SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

PENSIÓN POST MORTEM DOCENTE CONDICIONADA POR UN LAPSO DE 5 AÑOS- El artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, pero su regla temporal de los 5 años allí establecida, se encuentra sustituida por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973/ APLICACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD Y FAVORABILIDAD Ahora bien, bajo el marco normativo señalado, se indicó la procedencia de reconocimiento de una pensión post mortem con una vigencia de 5 años para la accionante contados a partir del día siguiente a la muerte del causante (1° de octubre de 2012), tal como se señaló en el acto demandado, Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 2018, por lo cual, la momento de la expedición del mismo se ordenó un pago único, en atención a que la condición ya se había cumplido y que aquel se iba a materializar, 5 años después del deceso ya reseñado.

En el escenario planteado, encuentra la Sala que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación, en tanto desconoció lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1973. Es menester precisar que, lo dispuesto en la norma citada resulta aplicable a todas pensiones, ya sea la pensión post mortem o la pensión de sobreviviente, pues esta es una contingencia de los eventos adversos que puedan ocurrir con la muerte del causante.

Si bien es cierto, la disposición citada no señaló de manera puntual la derogatoria de la condición contemplada en el artículo 7° del Decreto N° 224 de 1972, una simple lectura de la normas permite evidenciar que no existe un fundamento para subsista un trato diferenciado en cuanto a la vigencia de la prestación entre el régimen general, que además es más flexible en cuanto a los requisitos, con lo consagrado a favor de los docentes de manera especial, pues establecer una temporalidad en un “régimen especial” a la pensión docente, va en contravía del régimen general del Sistema de Pensiones, que entre otras busca cubrir la contingencia de la muerte, así lo concluyó el H. Consejo de estado al analizar un caso sobre el reconocimiento de una pensión post mortem 18 años.

La conclusión sobre la derogatoria del límite temporal a la pensión post mortem resulta concordante con la señalado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-480 de 1998, en la cual se declaró inhibida para pronunciarse sobre el aparte del artículo 7° del Decreto Ley 224 de 1972 por considerarlo derogado. Así las cosas, respecto del régimen aplicable al caso, se observa que la normatividad que regula el presente caso es el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1973; por lo cual resulta procedente el reconocimiento de la pensión post mortem; de forma vitalicia, en atención a la derogatoria de la condición temporal contemplada en el decreto ley antes explicado.

Por lo dicho, es claro que efectivamente el acto administrativo demandado ha trasgredido las normas citadas por la parte accionante; dado que, como se dijo, la parte actora tiene el derecho al reconocimiento a la pensión post mortem de forma vitalicia y así lo indica la normativa ya estudiada, de rango legal, y también los antecedentes jurisprudenciales, todo en consonancia con la aplicación de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 23 de marzo de 2023 SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de primer grado Radicación: 66001-23-33-000-2020-00079-00 Demandante: XXXXXXXXXX Demandado: LA NACION, MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FIDUPREVISORA, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE RISARALD Procedencia: Secretaria del Tribunal Administrativo de Risaralda Tema: Pensión Post Mortem docente / El artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, pero su regla temporal de los 5 años allí establecida, se encuentra sustituida por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973 / Concede 1.

OBJETO A DECIDIR Agotadas las etapas propias del proceso, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia de primera instancia. 2.

ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones1: La señora XXXXXXXXXX depreca que se declare la nulidad de la Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, reconoció el pago de una pensión post mortem de 18 años, por tiempo máximo de cinco años.

En subsidio y por ser contrarios a la constitución declárese la excepción de inconstitucionalidad prevista en el Artículo 4° de la carta y désele aplicación al artículo 29 ídem. 1 Página 3 a la 4 del archivo 1_001ExpedienteDigital Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho: Se condene al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a seguir pagando por conducto de la Previsora S.A., o la entidad pagadora que ella disponga la pensión post-mortem 18 años de forma vitalicia a partir de que cesó el pago, ya que a la cónyuge supérstite se le hizo un pago único discriminado así: a partir del 18 de septiembre de 2015 por valor de $2.320.726.oo valor de cada mesada pensional, mediante Resolución 3056 del 20 de diciembre de 2018.

Como consecuencia la entidad demandada deberá pagar las mesadas adicionales dejadas de percibir desde cuando se ordenó el no pago de las mesadas pensionales. Se ordene al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de los intereses de mora causados a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, sumas resultantes de las distintas condenas ajustadas conforme a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administra y el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo. Que la anterior suma de dinero sea indexada a la fecha en que se efectué el pago.

Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y 55 de la ley 446 de 1998. Que se condene a la demanda al pago de costas procesales. 2.2. Hechos relevantes2: Señala que, el señor YYYYYY, mayor y vecino del Municipio de Guática Risaralda, quien en vida se identificaba con cedula de ciudadanía número 4.429.xxx, prestó sus servicios como docente en Guática Risaralda, acreditando un total de tiempo de servicio de 7.973 días, equivalentes a 21 años, 11 meses y 29 días. 2 Página 4 a la 6 del archivo 1_001ExpedienteDigital Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Indica que, el señor YYYYYY, contrajo matrimonio católico con la señora XXXXX el día 23 de enero de 1981 en la parroquia única del municipio de Guática, según registro civil de matrimonio número 1940854 de la Notaria Única del Círculo de Guática Risaralda.

Manifiesta que el señor YYYYYY, falleció el 1º de octubre de 2012, en el municipio de Guática Risaralda, según registro de defunción serial número 04615126. Refiere que, la señora XXXXXX, presentó la solicitud de RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSION como cónyuge sobreviviente del señor ARNULFO DE JESUS RAMIREZ JARAMILLO, con la documentación requerida y en completo orden, ante la Secretaria de Educación del Departamento de Risaralda, radicado bajo el número 2012-PENS- 022878 del 21 de diciembre de 2012.

Agrega que, mediante Resolución N° 3056, se reconoce y se ordena el pago de una PENSION POSTMORTEN DE 18 AÑOS, no obstante aquel acto administrativo, “dice que se han prescrito mesadas desde el día 02 de octubre del 2012 hasta el 17 de septiembre 2015, y que debido a las reiteradas devoluciones injustas del expediente de la prestación social por parte de la entidad Fiduprevisora S.A. ante la secretaria de educación departamental de Risaralda, se trasformó el derecho que tenía la accionante por término de cinco años (5), según el artículo 7º del decreto número 224 de 1972, en un pago único, sin disfrutar mesadas posteriores la cónyuge beneficiaria.” Posteriormente, mediante Resolución número 0499 de fecha 28 de mayo del 2019, la secretaria de educación departamental de Risaralda procedió a reconocer y ordenar el ajuste de la pensión Post Mortem 18 años, por no haberse presentado el fenómeno de la prescripción de mesadas, por cuanto desde el momento del fallecimiento del docente YYYYYY, se radicó la solicitud prestacional.

Pago efectuado el 25 de junio de 2019. Precisó que, la señora XXXXXXXXXX, es la única beneficiaria de esta prestación por tener 57 años de edad a la fecha del fallecimiento del causante, edad que supera los 30 años de edad, exigidos para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia y porque dos sus hijos XXX, son mayores de edad, siempre se ha desempeñado como ama de casa, no percibe ningún ingreso económico, por lo tanto, su subsistencia, seguridad social y todos los gastos que Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG implica una vida digna eran suministrados por su esposo el causante YYYYYY, configurándose así una dependencia económica total. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación3: Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: -Constitución Nacional: Artículos 43, 48, 53, 365 y 366. -Ley 33 de 1973. -Ley 12 de 1975. -Ley 4ª de 1976. -Ley 44 de 1980. -Ley 33 de 1985. -Ley 113 de 1985. -Ley 71 de 1988. -Decreto Reglamentario 1160 de 1989. Como concepto de la violación refiere que, el acto administrativo desconoce los anteriores postulados y trasgrede al derecho irrenunciable a la seguridad social de las personas afectadas, al terminar arbitraria e injustamente el pago de la sustitución pensional a la actora, la cual si bien en un principio bajo la vigencia del decreto 224 de 1972 se concedía por el término de cinco (5) años, a sus voces, después la vigencia de la ley 33 de 1973 ya se había convertido en prestación vitalicia, por lo que, en contravía de lo que dispone el artículo 366 Superior se termina injustamente el reconocimiento de una pensión vitalicia, lo que a todas luces es evidente se atenta contra el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida que deben ser finalidades y metas sociales superiores del Estado de Derecho.

