RESPUESTA EMITIDA POR LA FIDUPREVISORA S.A. RESPECTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL PERSONAL DOCENTE AFILIADO A FOMAG - Constituye actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción. La parte demandante considera que no operó el fenómeno de la caducidad a partir de la premisa que el acto administrativo a demandar es un acto ficto configurado porque la reclamación realizada a través de la entidad territorial fue trasladada por competencia al FOMAG – Fiduprevisora, superados los tres meses y no configura una respuesta expresa y de fondo, que cumpliera con los requisitos de contenido de un acto administrativo.
Conforme a lo anterior, lo primero que destaca la Sala como acreditado en el proceso es lo siguiente: - La señora MARÍA CAROLINA CORREA SANABRIA, por conducto de apoderada, radicó el día 6 de agosto de 2021, derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de: i) la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020 y ii) la indemnización dispuesta en las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990; y el Decreto No. 1176 de 1991, con ocasión del pago tardío de los intereses a las cesantías, causados en el año 2020. - El 17 de agosto de 2021, mediante oficio de salida DUI2021EE003403, el Municipio de Duitama informó al demandante que trasladó la petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante radicado 20211012989532 el día 13 de agosto de 2021, al no considerarse competente para dar respuesta a la petición. - La Fiduciaria -La Previsora S.A., actuando en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, informó que la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones del FOMAG., a través del Oficio No. 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, brindó respuesta a la solicitud elevada por la accionante, relacionada con el reconocimiento de la sanción por mora y la derivada indemnización, en los siguientes términos: “(…)Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.(…)”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto original) - También se encuentra probado que el Oficio No. 20210823178421, fue notificado el 11 de octubre de 2021, a la demandante, siendo remitida la mentada comunicación al correo notificacionestunja@lopezquintero.co, buzón electrónico que fue puesto de presente o reportado con la reclamación administrativa efectuada, y respecto del cual se autorizó recibir notificaciones como lo dispone el artículo 76 del CPACA. - La demanda de la referencia fue radicada el 2 de agosto de 2022.
(…). Ahora bien cerca de la naturaleza de los actos que expide la Fiduprevisora S.A., esta corporación judicial otrora sostuvo que no eran controlables por la Jurisdicción Contencioso Administrativa pues al cumplir una función de medio esta se limitaba a desembolsar los recursos para el pago de los derechos que son reconocidos a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio mediante los actos administrativos que expidan las autoridades competentes para ello, es decir, las Secretarías de Educación en representación de la Nación. No obstante, este criterio fue recogido y, por ejemplo, en auto de 14 de noviembre de 2017, replicado en la sentencia del 09 de noviembre de 2022 con ponencia del quien ahora también la tiene en esta providencia, consideró que la respuesta dada por la Fiduciaria La Previsora S.A. se constituía en verdadero acto administrativo por lo que resultaba viable su enjuiciamiento en sede jurisdiccional.
En este mismo sentido, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en auto del 21 de junio de 2018, dentro del proceso No. 25000-23-42-000-2017-04738- 01(0850-18), al estudiar un caso que debatía la caducidad del medio de control impetrado, señaló: “(…). Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.” (Resaltado fuera de texto).
Esta nueva posición fue también adoptada por este Tribunal de forma más reciente en auto de fecha 27 de febrero de 2020 en el cual en el caso concreto se concluyó: “De tal modo que, el oficio mediante el cual Fiduprevisora dio respuesta a la interesada sobre la improcedencia del pago de indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales constituye actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción. ACTO FICTO PRODUCTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Inexistencia en el acaso concreto ante respuesta dada por la Fiduciaria La Previsora S.A. actuando como vocera del FOMAG. / PRINCIPIOS PRO HOMINE Y PRO ACTIONE - Aplicación. De lo destacado en precedencia y en concordancia con lo acreditado, encuentra la Sala que la parte demandante antes de la radicación de la demanda tuvo conocimiento de la respuesta emitida por La Fiduciaria La Previsora S.A, en razón a que el oficio No. 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, ya se le había notificado, dirigido a la apoderada judicial y remitido al correo electrónico dispuesto para ello y por ende la litis no podía fundarse en el acto ficto, por cuando la demandada no había perdido la competencia para emitir la respuesta.
