66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) · Administrative Court of Risaralda

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO- Aplicación del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997/PUNTAJE IGUAL O SUPERIOR AL 90% EN LA CALIFICACIÓN DEL SERVICIO – PERIODO CALIFICABLE - No es derecho adquirido si no se cumplen con todos los requisitos del Decreto 2164 de 1991 Dando alcance al referido extracto jurisprudencial, no encuentra la Sala que la a quo hubiese desconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, como lo afirma la apelante, pues, según se ha explicado, en los casos específicos del ICBF y del período objeto de calificación, es clara la tesis en torno a que serán las evaluaciones del servicio del año anterior o más cercanas a la vigencia del Decreto 1724 de 1994, las que se tendrán en cuenta para acreditar el requisito de puntuación igual o superior al 90% para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño. Dicho de otro modo, para poder considerar la prima técnica como un derecho adquirido en los términos legales, reglamentarios y jurisprudenciales ya vistos, se debe haber causado el derecho a la misma, en periodos anteriores al año en que se dispuso su modificación (la cual excluyó ciertos niveles, entre el que se encuentra el de la hora demandante).

Por otro lado, no son fuente vinculante las sentencias emitidas frente a otras entidades públicas, puesto que tienen efectos inter-partes y en lo referente a la prima técnica es evidente que cada entidad está habilitada para impartir su propia regulación. Así las cosas, la Sala concluye que la parte demandante no acredita el cumplimiento del requisito establecido por el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991 referente a haber obtenido un porcentaje mínimo del 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior al 4 de julio de 1997, lo cual conduce a que no pueda verse beneficiaria del régimen de transición previsto por el Decreto 1724 de 1997 para que actualmente le sea reconocida la prima técnica, pues resultaba imperativo que acreditara el cumplimiento de los requisitos exigibles para ser beneficiaria de ese emolumento para el momento en que fue derogada la norma ibidem, tal y como lo consideró el Juzgado de instancia en la sentencia apelada.

Aunado a lo anterior, contrario a lo aducido por la parte recurrente no existe ningún derecho adquirido en favor de la actora, toda vez que, según se ha visto, no causó la referida prima técnica al no tener evaluaciones superiores al 90% con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es decir, que no cumplió la totalidad de los requisitos previstos en el Decreto 2164 de 1991.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, quince de marzo de dos mil veintitrés Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: XXXXXXX Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Temas ➢ Reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. ➢ Aplicación del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 ➢ Puntaje igual o superior al 90% en la calificación del servicio – periodo calificable. ➢ No es derecho adquirido si no se cumplen con todos los requisitos del Decreto 2164 de 1991.

Decisión de primera instancia Niega súplicas de la demanda. Apelante Parte actora. Decisión de segunda instancia Confirma. 1. PRETENSIONES Se encuentran las siguientes (fls. 2 y s.s. archivo 2 expediente digital): 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido oficio número S- 2019-085897-0101 de 15 de febrero de 2019, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. 1.2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita: 1.2.1. Reconocer y pagar las sumas causadas por concepto de prima técnica por evaluación del desempeño, equivalente al 50% del salario mensual conforme a los acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017 y a los decretos 1661 y 2164 de 1991, a partir de la solicitud y en adelante, mientras no se dé las causales para su pérdida y de aquellas causadas dentro de los tres años anteriores a su solicitud. 1.2.2.

Ordenar al demandado que las sumas reconocidas se ajusten tomando como base el IPC, se reconozca el pago de honorarios, gastos y demás emolumentos como reparación del daño y dar cumplimiento al fallo conforme al artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.3. Que se ordene que la condena al pago de la cantidad liquida de dinero se ajuste tomando como base el índice de precios al consumidor, y/o intereses comerciales y moratorios. 1.4.

Que se ordene la reparación del daño, correspondiente al valor de los honorarios profesionales de abogado, gastos y emolumentos propios del proceso. 1.5. Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.

HECHOS Se resumen de la siguiente manera: 2.1. La demandante ingresó al ICBF el 12 de mayo de 1977, en el cargo de auxiliar administrativo código 4044 Grado 11 del nivel asistencial, posteriormente mediante Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 concurso de méritos fue nombrada en carrera según la Resolución número 2439 de 31 de agosto de 1981, inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa. 2.2.

Durante el tiempo en que ha estado laborando para la entidad demandada en el nivel asistencial obtuvo calificaciones iguales o superiores a 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios realizadas anualmente, siendo este el requisito mínimo para el reconocimiento y pago de la prima técnica establecida en los decretos 1661 y 2164 de 1994, por ocupar cargos en propiedad 2.3.