Explica que, el decreto 224 del 21 de febrero de 1972, estableció en su artículo 7º que en caso de muerte de un docente que no hubiere cumplido el requisito de edad exigido para obtener la pensión de jubilación, pero que hubiere trabajado por lo menos 18 años como profesor en planteles oficiales, generaría el derecho para el cónyuge y los hijos menores el pago de una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual devengada por el docente y por un tiempo máximo de cinco (5) años, no obstante, la ley 33 de 1973 estableció en su artículo 1º que cuando fallece un trabajador privado o del sector público pensionado o con derecho a la pensión de jubilación, trasmite el derecho a que su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. 3 Página 7 a la 8 del archivo 1_001ExpedienteDigital Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Señala que, en el sub judice se le reconoció a la actora la sustitución pensional del causante, de acuerdo con el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, pero no comparte la decisión en cuanto a la duración del pago de la pensión, ya dicha norma -224 de 1972- había sido derogada desde la vigencia de la ley 33 de 1973, al darle carácter de vitalicio el derecho para la viuda, y para los hijos menores hasta cuando estos terminaran sus estudios o cesara la invalidez. 2.4.

La sinopsis de la respuesta De acuerdo con la constancia secretarial visible en el archivo digital 009 del expediente digital Samai, dentro del término otorgado para dar contestación a la demanda la entidad demandada, guardó silencio. 2.5. El resumen de la crónica procesal. Actuación Folio(s) del archivo Fechas o asuntos Presentación de la demanda y reparto al Juzgado 4° Administrativo de Per Página 69 del Archivo N° 001 del expediente digital Samai 27 de noviembre de 2019 Se inadmite la demanda Página 70 del Archivo N° 001 del expediente digital Samai 10 diciembre de 2019 Se remite el expedient para reparto en el Tribunal Administrat de Risaralda Página 94 del Archivo N° 001 del expediente digital Samai 30 de enero de 2020 Acta de reparto que a el conocimiento a este Despacho Página 97 del Archivo N° 001 del expediente digital Samai 05 de febrero de 2020 Se inadmite la demanda Página 99 al 101 del Archivo N° 001 del expediente digital Samai 25 de febrero de 2020 Se subsana demanda Página 104 al 114 del Archivo N° 001 del expediente digital Samai 06 de marzo de 2020 Se admite la demanda Archivo N° 004 del expediente digital Samai 24 de noviembre de 2020 Notificada por estado Archivo N° 005 del expediente digital Samai 25 de noviembre de 2020 Notificación personal buzón electrónico Archivo N° 006 del expediente digital Samai 09 de marzo de 2021 Auto prescinde de la Audiencia Inicial Archivo N° 014 del Expediente digital Samai 02 de diciembre de 2021 Alegatos de conclusió FOMAG Archivo N° 016 del Expediente digital Samai 13 de enero de 2022 Traslado de alegatos d conclusión Archivo N° 018 del Expediente digital Samai 24 de febrero de 2022 Alegatos de Conclu Demandante Archivo N° 020 del Expediente digital Sam 09 de marzo de 2022 A Despacho Sentencia Archivo N° 021 del Expediente digital Sam 20 de mayo de 2022 3.

Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante4: La parte actora presentó alegatos de conclusión reiterando que, desde ningún punto de vista legal se compadece que a pesar de haber transcurrido más de 40 años desde la expedición de la ley 33 de 1.973 (31 4 Archivo 016AlegatosDemandante.pdf Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG de diciembre de 1.973), mediante la cual se transformó en pensión vitalicia las pensiones de las viudas, y aun así a la fecha de expedición de los actos administrativos de los cuales se pide su nulidad dentro de este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada siga dando aplicación la mencionada norma sin tener en cuenta que la misma fue sustituida en forma parcial en cuanto a la temporalidad de la misma ( ley 33 de diciembre de 1.973) 3.2.

La parte demanda: Sostiene que, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril de 2013, señaló que la normativa que regula la pensión de sobrevivientes se encuentra determinada en cada caso por el momento de fallecimiento del causante, motivo por el cual resulta inviable la aplicación de normas que se hubieren proferido con posterioridad a ese momento, en virtud del principio de la irretroactividad de la ley.

Precisa que, como el causante no logró concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972 por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7° previó esta situación, por lo cual se reconoció pensión post mortem a la cónyuge con una vigencia de 5 años. 3.3.

Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento 4.- CONSIDERACIONES: 4.1. Competencia. En atención al factor funcional y cuantía (numeral 2° del artículo 152 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en primera instancia. 4.2. Problema jurídico: Consiste en determinar si, ¿es procedente la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 2018 por medio de la cual se reconoce y ordena un pago de pensión post mortem por un tiempo máximo de 5 años de conformidad con el Decreto 224 de 1972 por infracción de normas constitucionales y legales? El problema jurídico asociado se circunscribe en determinar, si la señora XXXXXXXXXX, en calidad de cónyuge del causante YYYYYY, tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación- FOMAG le reconozca una pensión de forma vitalicia, en aplicación de la Ley 33 de 1973 Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Del régimen aplicable a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de docente oficial y el principio de favorabilidad y (ii) Caso concreto. 4.3.- Del régimen aplicable a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de docente oficial y el principio de favorabilidad.

Para iniciar ha de advertirse que la seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio público que, además de su reconocimiento constitucional,5 está protegido por los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 19 del Protocolo de San Salvador, 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Este, es un derecho de eminente desarrollo legal que, entre otros aspectos, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, debe determinar las condiciones en que las personas pueden acceder a ciertas prestaciones económicas para la protección de las contingencias derivadas de la desocupación, vejez e incapacidad6.

Con la Ley 100 de 1993, se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la pensión de sobreviviente, el cual se ha constituido en uno de los mecanismos establecidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social; en esos términos lo ha manifestado la H. Corte Constitucional, como en la sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 1993, definiéndola así: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia7, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido8.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades9. De igual manera, la misma Corporación ha indicado que: 5 Artículo 48 de la Constitución 6 Corte Constitucional Sentencia SU 005 de 2018 7 Al respecto esta Corporación había señalado que el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

Sentencia C-1176-01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-002-99, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-080-99 Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG “La pensión de sobrevivientes es, entonces, una prestación que, más allá de su carácter económico, materializa importantes preceptos de jerarquía constitucional, entre los que se incluyen la defensa de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, el derecho irrenunciable a la seguridad social de todos los habitantes del país, la obligación del Estado de proteger a los menores de edad, a los adultos mayores y a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y la garantía de un mínimo vital y móvil.

Además, a través de la pensión de sobrevivientes se concretiza también el principio de solidaridad, como uno de los pilares del Estado social y democrático de Derecho”10. La mentada ley reguló en sus artículos 46 a 49, los requisitos para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, estipulando lo siguiente: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…”.

(Negrilla del Despacho). Por su parte el artículo 47 señala quienes son los beneficiarios de la pensión de sobreviviente así: “ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles>. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…) c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (…)”. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-370/18 Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Por otro lado, es importante anotar que el Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la norma en comento, en su artículo 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 279.-Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Ahora bien, atendiendo al régimen especial de los docentes respecto a la obtención de la pensión de sobrevivientes contenida en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, el cónyuge y los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tienen derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios; es decir, el equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte.

Así las cosas, luego de realizar un análisis de ambos regímenes, esto es, del general y del especial aplicable a los docentes especiales con relación al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, es posible evidenciar que a pesar de que ambos regímenes busquen dar aplicabilidad a una prestación de la misma naturaleza y el mismo fin, existe una clara diferencia en los requisitos necesarias para que los beneficiarios del causante accedan a ella, es por eso que se planteó el debate sobre la posibilidad de aplicar en virtud del principio de favorabilidad los preceptos contenidos en el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no los postulados del Decreto 224 de 1972, norma que en principio sería la aplicable a pesar de la excepción que trae el artículo 279 ibidem, por considerarse que podría configurar un trato distinto injustificado y violatorio de los principios de igualdad y favorabilidad.

Frente a tal controversia la H. Corte Constitucional11 ha precisado lo siguiente: 11 Corte Constitucional. Sentencia T-370 de 2018. Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG “Para identificar si se está frente a un tratamiento distinto injustificado y, por tanto, reprochable desde el punto de vista constitucional, esta Corte ha subrayado que resulta indispensable determinar si el mismo está “encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”12: “[L]a Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”13.