De igual manera se precisa que el trámite para llevar a cabo el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO está contemplado en el Decreto No. 2831 de 2005. Dentro de este, las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen la función de expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas por los docentes, como de tiempo atrás ha sido aceptado por el Consejo de Estado, como se recuerda enseguida:“( ) Si bien la fiduciaria es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarlos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de2005.
( ). Por ende, en principio podría pensarse que le asistiría razón a la recurrente en relación con la falta de competencia de la Fiduprevisora S.A. para expedir el oficio mediante el cual se dio respuesta a la petición de la actora encaminada al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.No obstante, se recalca, que si bien es cierto la Fiduprevisora S.A. no tiene la función de expedir actos administrativos, ya que esta atribución está radicada en cabeza de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, también lo es que en el sub lite fueron las mismas entidades que intervienen en el procedimiento administrativo las que generaron una situación atípica desfavorable al demandante.
En este orden de ideas, la remisión de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación de Duitama a la Fiduprevisora S.A. se justifica en el hecho que la sanción moratoria, se predica frente a la extemporaneidad del pago de las cesantías, que es una actuación a cargo de esta última. Así las cosas, bajo el entendido de que la Fiduprevisora S.A. únicamente emite visto bueno a los proyectos de acto administrativo elaborados por las Secretarías de Educación, la actuación procedente en el presente asunto consistía en que esa entidad informara a la Secretaría de Educación de Duitama la inviabilidad del reconocimiento prestacional para que fuera esta dependencia la que emitiera la respuesta con la que culminara la actuación administrativa.Sin embargo, al haber ofrecido la respuesta directamente la Fiduprevisora S.A, dejó a la peticionaria en un estado de indeterminación acerca del derecho subjetivo reclamado, porque a pesar de no ser competente para expedir el acto respectivo fue quien exteriorizó la manifestación unilateral de la voluntad de la Administración encaminada a definir su situación particular y concreta, actuando explícitamente como vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
En otras palabras, el oficio de respuesta que expidió, por una parte, explica expresamente las razones por las que, como vocera de la entidad últimamente citada negó el reconocimiento de la sanción moratoria y con ello se decidió de fondo su solicitud. (…).En criterio de la Sala, este caso debe resolverse teniendo como guía los principios pro homine y pro actione, con el propósito de privilegiar el derecho al acceso a la Administración de Justicia y evitar que las actuaciones adelantadas en ejercicio de la función pública queden excluidas de control jurisdiccional.
En esta línea, la presentación de un derecho de petición en interés particular ante una entidad pública implica el inicio de una actuación administrativa, conforme se extrae del artículo 4o del CPACA, que necesariamente debe culminar en este caso, una vez adelantado el procedimiento especial previsto en el Decreto No. 2831 de 2005. En el sub examine, el oficio en comento resolvió la petición de la accionante como lo permite el citado artículo 43 del CPACA.
Además, el referido oficio hace imposible continuar la actuación administrativa en razón a que, si bien no fue negada expresamente la pretensión elevada, por las razones allí expuestas y con la explicación de los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión, sin que pueda esperarse que la Secretaría de Educación de Duitama dicte a nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO un acto adicional que pueda considerarse como definitivo.En este contexto, la respuesta dada por la FIDUPREVISORA S.A. mediante la comunicación 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, contrario a lo manifestando insistentemente por la recurrente, se constituye en un verdadero acto administrativo emitido, no como particular, sino como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y comprometiendo su responsabilidad, por lo que tal y como lo considerara el a quo resultaba necesario su enjuiciamiento en sede jurisdiccional para evitar la sentencia inhibitoria cuya permanencia se decide en esta instancia. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – El reconocimiento de la sanción moratoria no se constituye en prestación periódica y por tanto su enjuiciamiento está sujeto al fenómeno de la caducidad tal como lo señala el artículo 164 – numeral 2- literal d) del CPACA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Conteo del término a partir del día siguiente a la notificación del oficio emitido por la Fiduprevisora S.A. resolviendo la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías presentada por el docente afiliado al FOMAG.