Posteriormente, se expidió el decreto 1724 del 4 de julio de 1997, vigente a partir del 11 de julio de dicho año, el cual restringió el acceso a la prima técnica por evaluación de desempeño solo para quienes se encontraban en los cargos de los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, excluyendo a los niveles asistencial y profesional; sin embargo, en el artículo 4 estableció un régimen de transición, según el cual aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro de la entidad o hasta que cumpla las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. 2.4.

Que en virtud de lo preceptuado en dicho régimen de transición del decreto 1724 de 1997 la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por obtener calificaciones equivalentes al 90%, por lo cual, el 14 de diciembre de 2018, presentó reclamación administrativa ante el ICBF, la cual fue resuelta mediante oficio No. S-2019-085897 del 15 de febrero de 2019, negando la concesión de la misma. 2.5.

El 14 de diciembre de 2018 la accionante presentó reclamación a la demandada por dicho concepto, no obstante, mediante oficio número S-2019-085897 del 15 de febrero de 2019 se le negó la solicitud.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante basa su argumentación, señalando como normas quebrantadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 6, 25, 53 y 209. - Decreto 1661 de 1991, artículo 1 al 6 literal c - Decreto 2164 de 1991, artículos 1, 5, y 9 inciso 3. - Decreto 2573 de 1991, artículo 1 inciso 3.

Como concepto de violación se refiere que la entidad demandada violó las normas indicadas, por cuanto el artículo 3 del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 estableció la modalidad de prima técnica por evaluación del desempeño en todos los niveles, y de acuerdo a las escalas de empleos establecidas por el Gobierno Nacional para la fijación de los salarios, los niveles son: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial, ejerciendo la actora un cargo dentro de los niveles Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 señalados.

Según el Decreto 2164 de 1991 (artículo 5), al referirse a la prima técnica por evaluación del desempeño estipuló que por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° del citado decreto, de los niveles asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de todas las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Sostiene que actualmente, como derecho adquirido, conforme a las disposiciones legales consagradas en los Decretos 1661 de 1991 y antes de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, le corresponde el reconocimiento y pago de la prima técnica por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 4° de este, puesto que para el periodo anterior al cambio de la normatividad y aun posterior a este y antes de la solicitud ha sido calificada obteniendo el porcentaje requerido.

Señala la aplicación del régimen de transición con fundamento a la jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, enunciando varias decisiones de tribunales y el Consejo de Estado, así mismo, cita apartes de una o dos de ellas; y finaliza indicando que no existe caducidad de la acción por tratarse de una prestación periódica, no existe prescripción por cuanto se ha realizado petición desde hace meses a la entidad para el pago de la prima, interrumpiéndose la misma desde la primera solicitud, cumpliéndose los lineamientos señalados por el Consejo de Estado.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, allegó escrito de contestación de la demanda, visible en el archivo 12 del expediente digital, dentro del cual se opone todas las pretensiones de la demanda, frente a los hechos considera la mayoría de ellos no son ciertos, explicando las situaciones fácticas de la demandante que impiden la concesión de lo pretendido en la demanda.

Considera que la normativa que rige la prima técnica es clara respecto a quienes se le es aplicable y los requisitos para acceder a ella, sustenta dicha posición con jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, demostrando que la señora XXXX no es merecedora de tal prestación; señala además que los decretos 1661 y 2164 de 1991 da la facultad a las entidades para reglar internamente el otorgamiento de la prima, lo cual se materializo en los acuerdos 4 de 1993 y 3 de 1994 reglamentarios de la prima técnica en el ICBF, la cual no la estableció para el nivel asistencial, por lo cual no fue otorgada a la señora XXXXX bajo la vigencia de tales decretos.

Analiza el caso concreto, para considerar que no es posible acceder a las Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 pretensiones por cuanto no cumple el requisito explicitó de la calificación de servicios de la demandante superior al 90% en los periodos anteriores y posteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), por lo que le correspondía para ello presentar la calificación de servicios realizada previo a esta última calenda con resultado igual o superior al 90%, sin embargo en estos lapsos no obtuvo la calificación con los valores requeridos.

Adicionalmente considera que la demandante carece del derecho reclamado, teniendo en cuenta que la entidad no ha reglamentado tal beneficio, en orden a establecer las condiciones particulares para su asignación. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación y prescripción de la obligación pretendida.

5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia: «PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda conforme a lo dispuesto en esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas por lo expuesto en este proveído.