De suerte que, según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, la existencia de un trato diferenciado en lo que a seguridad social respecta para ciertos sectores de trabajadores, no es en sí misma contraria al principio constitucional de igualdad, por cuanto ello puede estar justificado en las singulares características de los grupos destinatarios de los regímenes exceptuados, el respeto a los derechos adquiridos, e inclusive la posibilidad de que el legislador haya contemplado otras variables o factores que, vista de manera sistemática la respectiva regulación y no aisladamente uno de sus elementos, compensen las exigencias impuestas o brinden mayores ventajas que aquellas ofrecidas por el régimen general.

(…) Este Tribunal ha enfatizado que la Constitución no establece diferenciaciones en el universo de pensionados en lo que respecta a la protección especial de que son merecedores14, por lo cual debe entenderse que el principio de favorabilidad laboral consagrado en el inciso 2º del artículo 53 superior cobija a todos los trabajadores y sus familias en materia pensional, sin discriminación, comoquiera que el derecho fundamental a la seguridad social –del cual son titulares todas las personas– comprende el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.15 En su función de salvaguarda de la Constitución, esta Corporación ha aplicado el principio de favorabilidad al advertir que en ciertos eventos los regímenes pensionales exceptuados prevén un tratamiento que resulta injustificadamente gravoso en contraste con aquel contemplado en el régimen de seguridad social que rige a la generalidad de la población. (…) Por otra parte, en el campo de los derechos pensionales de los docentes, este Tribunal ha sostenido que la pensión de sobrevivientes del régimen general y la pensión post-mortem del régimen exceptuado de los educadores persiguen la misma finalidad, cual es la de proteger a los miembros del núcleo familiar que quedan desprotegidos tras la muerte del trabajador.

Dado que en ambos eventos la pérdida del apoyo que brindaba el fallecido supone una afectación de igual entidad a las condiciones de vida de los parientes más cercanos, recogiendo en diferentes oportunidades la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha acudido al 12 Sentencia C-835 de 2002. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Sentencia C-461 de 1995, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Sentencia T-167 de 2011, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 15 Sentencia T-1040 de 2008, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG principio de favorabilidad en el sentido de aplicar la normativa general cuando resulta más benéfica que la regulación del Magisterio.

“[E]l régimen especial en materia de pensión pos mortem prescrito en el artículo 7 del decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte conveniente para el grupo de beneficiarios del profesor. Por el contrario, cuando de la aplicación del régimen especial se produce un tratamiento discriminatorio, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la ley 100 de 1993 que otorga la pensión de sobreviviente con requisitos menos onerosos.” Bajo esa rúbrica, la jurisprudencia de la Corte ha extendido los requisitos de cotizaciones de la Ley 100 de 1993 a personas cuyo familiar fallecido no reunió el tiempo de servicio necesario para causar la pensión conforme al régimen exceptuado, así como también ha reconocido el derecho pensional a familiares del occiso que de acuerdo con el régimen de los educadores no se encontraban dentro del orden de prelación para recibir la prestación, pero que bajo el régimen general sí podían ser beneficiarios, e inclusive ha avalado que con fundamento en el régimen general la pensión sea reconocida simultáneamente a cónyuge y compañera permanente de un docente fallecido en proporción al tiempo convivido con el causante, puesto que el régimen exceptuado no contempla esa precisa alternativa.

En suma, dado que la finalidad de los regímenes exceptuados es dispensar una protección específica que atienda las particularidades de la labor que desempeñan ciertos sectores de trabajadores, el juez está llamado a valorar que del tratamiento diferenciado no se deriven cargas más gravosas en comparación con las condiciones que se exigen en el régimen general, por lo cual en el análisis de los casos sometidos a su consideración debe incorporar el principio de favorabilidad para privilegiar la norma aplicable al caso que más convenga al solicitante”.

(Resalto de la Sala) En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, al precisar en un caso similar al estudiado, en donde se pronunció sobre la aplicación del régimen general de pensiones para disponer del reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un docente afiliado en vida al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dicha Corporación precisó lo siguiente16: “Comoquiera que el Tribunal Administrativo del Quindío, con la sentencia del 10 de octubre de 2016, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandante, corresponde a esta instancia verificar que los fundamentos fácticos y jurídicos correspondan a la correcta aplicación del régimen jurídico aplicable al caso dentro del marco del principio de favorabilidad, conforme con lo dispuesto en los regímenes pensionales expuestos anteriormente y con sujeción a los motivos y razones de la apelación interpuesta.

En este sentido, el Consejo de Estado, mediante providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, en mayo 8 de 2010, reconoció la aplicación del régimen general en seguridad social y el principio de favorabilidad e igualdad, de la siguiente manera: “Al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem 18 años prevista por el Decreto 224 de 1972, se observa que el régimen general, para el caso concreto, es altamente más beneficioso que el especial, en cuanto determina un numero de semanas cotizadas previamente al sistema y no el 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. C. P.: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 09 de agosto de 2018. Radicación: 63001-23-33-000- 2015-00087-01(0108-17). Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG cumplimiento de tiempo de servicio, circunstancia que limita el acceso al beneficio pensional.

En lo que concierne a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta corporación han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social”.

Acorde con los criterios expuestos y su relación con el principio de favorabilidad, se ha definido que el régimen especial en materia de pensión post mortem prescrito en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte conveniente para el grupo de beneficiarios del docente. Por el contrario, cuando de la aplicación del régimen especial se produce un tratamiento discriminatorio, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la Ley 100 de 1993, que da derecho a la pensión de sobrevivientes con requisitos menos onerosos para la condición de la persona que aspira a su reconocimiento.

(..) De los dos regímenes expuestos, se observa que aunque las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa para el presente pues establece el referente de semanas cotizadas, lo que permite hacer la confrontación con lo probado en este caso.

Así lo considera la jurisprudencia constitucional al advertir que la aplicación directa del régimen dispuesto por artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993, que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente a procurar el amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido.

En ese orden, se harán extensivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado las disposiciones del Decreto 224 de 1972 por razones de equidad, pues sin duda alguna, sí se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que nos permite concluir que, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su esposa, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993”17.

(Énfasis añadido) Así las cosas, queda claro que pese a que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 expresamente exceptuó de su ámbito de aplicación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, en el artículo 17 Ver entre otras, las Sentencia proferida por el 29 de abril de 2010, Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A”.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y No Interno 1510-07, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve de 11 de febrero de 2011 y la Sentencia proferida el 9 de agosto de 2018, Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández y radicado interno N° 0108-17.

Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG 228 ibídem se dispone igualmente que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

En ese orden de ideas, no es posible aplicar un régimen especial cuando el mismo se constituya a todas luces en una discriminación para los derechos de los beneficiarios de los causantes, debiéndose aplicar de manera integral lo dispuesto en las leyes de que otorguen mejor derecho, así lo concluyó el H. Consejo de Estado al señalar18: “Principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional.

Expresión del principio protectorio En la jurisprudencia constitucional el aludido principio, ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento19.

En la citada sentencia, el Consejo de Estado concluyó que para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. - Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. - Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. - La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad.

Igualmente, se señaló que puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador. Principio de igualdad 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015- 00275-01(4575-17), Actor: GUILLERMO ENRIQUE CARVAJAL CAMACHO Y OTROS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO 19 Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014.

Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG En materia pensional, la jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado ha admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la igualdad y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio sino que favorece a sus destinatarios20.

Adicionalmente, ha indicado que quienes se encuentran beneficiados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a aquellos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneficios21.

No obstante, es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población22.

Principio de inescindibilidad de la norma Esta Sección23 en reiterada jurisprudencia sostuvo que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.

Textualmente previó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» Esta postura concuerda con lo considerado por la Corte Constitucional24 tal y como se observa en el siguiente aparte: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica 20 Ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y providencia de la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2017, radicación: 170012333000201300133 01 (0274-2014), actor: Mía Gladys Toro de Ramírez. 21 Sentencia C-956 de 2001. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII 010-2018, SUJ-010- S2. Consejero ponente: Sección Segunda. Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012- 01(132115). 23 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, número interno 3420-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, número interno 1371-2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, número interno 3021-2004. 24 Ver entre otras: i) Sentencia C 168 de 1995; ii) Sentencia T-832 A de 2013.

Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]» (Se subraya).

De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte debe: i) ser la más favorable al trabajador y ii) ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

Bajo dicho contexto la Subsección analizará el presente asunto a la luz de los mencionados principios a fin de efectivizar los derechos fundamentales de las menores demandantes que como se analizó en apartes anteriores, son sujetos de especial protección constitucional. Régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que puntualice la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, aseveró: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión25.