Ahora bien, aclarado lo anterior y para entrar a verificar el cómputo de la caducidad, la Sala recalca que lo pretendido por la parte recurrente es el reconocimiento de la sanción por mora y su respectiva indemnización, que no se constituye en prestación periódica como ampliamente lo ha determinado el Consejo de Estado y este Tribunal; y por tanto su enjuiciamiento está sujeto al fenómeno de la caducidad tal como lo señala el artículo 164 – numeral 2- literal d) del CPACA.
Así las cosas, al verificar que la demanda de la referencia se encausaba en un medio de control sujeto al fenómeno procesal de la caducidad en los términos del literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, por estarse precisamente ante la solicitud de reconocimiento de una prestación que no se considera como periódica. En consecuencia, la apoderada de la demandante debió ejercer su derecho de postulación antes que feneciera el término de los cuatro (4) meses determinados en la citada disposición, el cual comenzaba a contabilizarse al día siguiente de la notificación del oficio No. 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, esto era desde el 12 de octubre de 2021 y hasta el 14 de febrero de 2022 y como la demanda fue radicada hasta el 2 de agosto de 2022, estaba por fuera de la oportunidad procesal, por lo que era procedente su rechazo por caducidad tal como lo hiciera el a quo.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra el auto proferido el 30 de marzo de 2023, mediante el cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama rechazó la demanda por caducidad de la acción.
ANTECEDENTES La parte accionante persigue la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, en que incurrieron las entidades accionadas, con ocasión de la petición de 06 de agosto de 2021, bajo el radicado No. DUI2021ER005474. Como consecuencia de lo anterior, pidió se reconozca y pague a la docente la sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020.
Además, solicitó se reconozca y pague al docente que actúa como solicitante en esta petición, la sanción por mora- indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
Finalmente, ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las sanciones moratorios. RECURSO DE APELACIÓN Auto recurrido El juzgado de primera instancia rechazó la demanda a través del auto apelado. Las razones de la decisión se resumen así: Explicó que, mediante auto proferido el 5 de septiembre de 2022, el Juzgado, previo a efectuar el estudio de admisibilidad de la demanda, requirió al Municipio de Duitama, como al FOMAG, a fin de que fuese informado si se había emitido respuesta a la petición de 06 de agosto de 2021, presentada por la demandante.
Que, en respuesta a lo anterior, la Fiduciaria La Previsora S.A., actuando en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, informó que el FOMAG, a través del Oficio No. 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, brindó respuesta a la solicitud elevada por la demandante.
Arguyó que el reconocimiento de las prestaciones sociales del sector docente, deriva en un acto administrativo complejo, en la medida que se da la concurrencia de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto, por lo que, aquellos por los cuales se dispone o se niega el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son decisiones en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto del acto, como la Fiduciaria, encargada de administrar los recursos del FOMAG, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.
Conforme a lo anterior, señaló que, en principio le correspondería a la Secretaría de Educación certificada a la cual se encuentra vinculado el docente, expedir el acto administrativo que resuelve la solicitud de reconocimiento, bajo el entendido que la misma actúa como una mera delegataria del fondo. No obstante, y como de forma directa el FOMAG profirió la decisión mediante la cual se dio respuesta de fondo a la petición elevada es precisamente a quien el ordenamiento jurídico le ha atribuido la competencia para reconocer y pagar las prestaciones de que son beneficiarios los docentes oficiales.
Para el a quo, la respuesta dada a la demandante por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el Oficio No. 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, se constituye en un verdadero acto administrativo, notificado en esa misma fecha, por lo que en su criterio el término de caducidad era de 4 meses al no tratarse de una reclamación de prestación periódica, así que el término empezaba a correr el 12 de octubre de 2021 y fenecía el 14 de febrero de 2022 y como la demanda se presentó el 2 de agosto de 2022, éste se encontraba más que vencido.
Fundamentos del recurso La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Sostuvo, que el juzgado asume la existencia de un acto administrativo sobre un oficio del cual no está clara su trazabilidad, ya que es una respuesta que no se ajusta a la petición que buscaba configurar la prueba idónea (sic).
Señaló, que la docente por medio de apoderado el día 06 de agosto de 2021 bajo radicado DUI2021ER005474, interpone reclamación administrativa ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE DUITAMA, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el 17 de agosto de 2021.
