PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988- fecha de vinculación al servicio docente posterior al 27 de junio de 2003/ APLICACIÓN LEY 100 DE 1993/PAGO PENSION RESTRINGIDO AL RETIRO Se observa entonces que en el presente caso la vinculación de la docente fue posterior al 27 de junio de 2003, lo que determina el régimen pensional que le resulta aplicable, que no es otro que el de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto no estuvo incorporada al servicio educativo oficial antes de la vigencia de la multicitada Ley 812 de 2003, y en ese sentido no le es aplicable la normatividad anterior a la vigencia de la misma, dado que el inciso 2° del referido artículo 81 de la Ley 812 es claro al disponer que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esa ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, considera este Tribunal que en el sub examine es aplicable a la actora el régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003, con excepción, se reitera, de la edad para acceder a la pensión (57 años). En consecuencia, no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en las Leyes 33 y 62 de 1986 ni 91 de 1989, en cuanto resulta destinataria del régimen general de pensiones con las particularidades anotadas.
Así mismo, el pago de la pensión en estos casos está restringido hasta tanto no se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante, toda vez que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio, como es el caso de la actora.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXXXXX Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La persona de la referencia, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en los siguientes: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 I.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (Doc. 01 pág. 2-6): 1.1. La señora XXXXXX nació el 19 de febrero de 1966 y en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad. 1.2. La señora XXXXX realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, reuniendo un total de 1089,87 semanas que se encuentran en COLPENSIONES. 1.3. La actora se encuentra afiliada desde el 19 de julio de 2010 al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y hasta la fecha de presentación de la demanda, se desempeña como docente en dicha entidad. 1.4.
Al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, la docente solicitó el 26 de agosto de 2021 la pensión de jubilación a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le fuera reconocida a partir del 19 de febrero de 2021, fecha en la que completó el status jurídico de pensionada.
Petición respecto de la cual se configuró el silencio administrativo negativo derivado del acto ficto o presunto del 3 de junio de 2021. 1.5. La señora XXXXXX, bajo la legislación establecida en la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, y se le exigiría el retiro del cargo de docente oficial para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues debe reconocérsele la pensión de jubilación por aportes en compatibilidad con el salario de docente oficial. 1.6.
La demandante cuenta con 31 años, 9 meses y 21 días de aportes realizados al antiguo ISS -hoy COLPENSIONES– y al Fondo de Prestaciones Sociales, de servicios prestados como docente. II. PRETENSIONES Se solicita (Ib., págs. 1 y 2): 2.1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 26 de Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 noviembre de 2021 frente a la petición elevada el 26 de agosto de 2021, en cuanto negó el derecho a la pensión de jubilación de la actora a los 55 años de edad con 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.2.
Que se declare que la actora tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Risaralda, reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 19 de febrero de 2021, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2.3.
Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Risaralda a que reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 19 de febrero de 2021, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2.4.
Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas, así como de cada una de las mesadas pensionales por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.5.
Que se condene en costas a la entidad demandada, así como al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 2.6. Que se ordene a la entidad demandada la inclusión en nómina de pensionados una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes (Ibidem págs. 4 y ss.): - Ley 71 de 1988, artículo 7 - Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2 - Ley 60 de 1993, artículo 6 - Ley 115 de 1993, artículo 115 - Ley 100 de 1993, artículo 279 - Ley 812 de 2003, artículo 81 - Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para concluir que, la actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al antiguo ISS y a partir de ese momento se entiende como vinculada para efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.
En ese sentido el acto es violatorio de las disposiciones legales en que debía fundarse teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial y que ha sido clarificada por la jurisprudencia de manera amplia y concreta. IV.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término legal concedido, presentó escrito (Doc. 8) oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que la entidad obró de acuerdo a la ley y por lo tanto se deben negar las súplicas de la demanda.
Hace un recuento del marco normativo sobre el régimen de pensión de jubilación, así como del régimen de prima media de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que la vinculación de la docente se efectuó el 22 de julio de 2005, por lo que se le deben aplicar las disposiciones Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 por remisión analógica de la Ley 812 de 2003.
Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración de litisconsorcio necesario, ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora y prescripción de mesadas.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó escrito (Doc. 21) a través del cual efectúa un estudio de las normas aplicables al caso para solicitar se nieguen las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado fue expedido conforme con la normatividad pensional aplicable a la accionante.
La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión (Doc. 25) reiterando las circunstancias fácticas y jurídicas esbozadas en el libelo para señalar que a la demandante le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida según lo disponen las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como el Decreto 2709 de 1994, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados, y recuperar la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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2. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, concerniente al estudio de juridicidad del acto administrativo demandado, conforme los cargos de nulidad sustancial planteados en el libelo introductorio, actuación contenida en el acto ficto o presunto negativo surgido frente a la petición presentada el 26 de agosto de 2021, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y en consecuencia se determine la procedencia del reconocimiento y pago de la misma a partir del 19 de febrero de 2021 en un equivalente al 75% del ingreso base de liquidación pensional de los salarios y todos aquellos factores devengados durante el año inmediatamente anterior, en los términos de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación. 3.
EXCEPCIONES Respecto a las denominadas excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «falta de integración de litisconsorcio necesario», «ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa», las mismas fueron objeto de pronunciamiento en la providencia del 7 de julio de 2022 (Archivo 11) mediante la cual se declararon no probadas; frente a las excepciones denominadas «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora», se precisa que ningún pronunciamiento hará el Tribunal por considerar que las mismas no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar las pretensiones mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a la contradicción o negación de los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho pensional invocado por la parte actora, sin oponer hechos nuevos que exijan un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dichas pretensiones, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos, conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia. Y en lo referente a la excepción de prescripción, el análisis de la misma quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda.
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4. ACERVO PROBATORIO Reposan en el expediente los documentos que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: - Copia de la reclamación administrativa elevada a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Doc. 01 págs. 25-29). -Copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento de la actora (Doc. 01 págs. 32-34). -Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones de COLPENSIONES (Doc. 01 págs. 35-45). - Copia del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de la señora XXXXXX (Págs. 48-49 ibídem). - Copia del Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios de la señora XXXXX (Págs. 50-54 ibídem). - Copia del Decreto 613 (fecha ilegible) proferida por el Alcalde del Municipio de Pereira, por medio del cual se nombra en período de prueba dentro del sistema de carrera docente en el nivel de básica secundaria y media – idioma extranjero inglés, dentro de los cuales se encuentra la demandante.
El período de prueba se hizo por el año escolar 2010 (Págs. 55-57 del Archivo 1). -Copia del acta de posesión No. 509 del 19 de julio de 2010, mediante la cual la actora toma posesión del cargo de docente (IDIOMA EXTRANJERO INGLÉS) en el Establecimiento Educativo Ciudadela Cuba para el cual fue nombrada en período de prueba por haber superado el concurso y estar en la lista de elegibles de la convocatoria 088 de 2019, según el Decreto 613 de julio de 2010 (Pág. 58 íd.). -Copia del Decreto 281 del 1 de abril de 2011, por medio del cual se nombra en propiedad en el área de idioma extranjero – inglés, a unos docentes – entre ellos a la actora- en el Municipio de Pereira, por haber superado satisfactoriamente la Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 evaluación del período de prueba (Pág. 59-60 íd.). -Copia del acta de posesión No. 302 (fecha ilegible), mediante la cual la actora toma posesión del cargo de docente (IDIOMA EXTRANJERO INGLÉS) en el Establecimiento Educativo Ciudadela Cuba para el cual fue nombrada en propiedad (Pág. 61 íd.). -Certificado de la Gerencia de Determinación de Derechos de la Dirección de Nómina de Pensionados de COLPENSIONES del 23 de febrero de 2021, en la que consta que la actora no figura percibiendo una pensión por parte de dicha administradora (Pág. 62 íd.). -Constancia de la Profesional Especializada de la Dirección de Recursos Humanos del Fondo de Pensiones del Departamento de Risaralda del 11 de marzo de 2021, en la que consta que la actora no es pensionada del ente territorial (Pág. 63 íd.).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Para resolver el problema jurídico planteado, analizará la Sala de Decisión los siguientes puntos: (i) régimen pensional personal docente y los presupuestos para su reconocimiento y (ii) el derecho pensional reclamado. 5.1. Régimen pensional de los docentes estatales Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» Con relación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma1-, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las 1 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las contenidas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».