De acuerdo con lo anterior, se infiere que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, debido a que la señora Ángela Lara Lizcano al momento de su fallecimiento, no se encontraba pensionada. Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte26. […]» Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7.° reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera: «[…] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años […]» (Subraya la Sala).

En el presente caso se observa que la señora Ángela Lara Lizcano (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada, como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por un período de 17 años, 4 meses y 17 días27 «desde el 17 de marzo de 1995 y el 3 de agosto de 2012», según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Norte de Santander que obra a folios 35 a 37. 25 Sentencia T-564 de 2015.

Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041. 26 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] 27 Dicho tiempo es coincidente con el cálculo aritmético efectuado por esta Corporación y con la Hoja de Servicios visible a folio 23, en la cual se indicó que la causante prestó servicios por 6.258 días y 18 años equivalen a 6.480 días.

Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Por tanto, conforme al Decreto 224 de 1972, que se depreca como el régimen especial para este tipo de contingencias, la demandante no obtuvo los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta norma define como requisito para su reconocimiento, que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio docente continuo o discontinuo.

No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues la docente Ángela Lara Lizcano, al momento de su fallecimiento cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas. Posteriormente, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200328 y a partir de esta se exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante, requisito que también se consuma dado que como se analizó en precedencia, la causante tenía 6.258 días lo que equivale a 894 semanas.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto 224 de 1972; por lo tanto, a las demandantes le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial.

En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la parte demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. (Énfasis añadido) En conclusión: para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de las demandantes debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem consagrada para los docentes en el Decreto 224 de 1972.

Posición que ha sido reiterada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo, el cual luego de realizar una diferenciación entre la pensión post mortem contemplada en el Decreto 224 de 1972 y la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, sostuvo29: “Conforme con lo anterior, gozan de beneficio de la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, invalidez o riesgo común del pensionado que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando hubiese cotizado 26 semanas al sistema o que hubiese dejado de cotizar y haya realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.

En este orden de ideas se establece, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de 28 «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […]» 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022)Radicado: 130012333000201500165 01, No. Interno: 4602 – 2016, Demandante: JENNY ULLOQUE RODRÍGUEZ, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Bolívar Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión Post Mortem Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, en donde se regula la pensión post mortem para el caso de la muerte de un docente.

No obstante, el artículo 27930 de la Ley 100 de 1993, exceptúa a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la aplicación del sistema integral de seguridad social, por encontrarse afiliados al mencionado fondo de acuerdo con la Ley 91 de 1989. Sin embargo, la misma normatividad en el artículo 288 establece una excepción que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

Dijo así la norma: “ARTÍCULO 288.- Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” (Subrayado fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, si bien los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales regulado en la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993 a pesar de excluirlos de la regulación por excepción, se le aplica las disposiciones que le sean más favorables.

Esta Corporación mediante sentencia del 11 de febrero de 201131, con relación al reconocimiento del derecho a la sustitución pensional docente ha establecido que debe reconocerse aplicando el régimen general pensional y no el especial, en cuanto este último es más exigente: “Al tenor del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones que dicha ley establece, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, exceptuando únicamente a los sectores que describe el artículo 279 ibidem dentro de los cuales se enlistan los docentes.

Así mismo, de manera expresa se estipula el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios, beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la vigencia de la ley reúnan los requisitos para acceder a una pensión, o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución. Bajo el anterior criterio normativo la Sala debe plantearse el siguiente interrogante para resolver el problema jurídico que se somete a consideración: ¿Qué ocurren si la norma general es más amplia y beneficiosa mientras que la especial y excepcional es más restrictiva? Lo anterior, dado que acorde con el marco normativo descrito, para el caso en concreto, resulta más beneficioso para el actor, que su derecho se regule por la norma general y no por la especial que regula la pensión post morten de los docentes oficiales, esto es, el Decreto 224 de 1972.

Este complejo dilema se lo planteó la Corte Constitucional cuando estudió la constitucionalidad de los regímenes 30 “ARTICULO. 279.- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Expediente No Interno 1510 - 2007. Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG exceptuados, concluyendo que la justificación de la vigencia de estos regímenes, está en que con ellos se pretende garantizar un nivel de protección igual o superior, por lo cual puede válidamente concluirse que cuando los regímenes exceptuados establecen niveles de protección inferiores al general, su aplicación vulnera la Constitución, lo cual posibilita que la situación particular se rija por las normas generales que de manera más amplia protegen el derecho reclamado.” (Énfasis añadido) Luego, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para disponer que a partir de la entrada en vigencia (diario oficial No. 45.231 del 27 de junio de 2003), los docentes se regirán por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 199332.

Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T – 921 de 2010.

Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto33. La jurisprudencia y normatividad transcrita permiten evidenciar la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del docente causante, en desarrollo del principio de favorabilidad, exceptuando la aplicación de los regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio respecto al reconocido por el sistema general. 4.

Caso Concreto. En el presente asunto, pretende la parte actora se declare la nulidad del Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 32 “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…).”. 33 T – 921 de 2010 de la Corte Constitucional Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG 2018, emanado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, mediante el cual reconoció el pago de una pensión post mortem de 18 años por tiempo máximo de cinco años y, en consecuencia, se reconozca y pague pensión de sobrevivientes vitalicia a la señora XXXXXXXXXX, en calidad de compañera permanente supérstite del causante, señor YYYYYY, dando aplicación a la Ley 33 de 1973.

En auto del 02 de diciembre de 2021, se prescindió de la audiencia inicial, se incorporó la prueba documental aportada con la demanda y la contestación y se fijó el litigio así: “Se considera que el objeto de la decisión se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo demandado bajo los precisos términos del concepto de la violación presentado por la demandante en cotejo con las normas que se dicen han sido vulneradas, debiéndose analizar si a la demandante le asiste el derecho al pago vitalicio de la pensión post mortem 18 años reconocida a través de la Resolución No. 3056 del 20 de diciembre de 2018, la cual reconoció esta prestación por un término máximo de 5 años.”.

Fijación que fue aceptada por las partes. Atendiendo puntualmente al objeto del litigio, la Sala procede a pronunciarse sobre el mismo. Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este Cuerpo Colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado y no fue objeto de debate que el señor YYYYYY nació el 5 de octubre de 195334, que prestó sus servicios como docente en los siguientes interregnos35: ENTIDAD NOMINADORA DESDE HASTA CASERIS 13/04/1997 07/07/1979 UGPP 14/07/1975 01/02/1976 31/01/1976 13/04/1978 FPSM 14/07/1997 01/10/2012 De igual forma, se observa que, la señora XXXXXXXXXX, nació el 13 de enero de 195536 y que contrajo matrimonio con el señor YYYYYY el 23 de enero de 198137 34 Página 17 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 9, figura la fotocopia del Registro Civil de nacimiento del causante. 35 Páginas 54-84 del archivo 12_012ANTECEDENTESADTIVO(.PDF) NroActua 14 36 Página 16 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 9, 37 Página 17 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 9, en la cual reposa el Registro Civil de Matrimonio.

Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Así mismo, se demostró que, el señor YYYYYY falleció el 1° de octubre de 201238 y que por tal circunstancia a la señora XXXXXXXXXX en calidad de esposa del causante, le fue reconocida una pensión post mortem de 18 años, mediante la Resolución N° 3065 del 20 de diciembre de 2018, notificada en la misma fecha con renuncia al término de ejecutoria, acto en el que se dispuso39: “POR LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN POSTMORTEN DE 18 AÑOS LA SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE RISARALDA, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el Artículo 56 de la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005 y,

CONSIDERANDO

Que mediante solicitud radicada bajo el No. 2016-PENS-315842 de fecha 18-09-2018, la Señora XXXXXX, identificada con la cedula de ciudadanía No. 24.685.413, en calidad de Cónyuge Sobreviviente solicito el reconocimiento y pago de la PENSION POSTMORTEM 18 AÑOS, por el fallecimiento del educador YYYYYY, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No 4.429.802, por haber laborado en varias Entidades de Derecho Público y últimamente como docente de vinculación NACIONAL por más de dieciocho (18) años.

En el Establecimiento Educativo MARIA REINA Municipio de GUATICA, Departamento de Risaralda. Que la peticionaria aportó los siguientes documentos para efectos del reconocimiento y pago de la prestación social: Formato de solicitud Fotocopia de la cédula de ciudadanía del docente (Q.E.P.D.) Certificado de salario del último año de servicios.