Que mediante oficio de salida DUI2021EE003403, el Municipio de Duitama informa que traslada la petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante radicado 20211012989532 el día 13 de agosto de 2021, al no considerarse competente para dar respuesta a la petición. Que, con anterioridad al inicio del trámite judicial, se solicitó a las demandadas la expedición de certificaciones de pago de cesantías y sus intereses con el fin de conseguir las pruebas y allegarlas al proceso en debida forma, lo cual se hizo a través de correo electrónico dispuesto por la Fiduprevisora en fecha 9 de agosto de 2021.
Que, si bien a la demandante nunca se le informó la recepción de la petición, con la respuesta al requerimiento realizado por la Fiduprevisora al a quo, el mismo certifica que la petición de información se tramitó desde día 23 de agosto de 2021, mediante radicado 20210323199692, por lo que consideró que el acto administrativo que aduce el juez de instancia como respuesta de fondo, se origina del radicado de entrada 20210823178421 el día 11 de octubre de 2021 y oficio de salida 20210823177121, el cual no correspondía a la remisión realizada por la entidad territorial.
Que, contrario a lo anterior, al verificar el radicado 20210323199692 de la petición probatoria realizada, es coincidente con el Oficio de entrada que se aduce como acto administrativo de fondo. Indicó, que el formato creado por la entidad para dar respuesta a la certificación combina los fundamentos de respuesta de las reclamaciones administrativas y el envío de los valores que fueron reconocidos por concepto de cesantías y de intereses a las mismas y no constituye el verdadero acto administrativo.
Manifestó que, por tratarse de la disposición sobre derechos laborales de los maestros oficiales, quien tiene la legitimación para reconocer o negar un derecho o indemnización es la Nación – Ministerio de Educación, como quiera que es la propietaria de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, además que este último es el encargado de pagar los emolumentos laborales, conforme a lo ordenado por el Ministerio de Educación, por medio de las Secretarías de Educación. En consecuencia, señaló que en el presente asunto no podría solicitarse la nulidad de un Oficio expedido por el FOMAG, el cual debe dar el visto bueno o no y realizar el pago, más no expedir el acto administrativo, e incluso, no puede pretenderse que deba hacerse la solicitud de nulidad independiente sin que este materializada la voluntad de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN, por medio de la entidad territorial, como empleador del docente.
Recalcó que el acto administrativo a demandar es un acto ficto configurado porque la reclamación realizada a través de la entidad territorial fue trasladada por competencia al FOMAG – Fiduprevisora, superados los tres meses y al no se configura una respuesta expresa y de fondo, que cumpliera con los requisitos de contenido de un acto administrativo.
Finalmente coligió que exigir a un trabajador que se someta a la caducidad de una manifestación que ni siquiera se deriva de la reclamación administrativa realizada, teniendo en cuenta que el procedimiento culmina con la remisión a la entidad territorial y su posterior pronunciamiento de fondo en un acto administrativo complejo, es desconocer el procedimiento legal específico que existe para resolver la petición, además, de existir una actuación temeraria por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, al allegar una respuesta de una supuesta reclamación administrativa, cuando es una petición de información, lo cual logra confundir a la administración de justicia. CONSIDERACIONES Procedencia y oportunidad del recurso de apelación El artículo 243-1 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. (…)” (Negrilla fuera del texto original) En concordancia con lo anterior, el artículo 244-1 del mismo código, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, señala que “[l]a apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición”.
En este caso, el despacho de primera instancia rechazó la demanda, así que procedía el recurso de apelación directamente o en subsidio de la reposición. Al optar la parte demandante por la primera hipótesis, resulta clara la viabilidad de la alzada. Asimismo, la decisión fue notificada a los canales digitales registrados por las partes el 31 de marzo de 2023 y el recurso fue interpuesto el 12 de abril de 2023, esto es, dentro de su término de ejecutoria, conforme lo establece el artículo 244-3 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la vacancia judicial derivada de la semana santa.
Análisis de la Sala La parte demandante considera que no operó el fenómeno de la caducidad a partir de la premisa que el acto administrativo a demandar es un acto ficto configurado porque la reclamación realizada a través de la entidad territorial fue trasladada por competencia al FOMAG – Fiduprevisora, superados los tres meses y no configura una respuesta expresa y de fondo, que cumpliera con los requisitos de contenido de un acto administrativo.