TERCERO. Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del C.G.P.) …» Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se extraen de la parte motiva de la sentencia: «Es claro para el despacho que la demandante se encuentra nombrada en propiedad en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 11 de la entidad en la regional Risaralda, cumpliendo con ello el primer requisito establecido para la aplicación del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997.

Frente al segundo requisito, haber obtenido un puntaje del 90% en el año inmediatamente anterior a la entrada de vigencia del mencionado decreto que contempla el régimen de transición, es decir, al 11 de julio de 1997, tenemos que para el año 1996 (1º de marzo al 28 de agosto según certificación aportada por la parte demandante); la calificación fue de 825, quedando demostrado que no alcanzó el 90% de la calificación anual ordinaria de servicios, que para dicha vigencia de acuerdo al formulario D-3 Evaluación del desempeño técnico asistencial sin personal a cargo obrante a folio 48 de la carpeta 3 folios 396 – 453, archivo digital 11. antecedentes administrativos, contaba con una escala porcentual de evaluación hasta 1000 puntos.

Por consiguiente, a la señora XXXXXXX no le es aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 4 del decreto 1724 de 1997, por cuanto no cumple con el puntaje requerido en el año inmediatamente anterior (…) Bajo estos parámetros queda claramente establecido para el Despacho la imposibilidad de acceder a las pretensiones de la demanda; no sin antes, dejar de presente que, frente a la petición de la demandante, respecto al reconocimiento de la Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 prima técnica por haber obtenido puntajes iguales o mayores a 90% durante los años 2002 en adelante, es pertinente aclarar la improcedencia de tal argumento, puesto que al no haberse tenido este puntaje al momento de entrada en vigencia del mencionado régimen de transición, se cierra la oportunidad de obtenerla con posterioridad.

(…)»

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación, mediante escrito visible en el documento 30 del expediente digital, aduciendo que la sentencia apelada, en cuanto a la negativa de declarar la nulidad solicitada en relación con la demandante, adolece de razonamiento legal y la aplicación jurisprudencial contenida en las sentencias C-018 de 1996 que declaró exequible el parágrafo del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991; así mismo la Sentencia del 22 de noviembre de 2007, que declaró la nulidad de ciertos apartes del Decreto 1724 de 1997 sobre los derechos adquiridos y régimen de transición en la materia que nos ocupa, y la Sentencia del Consejo de Estado (Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00366-01(0371- 10), del 1º de marzo de 2012, como precedente judicial vertical para el Juzgado Administrativo.

Explica que la calificación resulta irrelevante si se tiene en cuenta, primero, que no corresponde al año inmediatamente anterior a la expedición de Decreto 1724 de 1997; en segundo lugar, si el derecho se consolida en el año inmediatamente anterior a 1997, tenemos que la demandante lo consolidó, entre 1992 y 1993 obtuvo calificaciones de 655/700 y 670/700, que corresponden a porcentajes superiores al 90% de las calificaciones de cada año; y en tercer lugar, si la empleada obtuvo posteriormente una mala calificación como la de 825/1000 que equivale al 82.5%, para ese periodo se pierde el derecho, pero si después se logra una calificación igual o superior al 90% se recupera el derecho, por ser de carácter periódico.

En consecuencia, señala que, si la demandante obtuvo notas inferiores al 90% luego de consolidar el derecho entre 1991 y 1996, reactiva ese derecho si logra calificaciones iguales o superiores al 90%, como en el presente caso, en que incluso, desde marzo de 2002, por los años posteriores, la empleada presentó calificaciones superiores al 90%.

Sostiene que el Juzgado toma como punto de partida la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 que modificó el Decreto 1661 de 1991, en cuanto a que excluyó los referidos niveles profesional, técnico y administrativo del reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, es decir, el año inmediatamente anterior sería el año 1996, y por ende tendrían que tomarse las calificaciones del año 1996 o las anteriores, descartándose las que correspondan a los periodos en que se vea involucrado el año 1997.

Argumenta que existe un defecto fáctico en la dimensión negativa, pues el Juzgado se niega a dar por probado un hecho que aparece claramente en el proceso, pues obvió el estudio de las calificaciones de la demandante, obtenidas en 1992 y 1993, es decir, en vigencia de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, con lo cual hubiera concluido que la misma cumple con los requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación del desempeño, al desempeñar el cargo en propiedad, de un Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 nivel susceptible para acceder a la prima técnica por evaluación del desempeño, y haber obtenido calificaciones iguales o superiores al 90%, en vigencia de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.