Certificado de tiempo de servicios. Copia de la publicación de los edictos. Registro de Defunción. Registro civil de matrimonio. Documento de identidad de la beneficiaria legitima. Declaraciones de terceros en las que consta la convivencia del cónyuge o compañero (a) con el causante hasta la fecha del fallecimiento. Que estudiada la documentación allegada se comprobó que el docente laboró en entidades oficiales durante el término de más de 18 años continuos o discontinuos y falleció sin cumplir la edad requerida para tener derecho a la pensión ordinaria de jubilación y que a la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que según registro civil de nacimiento, se establece que el docente nació el 05 DE OCTUBRE DE 1953 y cuenta con 58 años de edad, Que de acuerdo con los certificados de tiempo de servicio allegados, se establece que el educador prestó y ha venido prestando sus servicios, de igual manera ejecuto los portes para efectos pensionales, así: Que el docente YYYYYY, identificado con la cedula de ciudadanía No. 4.429.802, falleció el día 01 de Octubre de 2012, de conformidad con el Registro Civil de Defunción, con indicativo serial No. 04615126.con fecha de inscripción 10 de Octubre de 2012 de la Registraduría Municipal de Guática Risaralda. 38 Página 52 archivo 12_012ANTECEDENTESADTIVO(.PDF) NroActua 14 en el cual figura el Registro de Defunción con indicativo serial No. 04615126 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 39 Página 87 92 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 9, Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Que los factores salariales que sirvieron de base para esta liquidación son: Que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status, por lo tanto el: Valor de la mesada pensional a la fecha de Status (01 de Octubre de 2012) corresponde a la suma de: $2.143.870.00, y el valor de la Mesada a la fecha de efectos (18 de Septiembre de 2015), corresponde a la suma de: $2.320.726.00.

DISTRIBUCION DE CUOTAS PARTES Que para dar cumplimiento al artículo 2” de la Ley 33 de 1985 se comunica el presente proyecto de Resolución a cada una de las entidades obligadas al pago de la pensión así: Se comunicó el presente proyecto de Resolución a la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Risaralda (CASERIS), entidad obligada al pago de la pensión mediante oficio Memorando No. 000402-12883 de fecha 13 de septiembre de 2018.

Entidad que mediante oficio Memorando N”, 13109 de fecha 18 de septiembre de 2018, ACEPTA la cuota parte consultada, debidamente ajustada a derecho. De igual manera Mediante Oficio No. 000402-15367 de fecha 04 de Agosto de 2014, la Secretaria de Educación Departamental Risaralda-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Risaralda, procedió a Consultar la Cuota Parte Pensional a la entidad Cajanal Eice en Liquidación (Hoy UGPP), en cumplimiento de lo ordenado en el artículo segundo de la Ley 33 de 1985, donde se interpreta debidamente ajustado a derecho todo lo relacionado con el valor, tiempo de servicio aportado por el docente y porcentaje a ejecutar por concepto prestacional.

Mediante Oficio UGPP No. 20147224467141 de fecha 20 de Agosto de 2014, la entidad UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL (UGPP), procedió a objetar la cuota parte pensional consultada, argumentando todo en cuanto al proceso de liquidación por factores salariales (Ley 62 de 1985).

Mediante Oficio No. 000402-18721 de fecha 11 de Septiembre de 2014, la Secretaria de Educación Departamental Risaralda-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Risaralda, procedió a Declarar la Objeción Infundada, por cuanto el procedimiento ejecutado se encuentra ajustado a Derecho y no afecta en ningún momento el orden de liquidación prestacional, ni el régimen de excepción. Posteriormente y con el objetivo de legalizar tramite prestacional especial, se consultó la Cuota Parte Pensional ante la entidad UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL (UGPP), mediante Oficio No. 23549 de fecha 19 de Octubre de 2017, con la interpretación respectiva para el orden de la liquidación, sin obtener respuesta alguna por parte de dicha entidad, configurándose la aplicación del Silencio Administrativo Positivo, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley 33 de 1985, artículo segundo. Que de conformidad con lo interpretado por la entidad administradora: de los recursos del personal docente Fiduciaria La Previsora S.A. mediante Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Hoja de Revisión con fecha de estudio 29 de Octubre de 2018, la prestación social fue APROBADA en toda su orden de legalidad, considerando de igual manera que se presenta prescripción de las mesadas comprendidas entre el día 02 de Octubre de 2012 hasta el día 17 de Septiembre de 2015, por ende el Derecho Prestacional, tienen efectos fiscales a partir del día 18 de Septiembre de 2015 y por el valor de mesada de'$2:320:726.00.

Adicionalmente la entidad Fiduprevisora S.A. debe tener en cuenta que la prestación social solo tiene una duración de Cinco (5) años desde el momento del fallecimiento del docente YYYYYY (Q.E.P.D.), fecha del 01 de octubre de 2012, por ello constituye a la fecha un PAGO UNICO, por haber transcurrido el termino de duración de la legalidad de la prestación social (01 de Octubre de 2017).

Que son disposiciones aplicadas entre otras, Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Decreto 2709 de 1994, Ley 91 de 1989, Que el proyecto de Acto Administrativo fue APROBADO por la entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según Hoja de Revisión con fecha de estudio 29 de octubre de 2018.

Que esta pensión se reajustará anualmente de conformidad con lo dispuesto en la ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la ley 100 de 1993, aplicado en virtud de la Ley 238 de 1995. Que sin más Consideraciones y en virtud de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y Ordenar el pago de la PENSION PÓSTMORTEM 18 AÑOS, por valor de DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS VEINTISEIS PESOS MCTE $2.320.726.00, efectiva a partir del día 18 de Septiembre de 2015 a favor de la Señora XXXXX, identificada con la cedula de ciudadanía No. xxx, en calidad de Cónyuge Sobreviviente por el fallecimiento del educador YYYYY, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No xxx.

Lo anterior de acuerdo con lo interpretado en la parte motiva de la presente resolución. Vinculación como docente NACIONAL.

ARTÍCULO SEGUNDO: Para efectos de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo interpretado por la entidad administradora de los recursos del personal docente Fiduciaria La Previsora S.A. se presenta prescripción de las mesadas comprendidas entre el día 02 de Octubre de 2012 hasta el día 17 de Septiembre de 2015, por ende el Derecho Prestacional tiene efectos fiscales a partir del día 18 de Septiembre de 2015 y por el valor de mesada de $2.320.726.00.

Adicionalmente la entidad Fiduprevisora S.A. debe tener en cuenta que la prestación social solo tiene una duración de Cinco (5) años desde el momento del fallecimiento del docente YYYYYY (Q.E.P.D.), fecha del 01 de Octubre de 2012, por ello constituye a la fecha un PAGO UNICO, por haber transcurrido el termino de duración de la legalidad de la prestación social (01 de Octubre de 2017).

ARTÍCULO TERCERO: Reconocer Personería Jurídica para actuar dentro del presente procedimiento a la Doctora GUIOMAR DEL CARMEN BERMUDEZ PEREZ identificada con la cedula de ciudadanía No. 24.685.080, y Tarjeta Profesional de Abogada No. 48.599 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actúa como Apoderado de la Señora MARIA ILDUARA RAMIREZ MONCADA, identificada con la cédula de ciudadanía número 24.685.413.

Lo anterior de conformidad con el Poder Especial anexo al expediente prestacional.

ARTÍCULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará a la interesada las sumas a las que se refieren los artículos anteriores, a través de la Entidad Fiduciaria, previos las deducciones ordenadas por la Ley.

PARAGRAFO: Se comunicara el presente proyecto de Resolución a la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Risaralda (antes CASERIS), Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG entidades obligadas al pago de la cuota parte, mediante oficio respectivo para efectos de lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

PARAGRAFO: Cuando el cobro se realice por intermedio de tercera persona, deberá comprobar su supervivencia.

ARTÍCULO QUINTO: A falta de alguno de los beneficiarios por cualquiera de las causales establecidas por la Ley, la cuota parte pensional acrecerá a favor de los beneficiarios restantes.

ARTÍCULO SEXTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontará del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestación del servicio médico asistencial en beneficio del jubilado, el 12.5% en virtud de la Ley 1122 de 2007..

ARTÍCULO SEPTIMO: Contra la presente resolución, procede el recurso de ley de Reposición, el cual se interpondrá dentro de los términos establecidos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ante la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda.