Conforme a lo anterior, lo primero que destaca la Sala como acreditado en el proceso es lo siguiente: La señora MARÍA CAROLINA CORREA SANABRIA, por conducto de apoderada, radicó el día 6 de agosto de 2021, derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de: i) la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020 y ii) la indemnización dispuesta en las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990; y el Decreto No. 1176 de 1991, con ocasión del pago tardío de los intereses a las cesantías, causados en el año 2020.
El 17 de agosto de 2021, mediante oficio de salida DUI2021EE003403, el Municipio de Duitama informó al demandante que trasladó la petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante radicado 20211012989532 el día 13 de agosto de 2021, al no considerarse competente para dar respuesta a la petición. La Fiduciaria -La Previsora S.A., actuando en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, informó que la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones del FOMAG., a través del Oficio No. 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, brindó respuesta a la solicitud elevada por la accionante, relacionada con el reconocimiento de la sanción por mora y la derivada indemnización, en los siguientes términos: “(…) Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.
Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. 33 (…) Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.
Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir, la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.
(…) Adicionalmente a lo anterior, es pertinente mencionar que la sentencia del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 radicado 76001233100020090086701 no dio lugar al reconocimiento de sanción alguna por los intereses de las cesantías bajo el sistema normativo contemplado en la ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional de los docentes.
Es más, en dicho pronunciamiento el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo deja en claro que el personal docente afiliado a FOMAG está cubierto bajo un régimen especial (…). Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.
(…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) También se encuentra probado que el Oficio No. 20210823178421, fue notificado el 11 de octubre de 2021, a la demandante, siendo remitida la mentada comunicación al correo notificacionestunja@lopezquintero.co, buzón electrónico que fue puesto de presente o reportado con la reclamación administrativa efectuada, y respecto del cual se autorizó recibir notificaciones como lo dispone el artículo 76 del CPACA.
La demanda de la referencia fue radicada el 2 de agosto de 2022. Conforme a los hechos probados y con el fin de resolver el cargo de la parte impugnante, dirá la Sala que el artículo 138 del CPACA instituyó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la manera que sigue: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
( )” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Aun cuando el CPACA no definió expresamente lo que ha de entenderse por acto administrativo, que es el objeto material de enjuiciamiento en este medio de control, la jurisprudencia, apoyada en la doctrina especializada, ha explicado que: “( ) el acto administrativo, puede ser entendido como toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos, con el fin de crear, modificar o extinguir un derecho o relación jurídica.
A partir de su clasificación según su contenido por la situación que crea, se observa que existen actos generales, aquellos que crean situaciones jurídicas generales, impersonales y abstractas, otros de carácter particular, que generan situaciones concretas y subjetivas y por último los actos condición que atribuyen a una persona determinada los predicados abstractos previstos en las situaciones generales y personales.
En lo que respecta a la decisión que contienen los actos administrativos, estos pueden ser definitivos, aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o deciden directa o indirectamente sobre el fondo de un asunto, y por otro lado aquellos de trámite, que impulsan una actuación administrativa, pero sin definir o decidir sobre ella.
( )” (Subraya y negrilla fuera del texto original) La definición de los actos definitivos, por su parte, sí tiene consagración legal, como se observa en el artículo 43 del CPACA: "ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. ( )" (Subraya y negrilla fuera del texto original) Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos de trámite no deciden el debate sustancial de forma directa o indirecta ni cierran la actuación administrativa, la jurisprudencia de manera uniforme y de tiempo atrás ha considerado que solamente son enjuiciables ante la jurisdicción los actos definitivos, como puede leerse enseguida: “( ) solamente son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos que terminen un proceso administrativo, esto es. los definitivos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, v excepcionalmente los actos de trámite, siempre que hagan imposible proseguir la actuación administrativa: pues éstos, son los que contienen la voluntad de la Administración y tienen trascendencia en el mundo jurídico.
En cuanto a los actos de trámite, debe señalarse que, entre la apertura de la actuación administrativa y su finiquito, median ciertas acciones de las autoridades que tienden a impulsarla de una etapa a otra y/o preparar la decisión final, edificando las razones o los fundamentos jurídicos para que pueda decidirse de manera definitiva el asunto.