Precisa que la demandante consolidó el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, en vigencia del Decreto 1661 de 1991, al obtener en distintas anualidades, calificaciones que corresponden a por lo menos el 90% del puntaje total 655 y 670 puntos entre los años 1992 y 1993. Finalmente frente a la prescripción trienal de la referida prestación periódica, afirma que de acuerdo a la reclamación de su reconocimiento y pago realizada al ICBF, recibida por éste el 15 de febrero de 2019, ha operado en el caso bajo estudio el fenómeno de la prescripción de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del Decreto 2148 de 1948, por cuanto teniendo derecho la demandante a la prima técnica, solo reclamó en la mencionada fecha 4 de julio de 2018, por lo que se encuentra prescrito el derecho al pago de los valores correspondientes a la prima técnica por los períodos anteriores al 15 de febrero de 2016.

7. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 3 de junio de 2021 (fl. 5 del expediente digital), mismo en el que se le concedió oportunidad al Ministerio Público para emitir concepto; sin embargo, tal como lo indica la constancia secretarial, no hubo pronunciamiento de las partes (fl. 7 ibidem). 8.

CONSIDERACIONES 8.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

8.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 8.2.1. Problemas jurídicos 8.2.1.1. principales: ¿Cuáles períodos se consideran como calificables para acceder a prima técnica? ¿las anualidades subsiguientes en las que se cumplió con la calificación requerida sanean una puntuación por debajo del porcentaje exigido para la prima técnica, dadas en vigencias anteriores? 8.2.1.2.

Asociado: ¿Qué presupuestos deben cumplirse para que se considere como derecho adquirido el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño? 8.2.2. Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al estudio del aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte actora, para determinar si en favor de la señora XXXXXXX resulta procedente el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, pese que en algunas calificación obtuvo puntajes inferiores al 90% como mínimo del total de puntos de cada una de las evaluaciones de servicios realizadas en la anualidad previa a la solicitud de otorgamiento, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 2164 de 1991. 8.3.

ANÁLISIS PROBATORIO. El material probatorio que obra en el expediente da cuenta que la señora XXXXXXX se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 12 de mayo de 1977 como supernumeraria, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios generales, de acuerdo con los folios 7, 8 y 15 de la carpeta 1 del archivo 11 del expediente digital.