ARTÍCULO OCTAVO: La presente resolución, rige a partir de la fecha de su expedición” Posteriormente, en respuesta a la petición radicada por la accionante el día 12 de marzo de 2019, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución N° 0499 del 28 de mayo de 2019, ajustó la pensión post mortem reconocida a la señora XXXXXXXXXX por considerar que no se había configurado el fenómeno extintivo de las mesadas, así40: “CONSIDERACIONES DEL DESPACHO PARA RESOLVER EL.

DERECHO DE PETICION PRESENTADO: Una vez verificado en forma detallada el trámite de la actuación administrativa frente a la solicitud prestacional radicada por la Apoderada Judicial de la Señora María llduara Ramírez Moncada, y concertado el efecto de la viabilidad administrativa, jurídica y financiera de la misma, se considera que en realidad la reclamación administrativa fue radicada inicialmente ante la Dependencia del “Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Risaralda-Secretaria de Educación Departamental Risaralda, en fecha 19 de Diciembre de 2012, Numero de Radicacion 30916-R, con identificación de veintinueve (29) folios de anexos según los considerado en el tramite prestacional..

Posteriormente se han registrado los correspondientes estados de consulta (26 de Agosto de 2013, 31 de Octubre de 2014, 02 de Septiembre de 2013, y con el Identificador determinado en la Hoja de Revisión inicial No. 1278432, 1287597, 1170514, 1190954; 2012- PENS-022878 de fecha 21 de Diciembre de 2012), soportes del proceso de radicación prestacional y del presente expediente, el cual en el presente asunto se efectuaron dentro de los términos legales, interrumpiendo plenamente la prescripción de mesadas pensionales expuestas en la Hoja de Revisión con fecha de estudio 29 de Octubre de 2018, por cuanto el derecho fue reclamado transcurriendo solamente dos (2) meses contados a partir del fallecimiento del docente Ramírez Jaramillo (01 de Octubre de 2012).

(Énfasis añadido) Es así que al determinarse exclusivamente el efecto de la radicación prestacional dentro del término legal, y así mismo de conformidad con lo exigido por las normas especiales, consideradas en su pleno orden de estructura por la entidad Fiduprevisora S.A. se observa de pleno la viabilidad de reconocimiento y pago de lo reclamado por la beneficiaria legitima del causante, en cuanto a las mesadas comprendidas entre el día 02 de Octubre de 2012 hasta el día 17 de Septiembre de 2015, y teniendo de 40 Página 48 56 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 9, Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG presente el procedimiento del Ajuste de la Pensión Post Mortem 18 años, la cual ha sido radicada ante la Dependencia Competente de esta entidad territorial.

(…)

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y Ordenar el Pago de las mesadas pensionales comprendidas entre el día 02 de Octubre de 2012 hasta el día 18 de Septiembre de 2015 como AJUSTE DE LA PENSION POST MORTEM 18 AÑOS reconocida mediante Resolución No. 3056 de fecha 20 de Diciembre de 2018 a favor de la XXXXX, identificada con la cedula de ciudadanía No. xxx, quien actúa mediante Apoderada Judicial, y en calidad de Cónyuge Sobreviviente por fallecimiento del Docente YYYYY quien se identificaba con la cedula de ciudadanía No. xxx, las cuales corresponden sobre el valor de la mesada pensional $2.143.870.00 debidamente actualizada en su orden legal, y efectividad del Derecho Prestacional a partir del día 2 de octubre de 2012 de conformidad con la previamente interpretado por este despacho administrativo.

Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo y debidamente aprobado en todo su orden por la entidad administradora de los recursos del personal docente Fiduciaria La Previsora S.A, Y NO PRESENTARSE LA PRESCRICPION DE LAS MESADAS PENSIONALES ARTÍCULO SEGUNDO: Los valores reconocidos por concepto de las mesadas pensionales comprendidas entre el día 02 de Octubre de 2012 hasta el día 18 de Septiembre de 2015 como AJUSTE DE LA PENSION POST MORTEM 18 AÑOS a favor de la Señora XXXX, identificada con la cedula de ciudadanía No. 24.685.413, serán cancelados por la entidad administradora de los recursos del personal docente Fiduciaria La Previsora S,A.

ARTÍCULO TERCERO: Reconocer Personería Jurídica a la GUIOMAR DEL CARMEN BERMUDEZ PEREZ, identificada con la cedula de ciudadanía No. 24.685.080 y Tarjeta Profesional de Abogada No. 48.599 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el Poder Especial anexo, para actuar dentro del presente procedimiento.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar en debida forma a los Interesados el contenido de la presente Resolución informándoles que contra la presente procede el Recurso de Reposición, el cual podrá ser interpuesto dentro de los términos legales expuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.:

ARTÍCULO QUINTO: La presente resolución regie a partir de la fecha de su expedición.” Mas adelante, como respuesta a la petición radicada por la accionante el día 27 de agosto de 2019, la secretaría de Educación Departamental de Risaralda – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución N° 1078 del 23 de septiembre de 2019, la cual niega el reconocimiento y pago de la pensión post mortem de forma vitalicia y la reactivación en la nómina de pensionados beneficiarios, señalando41: “(…) PARA RESOLVER LA PRESENTE RECLAMACION ADMINISTRATIVA PRESTACIONAL CONSIDERA Se describe en primera instancia que de conformidad con la historia laboral de tiempo de servicios que reposa en la dependencia de archivo hojas de vida Gobernación de Risaralda - Secretaría de Educación Departamental Recursos Humanos, se determina que el señor YYYYYY prestó sus servicios en la docencia 41 Página 41-46 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 9, Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG departamento de Risaralda con vinculación nacional en propiedad y en forma discontinua desde 14 de julio de 1975 al 31 de enero de 1976, del 01 de febrero de 1976 al 13 de abril de 1978, del 13 de abril de 1978 al 7 de julio de 1979 y del 14 de julio de 1997 al 01 de octubre de 2012 cumpliendo exactamente 6.854 días correspondientes al tiempo que alcanza a cumplirse para acceder a la pensión post mortem 18 años tal y como lo exige el decreto N° 224 del 21 de febrero de 1972 artículo séptimo donde resalta artículo séptimo en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión pero que hubiere trabajado como profesor de planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de su muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o El hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de 5 años.

Posteriormente y en cumplimiento del requisito de procedibilidad para Acceder al derecho prestacional exigido por el Decreto N° 2831 de 2015 y el actual Decreto N° 1272 de 2018 la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda por intermedio de la dependencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio procedió a la atención de la radicación de la documentación presentada por la señora XXXXXXXXXX en calidad de cónyuge sobreviviente del causante YYYYYY donde se reclama el derecho prestacional de la pensión post mortem 18 años posteriormente y de conformidad con el visto bueno de viabilidad jurídica de la prestación social otorgada por la entidad administradora de los recursos del personal docente fiduciaria La Previsora SA según hoja de revisión con fecha de estudio 29 de octubre de 2018 se procedió por parte de la secretaría de educación departamental de Risaralda a expedir la resolución número 3056 de fecha 20 de diciembre de 2018 por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión postmortem 18 años a favor de la señora XXXXXXXXXX en calidad de cónyuge sobreviviente del causante Ramírez Jaramillo con legalización del procedimiento de consulta de cuota parte pensional ante las entidades de previsión de registro de aportes pensionales y aceptación de las mismas de igual manera consolidado por parte de la entidad administradora de los recursos del personal docente fiduciaria la previsora S.A lo relacionado con el pago único de la prestación social por cuanto en la misma hoja de revisión de aprobación se interpreta su justificación por cuanto el término de vigencia de la prestación Social es de 5 años los cuales ya transcurrieron posterior al fallecimiento del docente y así se configura el derecho de prestación social por ello se consolida el trámite debidamente ajustado a derecho y a los parámetros legales de la interpretación por parte de la entidad pide previsora S.A. posteriormente y una vez cumplido el requisito de procedibilidad ante la entidad administradora de los recursos del personal docente fiduciaria la previsora según decretos 2831 de 2005 y 1272 de 2018 Asimismo de su aprobación de trámite especial la secretaría de educación departamental de Risaralda mediante resolución 0499 de fecha 28 de mayo de 2019 procedió a reconocer y Ordenar el pago de un ajuste de la pensión post mortem 18 años por considerarse la no prescripción de las mesadas causadas desde el momento del fallecimiento del docente prestación social que de conformidad con la interpretación suscrita por la entidad pide previsora S.A en su hoja de revisión con fecha de estudio 16 de mayo 2019 el pago Se ejecutó en un único a favor de la beneficiaria legítima argumentando que el derecho prestacional se legaliza de manera temporal por 5 años de conformidad con lo expuesto en el artículo séptimo del decreto 224 de 1972 el cual conserva vigencia a la fecha y ha sido soportado para su aplicabilidad por la misma entidad administradora de los recursos del personal docente fiduciaria La Previsora S.A. Que por lo anteriormente interpretado y sustentado este despacho no accederá a la solicitado por la apoderada de la señora XXXXXXXXXX según lo expuesto por la norma en cita y lo reiterado legalmente por la entidad administradora de los recursos del personal docente fiduciaria La Previsora SA como entidad competente del estudio revisión y de otorgar el visto bueno a la solicitud de referentes a prestaciones sociales del personal docente Asimismo sobre lo expuesto en cada una de las hojas de revisión sobre su observación del pago único de la prestación social por cuanto el término de los 5 años ya transcurrido dentro del presente asunto y debidamente ajustado a su derecho decreto 224 de 1972 Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG artículo séptimo prestación social reconocida y pagada en forma temporal la cual se encuentra vigente en su contexto de viabilidad.