(Negrillas y subrayas de la Sala). A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: • Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 1985; y • Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
En este sentido, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -20192 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado FOMAG.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Y unificó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 5.2. Derecho pensional reclamado. En el caso sub examine la parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación a la que estima tiene derecho, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, por lo que se debe determinar la fecha de vinculación al servicio docente, bajo el entendido que, si lo fue antes del 27 de junio Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y 71 de 1988 y, si fue posterior, quedará sujeto a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Así las cosas, en el caso de la demandante se encuentra que prestó los servicios como docente así: - Según copia del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 1 de marzo de 2021, la señora XXXXXX, se vinculó como docente desde el 19 de julio de 2010 y no figura fecha de desvinculación. (Págs. 48-49 archivo 1). -De acuerdo con los actos de nombramiento y posesión relacionados en el acápite de acervo probatorio, se encuentra que la demandante fue nombrada en período de prueba dentro del sistema de carrera docente en el nivel de básica secundaria y media – idioma extranjero inglés, en el municipio de Pereira en el año escolar 2010, a partir del 19 de julio, y posteriormente fue nombrada en propiedad, por haber superado satisfactoriamente dicho período.
Se observa entonces que en el presente caso la vinculación de la docente fue posterior al 27 de junio de 2003, lo que determina el régimen pensional que le resulta aplicable, que no es otro que el de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto no estuvo incorporada al servicio educativo oficial antes de la vigencia de la multicitada Ley 812 de 2003, y en ese sentido no le es aplicable la normatividad anterior a la vigencia de la misma, dado que el inciso 2° del referido artículo 81 de la Ley 812 es claro al disponer que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esa ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, considera este Tribunal que en el sub examine es aplicable a la actora el régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003, con excepción, se reitera, de la edad para acceder a la pensión (57 años). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes3: «Edad: 57 años para hombres y mujeres Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo: 65%-85% Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna».
En consecuencia, no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en las Leyes 33 y 62 de 1986 ni 91 de 1989, en cuanto resulta destinataria del régimen general de pensiones con las particularidades anotadas. Así mismo, el pago de la pensión en estos casos está restringido hasta tanto no se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante, toda vez que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio, como es el caso de la actora.
Con fundamento en lo expuesto, se negarán las súplicas de la demanda, pues estima este Tribunal que la señora XXXXXX cumplió los 57 años de edad el 19 de febrero de 2023 (nació el 19 de febrero de 1966 – doc. 01 pág. 33), esto es, para la fecha de la reclamación administrativa -26 de agosto de 2021- no cumplía con dicho requisito, y las pretensiones van encaminadas al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, con base en el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, que no le es aplicable conforme lo dicho en precedencia, sin que con esta determinación se vulneren las garantías del derecho al acceso 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 21 de enero de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación. 18001-23-33-000-2014-00055-01 (3869-2015). Demandante: Antonio María Manjarrés Rocha. Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional.
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 oportuno a la administración de justicia ni los principios de economía y de tutela judicial efectiva, pues considera la Sala que no se trata de una persona de la tercera edad, que es laboralmente activa, que no tiene patologías que afecten su condición física o al menos así no lo puso de presente, y tiene la oportunidad de solicitar el reconocimiento de la prestación en los términos aquí expuestos, teniendo en cuenta además que se le exige el retiro del servicio para acceder a la misma según la normatividad señalada y es voluntad de la actora, de acuerdo a las pretensiones de su demanda, continuar vinculada laboralmente, de tal modo que no es posible conceder pensión por un régimen distinto al invocado en el libelo introductorio ya que ello conllevaría a su retiro del servicio docente y desde esa perspectiva no entrañaría favorabilidad para ella. 6.
COSTAS En punto a la condena en costas, el Tribunal conserva la posición según la cual, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes. Así las cosas, en esta instancia estima la Sala abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el contenido de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que en su numeral octavo del artículo 365 dispone, «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que coinciden con la actual postura de las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de las costas procesales, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que en este caso, no es procedente dicha condena. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 66001-23-33-000-2021-00437-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 VII.
FALLA
1. NIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 2. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»