Que mediante la resolución número 2433 del 31 de agosto de 1981, fue incorporada al cargo de auxiliar de servicios generales 6035-02 de la entidad demandada, conforme folios 24 y 25 ibidem. Posteriormente, incorporada a la planta del ICBF ocupó los siguientes cargos con fundamento a la certificación laboral aportada por la demandada obrante a folios 19 y 20 de la carpeta 6 del archivo 11 del expediente digital: Año Cargo Código Grado Nombramiento Salario 1977 Auxiliar Servicios Generales 6035 01 Supernumeraria $1.850 1981 Auxiliar Servicios Generales 6035 02 Incorporado $6.300 1983 Auxiliar Servicios Generales 6035 03 Provisional $10.950 1986 Auxiliar Servicios Generales 6035 03 Posesión $17.925 1990 Auxiliar Servicios Generales 6035 05 Posesión $50.450 1993 Auxiliar Servicios Generales 6035 05 Posesión $97.558 1995 Auxiliar Administrativo 5120 09 Encargo $190.781 1995 Auxiliar Administrativo 5120 07 Posesión $169.256 1996 Técnico Administrativo 4065 09 Encargo $343.914 1996 Técnico Administrativo 4065 08 Encargo $312.089 1996 Auxiliar Administrativo 5120 07 Encargo $200.560 1998 Auxiliar Administrativo 5120 09 Posesión $314.699 2004 Auxiliar Administrativo 5120 12 Encargo $638.786 2005 Auxiliar Administrativo 5120 14 Encargo $717.616 2006 Secretario 5140 10 Encargo $619.217 Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 2010 Secretario 4178 10 Encargo $788.640 2012 Auxiliar Administrativo 4044 13 Encargo $1.022.146 2012 Secretario 4178 10 Encargo $1.022.146 2013 Auxiliar Administrativo 4044 11 Posesión $953.864 2014 Secretario Ejecutivo 4210 16 Encargo $1.197.798 En cuanto a las calificaciones de evaluación de desempeño de la señora XXXXX, en los folios 20 y 21 de la carpeta 6 del archivo 11 del expediente digital, se dejó registrado lo siguiente: Periodo Inicial Periodo Final Calificación Porcentaje 01/03/1989 26/03/1990 370/700 Menor a 90% 01/04/1990 31/05/1990 370/700 Menor a 90% 01/10/1991 30/04/1992 570/700 Menor a 90% 01/05/1992 31/10/1992 655/700 Mayor a 90% 01/11/1992 31/05/1993 670/700 Mayor a 90% 01/03/1996 28/08/1996 825/1000 Menor a 90% 01/03/1997 28/02/1998 811/1000 Menor a 90% 01/03/1998 28/02/1999 811/1000 Menor a 90% 25/05/1999 28/06/1999 855/1000 Menor a 90% 01/03/1999 24/05/1999 827/1000 Menor a 90% 01/07/1999 29/02/2000 802.4/1000 Menor a 90% 01/03/2001 04/04/2001 920/1000 Mayor a 90% 25/08/2000 28/02/2001 875.5/1000 Menor a 90% 25/08/2000 28/02/2001 864.4/1000 Menor a 90% 01/03/2000 24/08/2000 825/1000 Menor a 90% 01/03/2000 24/08/2000 837.25/1000 Menor a 90% 01/03/2001 28/02/2002 897.89/1000 Mayor a 90% 01/03/2002 28/02/2003 927/1000 Mayor a 90% 01/03/2003 29/09/2004 943.78/1000 Mayor a 90% 01/02/2004 28/02/2005 970/1000 Mayor a 90% 01/03/2005 31/07/2005 920/1000 Mayor a 90% 01/03/2005 31/01/2006 966/1000 Mayor a 90% 01/02/2002 31/01/2007 1000/1000 Mayor a 90% 01/08/2007 31/01/2008 1000/1000 Mayor a 90% 01/02/2009 31/01/2010 100% Mayor a 90% 01/02/2010 31/01/2011 100% Mayor a 90% 01/02/2011 31/01/2012 100% Mayor a 90% 01/02/2012 31/01/2013 100% Mayor a 90% 01/02/2014 31/01/2015 100% Mayor a 90% 01/02/2015 31/01/2016 100% Mayor a 90% 01/02/2016 31/01/2017 100% Mayor a 90% Por último, se tiene que la demandante radicó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991 y Decreto 1724 de 1997, siendo negada a través de oficio número 12100-SIM 27920213 E-2018-708891-0800 del 15 de febrero de 2019, suscrito por el Directo de Gestión Humana del ICBF (fls. 6 a 10 de archivo 3 anexos del expediente digital).

8.4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la nulidad del oficio número S-2019-085897- 0101 de 15 de febrero de 2019, expedido por la entidad demandada, que negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño a la Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 demandante, por no cumplir con los requisitos para ser beneficiarios de dicho emolumento.

En forma consecuencial, a título de restablecimiento del derecho, conforme al objeto de decisión señalado en el acápite anterior, se busca que por concepto de la prima técnica por evaluación del desempeño, se reconozca equivalente al 50% del salario mensual conforme a los acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017 y a los decretos 1661 y 2164 de 1991, a partir de la solicitud y en adelante, mientras no se dé las causales para su pérdida y de aquellas causadas dentro de los tres años anteriores a su solicitud.

En la sentencia de primer grado fueron negadas las pretensiones, señalando que la señora XXXXX no cumple en su totalidad con los requisitos establecidos en el Decretos 1661 y 2164 de 1991, aplicable por el régimen de transición estatuido en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, en específico, el referido haber obtenido un puntaje del 90% en el año inmediatamente anterior a la entrada de vigencia del mencionada norma que contempla el régimen de transición, es decir, al 11 de julio de 1997, por cuanto para el año 1996 (1º de marzo al 28 de agosto según certificación aportada por la parte demandante); la calificación fue de 825, quedando demostrado que no alcanzó el 90% de la calificación anual ordinaria de servicios, que para dicha vigencia, que contaba con un escala porcentual de evaluación hasta 1000 puntos.

La parte demandante impugna dicha providencia, por cuanto aduce que esta incurre en un defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, fundamentado en que la a quo niega a dar por probado un hecho que aparece claramente en el proceso, pues obvió el estudio de las calificaciones de la demandante, obtenidas en 1992 y 1993, es decir, en vigencia de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, con lo cual hubiera concluido que la misma cumple con los requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación del desempeño, al ocupar el cargo en propiedad.

Por otra parte, indica que el derecho a la prima técnica es este caso a favor de la demandante, adquirido en vigencia del Decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de Ley. Es así que por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, se hace acreedora a la prima técnica por evaluación del desempeño, consolidado en vigencia del Decreto 1661 de 1991, al ser igualmente beneficiaria del régimen de transición consagrado como derecho adquirido en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.