(…)

ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a lo solicitado por la Doctora GUIOMAR BERMUDEZ PEREZ, identificada con la Cedula de Ciudadanía No. 24.685.080 y Tarjeta Profesional de Abogada No. 48.599 del Consejo Superior de la Judicatura, como Apoderada de la Señora XXXXX, identificada con la cedula de ciudadanía No. 24.685.413 en calidad de Cónyuge Sobreviviente del docente fallecido YYYYY (Q.E.P.D.), C.C. No. xxx, en lo relacionado con el reconocimiento y pago de la Pensión Post Mortem 18 años en forma vitalicia y además la reactivación en la nómina de Pensionados Beneficiarios por cuanto fue suspendida desde la ejecución del Pago Único generado desde el mes de Febrero de 2019.

Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. (…)” Pues bien, vertiendo los considerandos preliminares al caso concreto, se observa por esta colegiatura, que lo que se discute en el presente asunto es si se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 2018 por realizar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente (Post Mortem) de forma condicionada por un término de 5 años, a la señora XXXXXXXXXX, en calidad de cónyuge del causante señor YYYYYY, desconociendo lo estipulado en la Ley 33 de 1973.

Así las cosas, en el presente caso no se discute el derecho a la pensión post mortem, ni el cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento, pues como se puede observar de las pruebas aportadas, de lo afirmado en la demanda y los hechos aceptados en el acto administrativo demandado, a la señora XXXXXXXXXX ya le fue reconocido y pagado el derecho pensional en razón a la temporalidad aplicada, por lo cual el estudio se centrará en la legalidad de su reconocimiento de forma condicionada y temporal por un lapso de 5 años, con el fin de establecer si es procedente su reconocimiento de forma vitalicia de conformidad con lo estipulado en la Ley 33 de 1973.

Al revisar con detenimiento el acto administrativo que realizó el reconocimiento del derecho pensional deprecado, observa la colegiatura que, prima facie, el mismo se encuentra ajustado a la ley, atendiendo a que en principio, el sustento que utiliza para el reconocimiento es, la Ley 71 de 1988, el Decreto 1160 de 1989, el Decreto 2709 de 1994 y Ley 91 de 1989; así mismo, se infiere del contenido del mismo que, la pensión postmortem 18 años reconocida corresponde a la consagrada en el artículo 7° del Decreto N° 224 de 1972 que señala: “Artículo 7º En el caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en los planteles oficiales por lo menos (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máxima de cinco (5) años.” Lo anterior atendiendo a que efectivamente el artículo 7° de la Decreto N° 224 de 1972, es el que inicialmente regula la pensión denominada pensión post mortem creada para los docentes, los cuales; en principio, se encuentran excluidos de la aplicación del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y tienen derechos prestacionales especiales; sin embargo, cuando estos dos regímenes concurran en materia pensional, en aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad, resulta procedente el reconocimiento del régimen general, tal como lo ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado Siguiendo el hilo argumental, al revisar los requisitos consagrados en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, el cual establece que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte y al cotejar el tiempo de servicio del afiliado, de acuerdo con el Formato Único para expedición de Certificados de Historia Laboral es posible determinar que se cumplen el requerimiento de tiempo y se había acreditado la calidad de cónyuge mayor de 30 años de la hoy demandante; por lo que, tal como lo hizo la administración, era procedente el reconocimiento y pago de la pensión post mortem.

Ahora bien, bajo el marco normativo señalado, se indicó la procedencia de reconocimiento de una pensión post mortem con una vigencia de 5 años para la accionante contados a partir del día siguiente a la muerte del causante (1° de octubre de 2012), tal como se señaló en el acto demandado, Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 2018, por lo cual, la momento de la expedición del mismo se ordenó un pago único, en atención a que la condición ya se había cumplido y que aquel se iba a materializar, 5 años después del deceso ya reseñado.

En el escenario planteado, encuentra la Sala que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por infracción a las normas en que Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG debía fundarse y falsa motivación, en tanto desconoció lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1973 que consagra: “Artículo 1º.

Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1°. Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez.

En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben los demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.

Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley. (…)” Es menester precisar que, lo dispuesto en la norma citada resulta aplicable a todas pensiones, ya sea la pensión post mortem o la pensión de sobreviviente, pues esta es una contingencia de los eventos adversos que puedan ocurrir con la muerte del causante, norma que además en su artículo 4° señaló: “Artículo 4º.

Esta Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” Si bien es cierto, la disposición citada no señaló de manera puntual la derogatoria de la condición contemplada en el artículo 7° del Decreto N° 224 de 1972, una simple lectura de la normas permite evidenciar que no existe un fundamento para subsista un trato diferenciado en cuanto a la vigencia de la prestación entre el régimen general, que además es más flexible en cuanto a los requisitos, con lo consagrado a favor de los docentes de manera especial, pues establecer una temporalidad en un “régimen especial” a la pensión docente, va en contravía del régimen general del Sistema de Pensiones, que entre otras busca cubrir la contingencia de la muerte, así lo concluyó el H. Consejo de estado al analizar un caso sobre el reconocimiento de una pensión post mortem 18 años, providencia en la que señaló42: 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)., Radicación número: 19001-23-33-000- 2015-00435-01(1448-2019), Actor: WILLIAM HERNÁN ENRIQUE SANTACRUZ.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE POPAYÁN. Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG “El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal, esto es los 5 años por los cuales se reconocía la citada prestación pensional, se entiende derogado por la Ley 33 de 1973 en primer lugar, porque a través de ésta se transforman en vitalicia las pensiones reconocidas a favor de las viudas de los docentes y, en segundo lugar, porque su artículo 4 derogó las disposiciones que le fueran contrarias.

(…) Esta Sección mediante providencia del 29 de enero de 2004 analizó el tránsito legislativo entre el Decreto Ley 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, precisando que43: “(…) La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los numerales (sic) 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años.

Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años. 3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” (Énfasis añadido por el Tribunal) Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia. 4.

Aunque el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituida su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973. (Énfasis añadido por el Tribunal) 5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador ( )”. 6.

Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.

(…)”. De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que las normas antes transcritas establecen el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente con carácter vitalicia a favor de las viudas e 43 CONSEJO DE ESTADO, Subsección A, sentencia de septiembre 7 de 2000, expediente Nº 1108- 99, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG hijos de los docentes que hubieran laborado por lo menos 18 años continuos o discontinuos en planteles oficiales.

(…)” (Énfasis añadido por el Tribunal) La conclusión sobre la derogatoria del límite temporal a la pensión post mortem resulta concordante con la señalado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-480 de 1998, en la cual se declaró inhibida para pronunciarse sobre el aparte del artículo 7° del Decreto Ley 224 de 1972 por considerarlo derogado, providencia en la que manifestó: “Para la Corporación es ilustrativo observar cómo en relación con el límite temporal del derecho para ser titular de la pensión de sobrevivientes, el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1973, derogó tal limitación, al disponer que: “Artículo 1. fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia”.

