66001-23-33-000-2020-00538-00 · Administrative Court of Risaralda

SANCIÓN MORATORIA DOCENTE - PAGO TARDÍO CESANTÍAS PARCIALES/SALARIO BASE PARA LIQUIDARLA- el vigente al primer día en que se causó la mora Esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a reparaciones locativas, la sanción moratoria se causó a partir del 1° de septiembre de 2017; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida y hasta el 13 de junio de 2019, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200627, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 14 de junio de 2019, tal como se evidencia en la certificación aportada suscrita por la Fiduprevisora.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 1° de septiembre de 2017 hasta el 14 de junio de 2019 inclusive; es decir, 1 año, 9 meses, y 13 días, que equivale a 651 días y en razón a que la petición solicitando la sanción moratoria se presentó el 31 de octubre de 2019 y la demanda, según acta individual de reparto con secuencia 940, fue radicada el 18 de julio de 2020, no ha operado la prescripción. En lo concerniente al salario base de liquidación será la asignación básica atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, devengada por el demandante en la anualidad de 2017, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 16 de febrero de 2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de primer grado Radicación: N° 66001-23-33-000-2020-00538-00 Demandante: XXXXXX Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia de primera instancia. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES4. El señor XXXXX, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Acto Ficto o Presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo originado el 1° de febrero de 2020 frente a la petición presentada el 31 de octubre de 2019, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución N° 0581 del 12 de julio de 2018.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se ordene la liquidación, reconocimiento y pago de la sanción por mora, a la que tiene derecho, como consecuencia de la cancelación tardía de las cesantías parciales reconocidas, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS5: Indicó el demandante que, es docente y que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1 Ver Acuerdo 002 de 2023, por medio del cual la sala plena del Tribunal Administrativo de Risaralda. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Folios 1-2 del archivo 002Demanda.pdf 5 Folio 3 del archivo 002Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG Señaló que, el día 16 de mayo de 2017, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Nación — Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio; dependencia que mediante Resolución N° 0581 del 12 de julio de 2018, resolvió la mencionada solicitud, reconociendo y ordenando el pago de su cesantía parcial.

Sostuvo que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad fiduciaria encargada, hizo efectivo el pago el 14 de junio de 2019. Manifestó que, existió mora en el pago de las cesantías parciales, la cual se configuró, a su juicio, a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud (31 de agosto de 2019), hasta la fecha efectiva del pago (14 de junio de 2019), transcurriendo 651 días.

Afirmó que, el 31 de octubre de 2019 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en la pago de las cesantías, la cual guardo silencio ante la petición configurándose con ello un silencio administrativo negativo y el acto ficto o presunto que se demanda.

Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante la misma se declaró fallida.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN6: Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Ley 91 de 1989. Artículos 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. De su concepto de violación, es posible inferir que, el acto ficto demandado debe ser declarado nulo por infracción en las normas en que debería fundarse, pues a pesar de que la disposición normativa señala que el pago de las cesantías no puede superar 65 días después de su solicitud, la entidad cancela por fuera de los términos, lo que genera la sanción la cual se concibe contra el empleador moroso y a favor del trabajador, para resarcir los daños causados con el incumplimiento del pago de las cesantías. 6 Folio 3 del archivo 002Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

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2.4. LA SINOPSIS DE LA RESPUESTA7: La entidad demanda dentro del término legal contestó la demanda admitiendo los hechos en relación con la fecha de solicitud del pago de las cesantías, la fecha de expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías, la fecha del pago efectivo de las cesantías. Manifestó frente a los hechos sexto y séptimo, los cuales hablan de la mora en el pago de las cesantías, la solicitud de su reconocimiento y la configuración del silencio administrativo negativo que, no le constan.

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones señalando que, se atiene a lo que se demuestre dentro del proceso. Explica el tramite administrativo que se surte para el pago de las cesantías resaltando la participación de varias autoridades por lo cual se pueden generar diferentes circunstancias que provocan la mora en el pago, situación que debe analizarse para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma.

Invocó como excepciones las siguientes: a) Improcedencia de la indexación de las condenas. Si le asistiera el derecho del reconocimiento de la sanción mora, esta pretensión no es subsidiaria de la indexación de las condenas, lo anterior, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial, el cual, ha regulado que lo expresado en el artículo 187 del CPACA en su inciso final. b) Compensación. Refiere que sin que esta excepción implique el reconocimiento de derecho alguno, solicita si es procedente que se declara la compensación de las sumas de dinero pagadas por la Entidad Oficial al demandante por concepto de prestaciones sociales. c) Condena en costas.