Para resolver los problemas jurídicos planteados en la presente instancia, esta Sala de Decisión debe precisar como primer punto lo referente al desarrollo normativo de la prima técnica por evaluación de desempeño, de lo cual se tiene entonces que el Decreto Ley 1661 de 1991 «Por el cual se modifica el régimen de la prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones», expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confería la Ley 60 de 1990, Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 estableció los criterios para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público para su asignación, procedimiento y campo de aplicación, determinando que para ser beneficiario de dicha prima se tendrían en cuenta los criterios de formación avanzada y experiencia calificada, y en segundo lugar, la evaluación de desempeño de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, mediante los cuales se propende por garantizar la calidad en el servicio y la permanencia en los cargos.

Dicha disposición, en su artículo 7º, consagra lo siguiente: «Artículo 7º. Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo» Así mismo en el artículo 2º del Decreto 1661 de 1991 se fijaron los criterios para ser beneficiario de la prima técnica, así: «Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. “a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, “b)- Evaluación del desempeño. El Decreto Nacional 2164 de 1991 reglamenta parcialmente el presente Decreto-Ley) “Parágrafo 1º.

Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. (…)» Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto 1661 de 1991, en su artículo 1º1, definió el concepto de prima técnica y estableció como campo de aplicación de las normas relativas a la prima técnica que tendrían derecho a gozar de la misma, los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional, así como también los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.

Para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación 1“ARTICULO 1o. DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados” Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de desempeño, el Decreto en mención estableció lo siguiente: «(…) ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

PARAGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso (…)».

A partir de lo anterior se colige que la prima técnica por este concepto se reconoce en favor de quienes desempeñan cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, quienes para ello deben obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 1997,2 modificó el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado, de la siguiente manera: «Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.

Artículo 3o. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes». De conformidad con lo anterior, se desprende que, a través del Decreto 1724 de 1997, se restringió el derecho a la prima técnica en el sentido de que serían destinatarios de ella únicamente quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus 2 Publicado a través de diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 equivalentes, esto es, con exclusión de los demás niveles. No obstante, el artículo 4º del aludido Decreto estableció un régimen de transición, así: «Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento».

Es decir, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, a quienes se les reconoció prima técnica con anterioridad a su publicación, pues disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Sobre este punto, el Consejo de Estado ha manejado dos interpretaciones3: «No obstante, en el artículo 4º del aludido Decreto 1724 se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento para su pérdida.

Al respecto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, a pesar de no habérseles reconocido antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), cumplieran los requisitos para ser beneficiarios de ella, así4: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección5, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-42-000-2015-04809-01(0364-19). 4 Sentencia de 25 de mayo de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23- 25-000-2002-08242-01(2922-04). 5 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), de 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426-03), actor: Benjamín Antonio Vergara.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. De lo anterior se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento.

En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérsele reconocido, reunieran las condiciones señaladas en la normativa. En otro pronunciamiento, dicha alta Corporación6, precisó: «46.

Lo anterior significa que esta norma establece un régimen de transición, con el propósito de respetar los derechos de quienes devengaron la prima técnica por ocupar los cargos que a partir de la vigencia de este Decreto dejaron de ser beneficiarios de la misma. Así, se permitió que los empleados que reunieran los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuaran en el goce de la prima hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para perder el derecho. 47.

Al respecto, se precisa que la expresión «otorgado» contenida en esta disposición, no contrae sus efectos como régimen de transición sólo a quienes disfrutaban efectivamente de la prima técnica o a quienes se les reconoció por medio de acto expreso o a quienes hubiesen reclamado este beneficio con anterioridad a su vigencia; por el contrario, abarca a todos aquellos empleados que aún sin acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud pertinente, consolidaron su derecho con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha en la que entró a regir el Decreto 1724. 48.

En otras palabras, pese a las restricciones impuestas desde 1997 frente al derecho a la prima técnica, los empleados que lo consolidaron antes del 11 de julio de esa anualidad, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio con ocasión del cumplimiento de los requisitos previstos en la norma, aunque carezcan de su reconocimiento por parte de la administración, motivo por el cual pueden exigir y mantener a la luz de la normativa anterior, siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales de pérdida del derecho referidas, desde luego, con aplicación para su reclamación del fenómeno prescriptivo.» (Subraya fuera del texto original).