“ Parágrafo 2. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar de los cinco (5) años de sustitución de pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.” Entonces, para la Sala se puede colegir que, por virtud de este último parágrafo, las cónyuges titulares de la referida pensión, que al momento de la expedición de la ley 33 de 1973, gozaban de la prestación social, les es modificado su derecho por la nueva ley, en forma vitalicia. En consecuencia, en criterio de la Corte, la norma atacada no está produciendo ningún efecto jurídico, por lo tanto, la Corte se inhibirá de pronunciarse en relación con la expresión atacada y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.” (Énfasis añadido por el Tribunal) Tesis que ha sido aceptada y reiterada por el H. Consejo de Estado, el cual al analizar un caso con presupuestos facticos similares, coligió44: “Para la parte demandada, la decisión del tribunal no se ajusta a la normativa aplicable al caso, pues comoquiera que la causante, señora Mercado de Rodríguez, no alcanzó a completar el tiempo requerido para pensionarse, solo 18 años de los 20 que exige la ley, no tendría derecho al reconocimiento de la pensión en los términos que determinó el a quo y, por ende, tampoco sus beneficiarios, en este caso el señor Rodríguez Pacheco, al goce vitalicio de la prestación. Por tal motivo considera que se desconoció el límite de los 5 años que previó el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.

Ahora bien, teniendo en cuenta que no se discute el derecho al reconocimiento de la pensión de la señora Liboria Mercado Rodríguez, pues conforme al acto administrativo demandado, esta tiene derecho a la pensión post mortem, al cumplir los 18 años de que trata la norma antes mencionada, sino la limitación temporal a cinco años para sus 44 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)., Radicación número: 08001-23- 33-000-2017-00379-01(0176-19) Actor: ALFREDO ENRIQUE RODRÍGUEZ PACHECO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG derechohabientes, esta Sala, al igual que el a quo, considera que no le asiste razón a la parte apelante en su postura.

En efecto, el argumento propuesto por la demandada, según el cual la sustitución pensional solo resulta procedente de forma vitalicia cuando el causante haya satisfecho todos los requisitos para acceder al derecho pensional, no tiene asidero normativo ni jurisprudencial, pues, como indicó el tribunal de instancia, tal limitante fue derogada con la expedición de la Ley 33 de 1973.

Esta fue la conclusión a la que arribó, precisamente, la Corte Constitucional en la sentencia C-480 de 1998, en la cual, al pronunciarse sobre las limitaciones que la misma disposición le impone al derecho a la pensión, precisó lo siguiente: Para la Corporación es ilustrativo observar cómo en relación con el límite temporal del derecho para ser titular de la pensión de sobrevivientes, el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1973, derogó tal limitación, al disponer que: (…) Entonces, para la Sala se puede colegir que, por virtud de este último parágrafo, las cónyuges titulares de la referida pensión, que al momento de la expedición de la ley 33 de 1973, gozaban de la prestación social, les es modificado su derecho por la nueva ley, en forma vitalicia. En consecuencia, en criterio de la Corte, la norma atacada no está produciendo ningún efecto jurídico, por lo tanto, la Corte se inhibirá de pronunciarse en relación con la expresión atacada y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. Como se desprende de la anterior cita, la Corte entendió que las expresiones «aquel no contraiga nuevas nupcias» y «y por un tiempo máximo de cinco años» contenidas en el artículo 7 de la Ley 224 de 1972, fueron suprimidas implícitamente en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 33 de 1973.

De igual manera, esta corporación, en sentencia de 29 de enero de 200445, en un caso de similares contornos fácticos y jurídicos al presente, señaló lo siguiente: 6. Desde luego que la Ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7 del Decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de esta Sala no hacía falta que los mencionara, para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales, las de los sectores público “sea este oficial o semioficial” y privado.

En ese orden de ideas, aún cuando se mantiene el derecho a la pensión establecido por el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, el aludido término fue tácitamente derogado. De este modo, aunque el artículo 7º del Decreto ley 224 de 1972 se encuentra vigente, «su regla temporal de los 5 años allí establecida» fue sustituida «por mandato de la Ley 33 de 1973 y, pese a que la citada ley no mencionó las pensiones docentes ni el artículo 7º del Decreto Ley 224 de 1972 no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente», puesto que, dados «los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores públicos, sea este oficial o semioficial y privado»46.

De lo expuesto se deduce que el término de 5 años previsto en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 está derogado y, por lo tanto, la pensión reconocida al señor Alfredo Enrique Rodríguez 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 200100513; CP. Nicolás Pájaro Peñaranda. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 7 de septiembre de 2000.

Expediente No. 1108-99. C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. En el mismo sentido se puede consultar la sentencia de 29 de enero de 2004. Radicación número 66001-23-31-000-2001-0513-01 (699-03). C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Criterio reiterado y aplicado por la Corte Constitucional en sentencia T-021 de 2009. Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Pacheco, en calidad de cónyuge supérstite47, no podía condicionarse a su observancia, ni dejar de pagarse como en efecto ocurrió, ya que este tiene derecho a que le sean canceladas las mesadas pensionales con posterioridad al término señalado en la Resolución núm. 00251 de 22 de abril de 1999.

(Énfasis añadido por el Tribunal) Así las cosas, respecto del régimen aplicable al caso, se observa que la normatividad que regula el presente caso es el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1973; por lo cual resulta procedente el reconocimiento de la pensión post mortem; de forma vitalicia, en atención a la derogatoria de la condición temporal contemplada en el decreto ley antes explicado.

Por lo dicho, es claro que efectivamente el acto administrativo demandado ha trasgredido las normas citadas por la parte accionante; dado que, como se dijo, la parte actora tiene el derecho al reconocimiento a la pensión post mortem de forma vitalicia y así lo indica la normativa ya estudiada, de rango legal, y también los antecedentes jurisprudenciales, todo en consonancia con la aplicación de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad.

Tal como lo indicó la parte demandante, en el presente caso, es procedente la aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1973 para el reconocimiento de la pensión de post mortem a la señora XXXXXXXXXX de forma vitalicia, en consecuencia, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado. Ahora bien, en relación con el restablecimiento del derecho, se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión mortem de forma vitalicia, la cual deberá ser cancelada a partir del 02 de octubre de 2017, fecha en la cual se cumplió la condición fijada por la Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 201848; es decir los 5 años que se establecen en el acto administrativo demandado, calenda en la cual finalizaría el reconocimiento y pago, sin que se observe la prescripción de las mesadas, pues la demanda fue radicada el 27 de noviembre de 2019 según acta de reparto con secuencia 213649; es decir, si se cuentan tres años hacia atrás desde la presentación de la demanda, no se llega al último extremo temporal donde se debían pagar las mesadas para completar los 5 años establecidos en el acto que se anula, lo que se materializa en el mes de octubre de 2017. 47 Conforme al Registro Civil de Matrimonio obrante en folio 29 del principal, el demandante y la causante contrajeron nupcias el día 12 de enero de 1979. 48 En el escenario en el cual se cuente la prescripción a partir del 21 de diciembre de 2018, día siguiente a la notificación del acto administrativo demandado, esto es, la Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 2018, acto administrativo en el cual se precisa que es un pago único; en razón a que a partir del 02 de octubre de 2017 debían cesar los pagos pues allí se cumplía el plazo de los 5 años y la inclusión en nómina, tampoco se observa que se hubiese materializado la prescripción de las mesadas, ya que la demanda fue radicada el 27 de noviembre de 2019 según acta de reparto con secuencia 2136. 49 Página 67 del archivo 1_001EXPEDIENTEDIGITAL_1(.PDF) NroActua 9, Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG 3.5.

Conclusión. Se declarará la nulidad de la Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 2018, porque se encuentra viciado de nulidad por infracción a la normas en que debía fundarse y falsa motivación, dado que, no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1973 que derogó la condición de temporalidad de 5 años para el reconocimiento de la pensión post mortem contentivo en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, por lo tanto se impone a la aplicación de esta última, dada la filosofía de las regulaciones especiales de otorgar un mayor beneficio y la finalidad de la contingencia de la pensión. 3.6.

Condena en costas: La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201850, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que las pretensiones prosperaron, pero no advierte la sala que exista acreditación que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia.. 50 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 3056 del 20 de diciembre de 2018, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, expedir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento de la pensión de post mortem a la señora XXXXXXXXXX, de forma vitalicia a partir del 02 de octubre de 2017.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandada; esto es, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, a pagar las mesadas correspondientes a de pensión de post mortem a que tiene derecho la señora XXXXXXXXXX de forma vitalicia a partir del 02 de octubre de 2017 y efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el Índice de Precios al Consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA. y atendiendo lo señalado en la parte considerativa de este fallo.

CUARTO: DÉSE cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Expídanse las copias del caso, para el cumplimiento de la misma.

QUINTO: Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en la providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, realícense en el sistema de registro SAMAI las anotaciones de rigor, y archívese el expediente El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión presencial de la fecha, Nulidad y Restablecimiento del derecho 66-001-23-33-000-2020-00079-00 María Ilduara Ramírez Moncada vs Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRES MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»