Sí en gracia de discusión hubiese lugar a una sentencia condenatoria, solicita que no se condene en costas a la entidad por cuanto no ha desarrollado acciones dilatorias o temerarias, no ha realizado manifestaciones carentes de fundamento ni entorpecido el tramite d) Excepción genérica

2.5. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. 7 Archivo 015ContestacionDemandayPoder.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG Actuación Archivo Fechas o asuntos Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 2° Administrativo de Pereira 001ActaReparto.pdf 18 de julio de 2020 Se remite por competencia al Tribunal Administrativo de Risaralda 004RemitePorCompentencia.pdf 4 de noviembre de 2020 Se asigna el conocimiento de la demanda a este Despacho 009ActaReparto.pdf 20 de noviembre de 2020 Se admite la demanda 012AutoAdmiteDemanda.pdf 18 de diciembre de 2020 Notificación personal por buzón electrónico 014NotificacionDemanda.pdf 19 de febrero de 2021 Término del traslado de la demanda – 30 días 017ParaResolverExcepciones Inició el 24 de febrero de 2021 Finalizó el 14 de abril de 2021 Contestación de la demanda 015ContestacionDemandayPoder 9 de abril de 2021 (en tiempo) Traslado de las excepciones 016TrasladoExcepciones.pdf Inició el 19 de julio de 2021 Auto ordena requerir antecedentes 018AutoOrdenaRequerirAntecedentes.pdf 6 de octubre de 2021 Parte demandante no acepta conciliación 020NoAceptacionConciliacionDemandante.pdf 11 de noviembre de 2021 Auto requiere antecedentes 021RequerimientoAntecedentes.pdf 22 de noviembre de 2021 Escrito mediante el cual arrima los antecedentes administrativos 022AntecedentesAdministrativos.pdf 13 de diciembre de 2021 Auto prescinde de la Audiencia Inicial 024AutoPrescindeAudInicialCorreTrasladoAlegatos.pdf 1°de marzo de 2022 Auto ordena correr alegatos de conclusión 027AutoCorreTrasladoAlegatos.pdf 6 de junio de 2022 Alegatos de conclusión del demandante 029AlegatosDemandante.pdf 23 de junio de 2022 A Despacho para Sentencia 030IngresoDespacho.pdf 9 de septiembre de 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. LA DEMANDANTE8, rindió sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda y precisando en relación con la pretensión de reconocimiento de indexación e interés que la misma es procedente de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 8 Archivo 029AlegatosDemandante.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG Aduce que, quedó demostrado en el plenario con las pruebas que fueron allegadas, la solicitud del pago de la cesantía el día 16 de mayo de 2017 siendo el plazo para cancelarlas el 31 de agosto de 2017 pero finalmente se realizó el día 14 de junio de 2019 por lo que transcurrieron más de 651 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

3.2. LA DEMANDADA – NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: no rindió sus alegatos de conclusión. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: NO Rindió concepto en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Por la naturaleza del proceso y la estimación de la cuantía (artículos 138 y 152 del CPACA), el Tribunal es competente para decidirlo en primera instancia.

4.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS. • Acto Ficto o Presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo originado el 1° de febrero de 2020 frente a la petición presentada el 31 de octubre de 20199

4.3. EL PROBLEMA JURÍDICO. En la audiencia inicial celebrada el 20 de noviembre de 2018, se señaló que, el problema jurídico consiste en determinar si: ¿es procedente, ordenar el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, solicitada por el demandante XXXXX, referida a un día de salario por cada uno de mora, en el pago de sus cesantías parciales, en contra del FOMAG; consecuencialmente; se debe declarar nulo el Acto Ficto o Presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo originado el 1° de febrero de 2020 frente a la petición presentada el 31 de octubre de 2019, que denegó dicha reclamación? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y, iii) análisis del caso concreto. 9 Folio 30-34 del archivo 002Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

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4.4. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.5. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201710 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201811, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 12 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla13: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORA NEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 13 Tabla tomada de la sentencia de unificación precitada. 14 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG acto que lo resuelve ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 5.

CASO CONCRETO: En el presente caso, se pretende la nulidad absoluta del Acto Ficto o Presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo originado el 1° de febrero de 2020 frente a la petición presentada el 31 de octubre de 2019; mediante el cual se entiende fue negada la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora, con ocasión del pago tardío de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución N° 0581 del 12 de julio de 2018.

La entidad demandada arguye que, en el tramite administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías participan varias autoridades, lo que genera diferentes circunstancias que pueden provocar la mora en el reconocimiento, por ello, se debe estudiar en que etapa se presentó la tardanza y con base en ello identificar si es procedente sancionar a la entidad demandada.

Frente a la falta de legitimación del Ministerio de Educación, debe decirse que, tales alegaciones no tienen vocación de prosperidad; pues, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación, las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962-.

Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, se identifica como una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es evidente que la entidad accionada, es la llamada a responder por lo demandado por el actor. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG Se precisa, que a pesar de que las entidades territoriales proyectan el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida no corresponde al ejercicio de una facultad exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que en principio son propias del Ministerio de Educación; pero que, se encargan en aquellas, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, el argumento sobre quien debe ser el responsable del pago de la sanción expuesto por la parte demandada, no es de recibo, pues se itera, es la Nación – Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, quienes deben responder en conjunto, por el reconocimiento y pago de las cesantías sus intereses, y la sanción deprecados por el accionante.