Así las cosas, es viable el reconocimiento de la prima técnica a empleados de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes que a pesar de no habérseles reconocido dicho derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran con los requisitos para ser beneficiarios. Posteriormente, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el Decreto 1336 de 2003 y el Consejo de Estado se pronunció sobre su legalidad, concluyendo que el Gobierno Nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de las personas que, en ejercicio de cargos correspondientes se les haya reconocido el mencionado derecho a la prima técnica con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-42-000-2015-05570-01(0203-19).

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 sin habérsele reconocido, reunieran los requisitos antes de que este entrara a regir. Luego el Decreto 2177 de 20067 modificó nuevamente el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, aumentando a cinco años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, y respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del citado Decreto 1724 de 1997.

En ese orden de ideas, la Sala analizará para el caso concreto si la demandante reúne las condiciones previamente relacionadas para que le sea reconocido el derecho al pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, esto es, que hubiera pertenecido a niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y obtener calificaciones iguales o superiores al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios realizados anualmente.

Al respecto, el Decreto 2164 de 1991, en su artículo 5.º, establece: «De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento».

En cuanto al requisito resaltado en el párrafo anterior, para aquellos que no se les había otorgado dicha prestación, es pertinente citar pronunciamiento del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción8, que consideró: «42. De la información anterior la Sala concluye que las calificaciones de servicio obtenidas por la demandante en su mayoría han sido superiores al 90%, excepto las correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1° de marzo de 1996 al 28 de febrero de 1997 y entre el 1° de noviembre de 1996 y el 28 de febrero de 1997, que corresponde a la asignada al periodo de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, con la cual incumple el requisito previsto para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en la anualidad previa a la solicitud de otorgamiento. 43.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien peticionó su reconocimiento el 7 de febrero de 2014, aquella fue sustentada en que acreditaba los requisitos para ello en aplicación del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, que entró en vigencia el 11 de julio de 1997, por lo que le correspondía para ello presentar la calificación de servicios realizada previo a esta última calenda con resultado igual o superior al 90%, sin embargo en los lapsos referidos obtuvo 748 puntos, lo cual hace improcedente el otorgamiento del incentivo económico por el criterio de evaluación de desempeño en 7 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». 8 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), con radicado número: 08001-23-33-000-2016- 01085-01(2271-18).

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 favor de la accionante, contrario a como lo consideró el a quo. 44. Puesto que la norma que contiene tal exigencia dispone que por este criterio tendrán derecho al incentivo los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991, esto es, los del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 45.

De lo cual se colige que dicha normativa exige que el servidor sea calificado en porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, lo cual para el caso de la actora no acontece como quiera que para los periodos señalados fue calificada con 748 puntos, siendo esta la calificación que debía tenerse en cuenta por la administración para efectos de la verificación del cumplimiento del requisito analizado, por ser la obtenida previo a la vigencia del Decreto 1724 de 19979. 46.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que al no cumplirse con la exigencia contenida en el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991 es improcedente acceder a las suplicas de la demanda, lo cual le impone la obligación de revocar la sentencia de primera instancia» En consideración a lo normatividad y jurisprudencia reseñada, infiere la Sala que como los niveles administrativo y asistencial fueron excluidos de los beneficiarios de la prima técnica por el Decreto 1724 de 1997, la calificación que se ha de tener en cuenta, es la del año que precedió al 11 de julio de 1997, fecha en que fue publicado en el Diario Oficial el Decreto 1724 de 1997, pues a partir de su entrada en vigencia ya no era posible el reconocimiento de ese emolumento para los empleados del nivel administrativo, de ahí que en el presente asunto será valorada la evaluación de desempeño que la demandante hubiere obtenido entre el 11 de julio de 1996 al 11 de julio de 1997.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que si con posterioridad a la entrada en vigencia del citado decreto la demandante obtiene calificaciones inferiores al 90% pierde el derecho al reconocimiento de la prima técnica con base en el criterio de evaluación de desempeño. Precisado lo anterior, deberá establecerse si la demandante efectivamente obtuvo un porcentaje mínimo del 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior al 11 de julio de 1997.