Estos actos, no contienen una decisión sino un impulso a la actuación de la autoridad, y por ello, por reala general, no son pasibles de ser juzgados, a menos que hagan imposible su culminación, como va se explicó, ( )” (Subraya y negrilla fuera del texto original) De igual manera precisa la Sala que el silencio administrativo, es un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, a la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, se le da un efecto que puede ser negativo o positivo.
Ese efecto se conoce como acto ficto o presunto pues, aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la Administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da al silencio de la Administración unos efectos similares a los del acto administrativo expreso. La razón de ser del fenómeno del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la Administración debe resolver queden sin decidir de manera indefinida.
En el caso del silencio negativo, le abre al interesado la posibilidad de demandar el acto ficto negativo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que le sea resuelta la situación, sin que deba esperar de manera indefinida una solución al respecto, y de esta manera poderle garantizar la efectividad de sus derechos; sin embargo, el inciso final del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa: “ARTÍCULO 83.
SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.
Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). Ahora bien cerca de la naturaleza de los actos que expide la Fiduprevisora S.A., esta corporación judicial otrora sostuvo que no eran controlables por la Jurisdicción Contencioso Administrativa pues al cumplir una función de medio esta se limitaba a desembolsar los recursos para el pago de los derechos que son reconocidos a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio mediante los actos administrativos que expidan las autoridades competentes para ello, es decir, las Secretarías de Educación en representación de la Nación. No obstante, este criterio fue recogido y, por ejemplo, en auto de 14 de noviembre de 2017, replicado en la sentencia del 09 de noviembre de 2022 con ponencia del quien ahora también la tiene en esta providencia, consideró que la respuesta dada por la Fiduciaria La Previsora S.A. se constituía en verdadero acto administrativo por lo que resultaba viable su enjuiciamiento en sede jurisdiccional.
En este mismo sentido, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en auto del 21 de junio de 2018, dentro del proceso No. 25000-23-42-000-2017-04738- 01(0850-18), al estudiar un caso que debatía la caducidad del medio de control impetrado, señaló: “Conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y a los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, corresponde al FOMAG el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, en este caso, la Fiduprevisora S.A., acto administrativo que es preparado por la respectiva secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente, lo cual reafirma que dicha competencia se encuentra en el referido Fondo.
No obstante lo anterior, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el patrimonio autónomo sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Distrital-, razón por la cual, no le asiste razón a la apelante, cuando pretende establecer que la respuesta a su petición debía ser atendida por el ente territorial, llámese en este caso, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.” (Resaltado fuera de texto).
Esta nueva posición fue también adoptada por este Tribunal de forma más reciente en auto de fecha 27 de febrero de 2020 en el cual en el caso concreto se concluyó: “De tal modo que, el oficio mediante el cual Fiduprevisora dio respuesta a la interesada sobre la improcedencia del pago de indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales constituye actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción. De lo destacado en precedencia y en concordancia con lo acreditado, encuentra la Sala que la parte demandante antes de la radicación de la demanda tuvo conocimiento de la respuesta emitida por La Fiduciaria La Previsora S.A, en razón a que el oficio No. 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, ya se le había notificado, dirigido a la apoderada judicial y remitido al correo electrónico dispuesto para ello y por ende la litis no podía fundarse en el acto ficto, por cuando la demandada no había perdido la competencia para emitir la respuesta.
De igual manera se precisa que el trámite para llevar a cabo el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO está contemplado en el Decreto No. 2831 de 2005. Dentro de este, las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen la función de expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas por los docentes, como de tiempo atrás ha sido aceptado por el Consejo de Estado, como se recuerda enseguida: “( ) Si bien la fiduciaria es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarlos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de2005.
( )" (Negrilla fuera del texto original). Por ende, en principio podría pensarse que le asistiría razón a la recurrente en relación con la falta de competencia de la Fiduprevisora S.A. para expedir el oficio mediante el cual se dio respuesta a la petición de la actora encaminada al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
No obstante, se recalca, que si bien es cierto la Fiduprevisora S.A. no tiene la función de expedir actos administrativos, ya que esta atribución está radicada en cabeza de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, también lo es que en el sub lite fueron las mismas entidades que intervienen en el procedimiento administrativo las que generaron una situación atípica desfavorable al demandante.
