecer es si la norma objeto de control constitucional regula o no situaciones distintas para luego determinar si esa diferencia de trato es o no razonable.

Es preciso comprobar si existe una razón suficiente que justifique el trato desigual28» 23 C-299 de 2011 24 Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la T-597 de 1993; C-461 de 1995; C-230 1994; C-101 de 2003 (sobre regímenes especiales). 25 Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-173 del 29 de abril de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 26 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 y C-022 del 23 de enero de 1996. 27 Pueden consultarse las sentencias C-445 de 1995, ya citada, C-598 del 20 de noviembre de 1997, C-654 del 3 de diciembre de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-888 del 22 de octubre de 2002. 28 Sobre la estructura del derecho a la igualdad y concretamente lo relacionado con el test de razonabilidad pueden consultarse las sentencias T-230 del 13 de mayo de 1994 y C-022 de 1996, ya citada.

Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Con fundamento en lo anterior, si bien el legislador se encuentra facultado para expedir normas en las que otorgue un trato diferencial, esta distinción debe tener un fundamento racional y objetivo que se encuentre en concordancia con la finalidad de la norma; empero, en lo que respecta al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 que dispone, como se dijo, la regulación del subsidio familiar en un monto del 30% para los soldados que devengaban esta partida con base al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, encuentra la Sala una flagrante violación al derecho a la igualdad, toda vez que al analizar la norma, la jurisprudencia y el espíritu de esta partida (subsidio familiar), no se encontró un fundamento racional y objetivo que permita poner en un plano de mayor protección a los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, frente a los soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar con base en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como lo es el caso del demandante, por cuanto la finalidad de dicho subsidio para ambos casos consiste en aliviar a los trabajadores del nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, de las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus seres queridos, lo que en otras palabras significa brindar una protección especial a las familias que por sus bajos ingresos se encuentran en un mayor estado de vulnerabilidad.

De lo antes expuesto concluye la Sala que, al establecer el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, un porcentaje diferente para incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales que devengaban dicha partida conforme al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, con respecto de los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los referidos Decretos, tal circunstancia, se itera, se torna violatoria del derecho a la igualdad. 4.3.

Excepción de inconstitucionalidad. Al respecto es de considerar lo que ha señalado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que también había analizado la Corte Constitucional sobre el tema: «Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales.

Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996-07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto).» (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Así, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico más allá de considerar que en una situación específica vulnera un principio de naturaleza constitucional y, en especial, en normas de contenido amplio, como lo es el derecho fundamental a la igualdad.

Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico sí existe colisión entre principios constitucionales, que torna ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de “igualdad”, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar, alcanza la entidad suficiente que implica una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

Resolución del caso concreto. Con apego a las consideraciones plasmadas en precedencia, el demandante causó su asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, -específicamente a partir del 29 de febrero de 2020-, lo cual le otorga el derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, por lo cual no comparte el Tribunal la decisión que al respecto fue adoptada en primer grado, de liquidar dicha partida con base en el 70% de lo devengado en actividad, con el argumento de que lo que se fija en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado es una subregla al respecto de este tema, que constituye precedente de obligatorio cumplimiento para los asuntos que guarden identidad fáctica y jurídica como ocurre con el analizado en esta oportunidad; para esta Corporación resulta evidente que lo dispuesto en el artículo 5º de Decreto 1161 de 2014, que consagra el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del personal de soldados profesionales, en el referido porcentaje del valor que devengue en actividad, no ha sido derogado por norma posterior, que la sentencia de unificación fijó una subregla solo en el sentido de ser incluida dicha prestación como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, y que el auto aclaratorio de la misma nada dispuso sobre la manera de liquidarlo para quienes se encuentra en servicio activo, y además, atendiendo los derechos laborales que le asisten, aquella resulta más benéfica que la que le fuera aplicable –Decreto 1162 de 2014-y que atenta sin lugar a equívocos contra el derecho a la Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 igualdad del actor, circunstancia que viabiliza su inaplicación como se dejó anteriormente explicado.

Es de precisar en este punto que el H. Consejo de Estado, en sede de tutela29 ha dado respaldo a la negativa solicitada sobre la inaplicación del Decreto 1162 de 2014, que dispone la liquidación del subsidio familiar en un 30% de lo que devengan los soldados profesionales en actividad y que es la circunstancia que ha llevado a no acceder al reajuste del mismo en cuantía del 70% conforme se dispone en el Decreto 1161 de 2014, por considerar que no se configura violación directa a la Constitución, ni entraña un trato discriminatorio.

Puntualmente, esa Alta Corporación ha precisado que no se debe aplicar en casos como estos la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y reconocer al interesado el porcentaje del 70% por concepto del subsidio familiar consagrado en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, habida cuenta que tal mecanismo solo opera cuando una disposición contraría las normas superiores, circunstancia que no ocurre, por cuanto además se quebrantaría el principio de inescindibilidad, ya que se le aplicarían beneficios de una y otra normativa a un demandante que causó el aludido beneficio cuando se encontraba en actividad y en vigencia del Decreto 1794 de 2000.