Así entonces, se encuentra que para ese periodo la demandante obtuvo dos calificaciones equivalentes a: Periodo Inicial Periodo Final Calificación Porcentaje 01/03/1989 26/03/1990 370/700 Menor a 90% 01/04/1990 31/05/1990 370/700 Menor a 90% 01/10/1991 30/04/1992 570/700 Menor a 90% 01/05/1992 31/10/1992 655/700 Mayor a 90% 01/11/1992 31/05/1993 670/700 Mayor a 90% 9 Conforme ha sido expuesto en recientes pronunciamientos de esta subsección, esto es, en las sentencias de fechas 27 de septiembre de 2018 y 22 de octubre de 2018, dictadas dentro de los procesos 25000-23-42-000- 2015-02243-01 (0890-2017) y 25000-23-42-000-2015-04518-01 (0400-2017) de las cuales fue ponente la suscrita consejera de estado.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 01/03/1996 28/08/1996 825/1000 Menor a 90% 01/03/1997 28/02/1998 811/1000 Menor a 90% De la anterior relación se encuentra que si bien no hay una calificación que coincida de manera precisa con el tiempo a evaluar para el reconocimiento de la prima de servicios para el caso de la demandante, los dos periodos relacionados corresponden a cada una de las calificaciones realizadas en el año inmediatamente anterior al 11 de julio de 1997, encontrándose que en estos la señora XXXXX obtuvo un porcentaje de cumplimiento inferior al 90%, por lo tanto, no le asiste razón a la recurrente cuando sostiene que el juzgado de primera instancia incurre en un defecto fáctico y sustantivo en la decisión proferida, pues como quedó explicitado en el desarrollo normativo y jurisprudencial el período calificable que debe tenerse en cuenta, es el año anterior a la fecha de publicación del mentado Decreto 1724 de 1997, publicado el 11 de julio siguiente.

En tal sentido, se trae a colación reciente pronunciamiento proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado10, que decidió un proceso con iguales contorno fáctico y jurídico contra el ICBF, del cual se destaca: «Tal como se indicó en el marco jurídico, para que un empleado del nivel profesional conserve el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño debe estar vinculado en carrera antes de la entrada en vigencia de esta norma, y obtener calificaciones superiores al 90%.

En el momento en que sus evaluaciones demuestren que no alcanzó este porcentaje, pierde el derecho, en los términos del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. En el caso concreto se observa que en la evaluación de desempeño comprendida entre el 28 de febrero de 1996 y el 28 de febrero de 1997, que corresponde al periodo de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la cali ficación de Consuelo Leticia Díaz Clavijo fue de 860 puntos sobre 1000 posibles, esto es, en un porcentaje inferior al 90%.

Ahora bien, a pesar de que, en la calificación del año siguiente se evaluaron meses anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es preciso poner de presente que esta es posterior a su expedición, y que, de todas formas, no se obtuvo el puntaje requerido en todas las calificaciones correspondientes al año 1997, por lo que se concluye que Consuelo Leticia Díaz no tendr ía derecho a ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997.

Cabe agregar que, si en gracia de discusión se admitiera que se superó el porcentaje para esta anualidad (1997), de haberse mantenido el derecho por transición, en todo caso operó la prescripción, ya que en el año 2009 volvió a bajar la calificación y, por ende, en adelante tampoco podría accederse al derecho pues la petición se realizó el 7 de febrero de 2014, cuando ya había operado el mencionado fenómeno. Por ende, la demandante no cumplía con todos los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, ya que, si bien es cierto que 10 Sentencia del 6 de mayo de 2021, dentro del proceso con radicación número 08001-23-33-000-2016-00910- 01 (033-19), demandante Consuelo Leticia Díaz Clavijo y demandado ICBF.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 había sido vinculada con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997, y estaba escalafonada en carrera administrativa, no alcanzó la calificación requerida en el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991. En consecuencia, esta Sala considera que no puede concederse la prima técnica, porque si bien es cierto en las calificaciones del año 1995 obtuvo un puntaje que le permitía acceder al incentivo económico, en aquellas del año 1996, que se repite, se trata de las más cercanas a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no alcanzó el porcentaje requerido.» (Subraya fuera del texto original) Dando alcance al referido extracto jurisprudencial, no encuentra la Sala que la a quo hubiese desconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, como lo afirma la apelante, pues, según se ha explicado, en los casos específicos del ICBF y del período objeto de calificación, es clara la tesis en torno a que serán las evaluaciones del servicio del año anterior o más cercanas a la vigencia del Decreto 1724 de 1994, las que se tendrán en cuenta para acreditar el requisito de puntuación igual o superior al 90% para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño. Dicho de otro modo, para poder considerar la prima técnica como un derecho adquirido en los términos legales, reglamentarios y jurisprudenciales ya vistos, se debe haber causado el derecho a la misma, en periodos anteriores al año en que se dispuso su modificación (la cual excluyó ciertos niveles, entre el que se encuentra el de la hora demandante).

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00227-01 (L-0161-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»