En este orden de ideas, la remisión de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación de Duitama a la Fiduprevisora S.A. se justifica en el hecho que la sanción moratoria, se predica frente a la extemporaneidad del pago de las cesantías, que es una actuación a cargo de esta última. Así las cosas, bajo el entendido de que la Fiduprevisora S.A. únicamente emite visto bueno a los proyectos de acto administrativo elaborados por las Secretarías de Educación, la actuación procedente en el presente asunto consistía en que esa entidad informara a la Secretaría de Educación de Duitama la inviabilidad del reconocimiento prestacional para que fuera esta dependencia la que emitiera la respuesta con la que culminara la actuación administrativa.
Sin embargo, al haber ofrecido la respuesta directamente la Fiduprevisora S.A, dejó a la peticionaria en un estado de indeterminación acerca del derecho subjetivo reclamado, porque a pesar de no ser competente para expedir el acto respectivo fue quien exteriorizó la manifestación unilateral de la voluntad de la Administración encaminada a definir su situación particular y concreta, actuando explícitamente como vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
En otras palabras, el oficio de respuesta que expidió, por una parte, explica expresamente las razones por las que, como vocera de la entidad últimamente citada negó el reconocimiento de la sanción moratoria y con ello se decidió de fondo su solicitud. En criterio de la Sala, este caso debe resolverse teniendo como guía los principios pro homine y pro actione, con el propósito de privilegiar el derecho al acceso a la Administración de Justicia y evitar que las actuaciones adelantadas en ejercicio de la función pública queden excluidas de control jurisdiccional.
En esta línea, la presentación de un derecho de petición en interés particular ante una entidad pública implica el inicio de una actuación administrativa, conforme se extrae del artículo 4o del CPACA, que necesariamente debe culminar en este caso, una vez adelantado el procedimiento especial previsto en el Decreto No. 2831 de 2005. En el sub examine, el oficio en comento resolvió la petición de la accionante como lo permite el citado artículo 43 del CPACA.
Además, el referido oficio hace imposible continuar la actuación administrativa en razón a que, si bien no fue negada expresamente la pretensión elevada, por las razones allí expuestas y con la explicación de los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión, sin que pueda esperarse que la Secretaría de Educación de Duitama dicte a nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO un acto adicional que pueda considerarse como definitivo.
En este contexto, la respuesta dada por la FIDUPREVISORA S.A. mediante la comunicación 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, contrario a lo manifestando insistentemente por la recurrente, se constituye en un verdadero acto administrativo emitido, no como particular, sino como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y comprometiendo su responsabilidad, por lo que tal y como lo considerara el a quo resultaba necesario su enjuiciamiento en sede jurisdiccional para evitar la sentencia inhibitoria cuya permanencia se decide en esta instancia. Ahora bien, aclarado lo anterior y para entrar a verificar el cómputo de la caducidad, la Sala recalca que lo pretendido por la parte recurrente es el reconocimiento de la sanción por mora y su respectiva indemnización, que no se constituye en prestación periódica como ampliamente lo ha determinado el Consejo de Estado y este Tribunal; y por tanto su enjuiciamiento está sujeto al fenómeno de la caducidad tal como lo señala el artículo 164 – numeral 2- literal d) del CPACA.
Así las cosas, al verificar que la demanda de la referencia se encausaba en un medio de control sujeto al fenómeno procesal de la caducidad en los términos del literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, por estarse precisamente ante la solicitud de reconocimiento de una prestación que no se considera como periódica. En consecuencia, la apoderada de la demandante debió ejercer su derecho de postulación antes que feneciera el término de los cuatro (4) meses determinados en la citada disposición, el cual comenzaba a contabilizarse al día siguiente de la notificación del oficio No. 20210823178421 de 11 de octubre de 2021, esto era desde el 12 de octubre de 2021 y hasta el 14 de febrero de 2022 y como la demanda fue radicada hasta el 2 de agosto de 2022, estaba por fuera de la oportunidad procesal, por lo que era procedente su rechazo por caducidad tal como lo hiciera el a quo.
Por lo tanto, el Tribunal confirmará el auto apelado, por las consideraciones que sustentan esta providencia. En virtud de lo expuesto, la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, RESUELVE:
SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al despacho de origen, para lo de su cargo. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.