No obstante lo anterior, para esta Sala, la conclusión a la cual se arriba en el sub examine, obedece a una interpretación de las normas que confluyen a la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar deprecado por la parte actora, a la luz del análisis jurídico sobre la colisión de principios de rango constitucional que a criterio del Tribunal existe entre ambas normas estudiadas y que logra determinarse a través del “test de igualdad”, en especial consideración a que no existe un criterio de unificación jurisprudencial que reste fuerza al juicio de valor expuesto en este proveído.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 29 de octubre de 2021, Actor: Argemiro Senior Altamiranda. Demandado: Magistrados de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba. Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 4.5.

Prescripción Trienal. Señala esta Colegiatura que el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes a la asignación de retiro materia de este plenario se encuentra regulado por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, la cual resulta aplicable para determinar la prescripción de las prestaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares, máxime cuando en el asunto sub examine, el derecho reclamado por el demandante se causó en su vigencia. Tal normativa, establece lo siguiente: «ARTICULO 43.

Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.» (Subraya la Sala) Sobre la aplicación de la prescripción trienal, respecto de las asignaciones de retiro causadas con posterioridad al año 2004, la jurisprudencia del Consejo de Estado30 expresa: «…Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004…» (Negrilla de la Sala).

Por su parte, la Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado, de fecha 25 de abril de 2019 - SUJ-015 CE-S2-2019- que se ha citado ya en esta providencia, si bien señaló en su ordinal 8º del numeral primero de la parte resolutiva, que «Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.», no puede desconocerse que dicho pronunciamiento fue objeto de aclaración por la misma 30 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 15 de noviembre de 2012, radicación: 25000-23-25-000-2010-0511-01(0907-11).

Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Corporación, que mediante auto de fecha 10 de octubre de 2019, dejó precisado que la regla de prescripción aplicable será la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8° del ordinal 1° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.” Tampoco puede perderse de vista que la norma en cita -artículo 43 del Decreto 4433 de 2004-, fue objeto de demanda de nulidad ante el H. Consejo de Estado, Corporación que mediante sentencia del 10 de octubre de 201931 concluyó que el término de prescripción trienal allí establecido se encontraba ajustado a la Constitución y a la ley, puesto que la norma no fue expedida con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004, en razón a que el Ejecutivo estaba habilitado para regular el tema de la prescripción al reglamentar el régimen prestacional de la Fuerza Pública.

Esto señaló al respecto: «111. Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que éste cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra67; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad68, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional69. 112.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar el beneficio para el interés general que conlleva la medida, habida cuenta de que los recursos de las mesadas prescritas no pueden destinarse a otros fines distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso», norma que se ajusta a los principios de solidaridad y equidad que inspiran dicho régimen y al criterio señalado por la Ley 923 de 2004, en su artículo 2.5 así: «Los recursos que se recauden por aportes que se 31 Sección Segunda Subsección “A”.

CP William Hernández Gómez. Radicación número: 11001-03-25-000- 2012-00582-00(2171-12 y 1501-15). Actor: Anderson Velásquez Santos, Sandra Mercedes Vargas Florián y Álvaro Rueda Celis. Demandado: Ministerio De Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.». 113.

Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004.

Por lo expuesto, La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que se impone denegar las pretensiones de la demanda.» Por ende, en el sub lite se puede establecer con suficiencia que no se configura el fenómeno de prescripción trienal, habida cuenta que el derecho se hizo exigible el 29 de febrero de 202032, y la demanda fue promovida el 10 de agosto de 202033 esto es, sin que hubiere trascurrido el lapso de los tres años contemplado en la norma en cita. 4.6.

Actualización. Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula34: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la diferencia del subsidio familiar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 5. COSTAS. 32 Fecha a partir de la cual fue reconocida la asignación de retiro a favor del actor. 33 Acta de reparto visible en archivo de Expediente digital - Samai Juzgado – índice 5 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394- 01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 VII.

FALLA 1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: “1. INAPLICAR el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por ser contrario al derecho a la igualdad que contraviene la Constitución Política, pero solo para el caso en concreto y con efectos inter partes. 2.

DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 2188 del 4 de marzo de 2020, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a través de la cual se reconoce una asignación de retiro al actor, de conformidad con lo expresado en estas consideraciones. 3. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a que reajuste, liquide y pague la asignación de retiro del señor XXXXXXX en la partida denominada subsidio familiar, con base en el porcentaje del 70% de lo devengado en actividad. 4.

ORDENA R a la entidad accionada que, si hay lugar, efectúe de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deba pagar al demandante. 5. Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 6.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.” 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Rad. 66001-33-33-003-2020-00197-01 (D-0947-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»