Resuelto lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución N° 0581 del 12 de julio de 201815, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Risaralda, en virtud de la solicitud radicada 2017-CES-439995 del 16 de mayo de 2017, se reconoció a favor del señor XXXXX la suma de $6.000.000.oo, por concepto de liquidación parcial de cesantías para estudio, como docente de vinculación Departamental / Sistema General de Participación en Establecimiento Educativo Liceo Gabriela Mistral, en el municipio de La Virginia- Risaralda, notificada al accionante el 21 de noviembre de 2018. 15 Páginas 23-26 del archivo 002Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG –– Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG Así mismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por el valor de $6.000.000.oo; el 14 de junio de 201916, lo cual fue afirmado en el hecho quinto de la demanda y se corrobora de la certificación del 25 de noviembre de 2019 suscrita por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones del Magisterio - Fiduprevisora, hecho que además fue aceptado por la entidad en la contestación de la demanda.

Estos documentos dan certeza que la fecha del pago fue el 14 de junio de 2019, por lo que es claro que esta constituye la fecha de pago efectiva de las cesantías parciales reconocidas. El 31 de octubre de 201917, el demandante elevó petición dirigida a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Risaralda radicada en la Gobernación de Risaralda, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las 16 Páginas 27-del archivo 002Demanda.pdf 17 Páginas 30-34 del archivo 002Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución N° 0581 del 12 de julio de 2018, frente a la cual se originó el Acto Ficto o Presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo originado el 1° de febrero de 2020, que niega el pago de la sanción moratoria. De acuerdo con lo anterior, se encuentra demostrado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 16 de mayo de 201718 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200619, venció el 7 de junio de 2017, y la Resolución N° 0581, sólo se expidió hasta el 12 de julio de 2018; esto es, por fuera del término normativo; es decir se torna en extemporáneo.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200620), 10 del 18 Según se extrae del contenido de la Resolución N° 0581 del 12 de julio de 2018 que obra en las páginas 23-25 del archivo 002Demanda.pdf 19« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 20 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201121) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5122], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200623.» HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORA NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales; esto es, el 16 de mayo de 2017 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 0581 del 12 de julio de 2018), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200624): 07 de junio de 2017 […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 21 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 22 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 23 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 24 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7625): 22 de junio de 2017. ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200626): 31 de agosto de 2017. De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a reparaciones locativas, la sanción moratoria se causó a partir del 1° de septiembre de 2017; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida y hasta el 13 de junio de 2019, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200627, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 14 de junio de 2019, tal como se evidencia en la certificación aportada suscrita por la Fiduprevisora.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 1° de septiembre de 2017 hasta el 14 de junio de 2019 inclusive; es decir, 1 año, 9 meses, y 13 días, que equivale a 651 días y en razón a que la petición solicitando la sanción moratoria se presentó el 31 de octubre de 2019 y la demanda, según acta individual de reparto con secuencia 940, fue radicada el 18 de julio de 2020, no ha operado la prescripción. En lo concerniente al salario base de liquidación será la asignación básica atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018, devengada por el demandante en la anualidad de 2017, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

En ese orden, las sumas que deberá cancelar el Fondo Nacional de Prestaciones Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 25 «Artículo 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 26 «Artículo 5°.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG Sociales del Magisterio por concepto de Sanción Moratoria, la que se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final__ Índice inicial Aspecto que ha sido reiterado por el H. Consejo de Estado28, precisando que, «según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero». «De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

(…)». 5.1 CONCLUSIÓN: Por todas las motivaciones expuestas se concederán las súplicas de la demanda, debiendo declararse la nulidad del acto acusado por estar falsamente motivado.

6. CONDENA EN COSTAS: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que la demanda prosperó y no advierte la Sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA TERCERA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 28 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Acto Ficto o Presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo originado el 1° de febrero de 2020 frente a la petición presentada el 31 de octubre de 2019, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria al señor XXXXXX.

SEGUNDO: ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 1° de septiembre de 2017 hasta el 14 de junio de 2019 (651 días), al señor XXXXXX, tomando como base de liquidación, la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2017, conforme a lo estipulado en la parte motiva de esta providencia. Esta suma no será indexada, de acuerdo con el numeral 3.5.4, de la parte considerativa y numeral cuarto de la parte resolutiva, de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015, del 18 de julio de 2018, lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA TERCERO: DÉSE cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Expídanse las copias del caso, para el cumplimiento de la misma.

CUARTO: Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en la providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, realícense en el sistema de registro SAMAI las anotaciones de rigor, y archívese el expediente El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRES MEDINA PINEDA MAGISTRADO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2020-00538-00 XXXXX VS FOMAG LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA (AUSENTE CON PERMISO) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co