SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia ACCIONANTE: Susana Milena Calvo Florián. DEMANDADOS: E.S. E Hospital Rosario Pumarejo de López RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2016-00338-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, el día veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020), por medio, de la cual se niegan las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Susana Milena Calvo Florián contra la E.S.E. Rosario Pumarejo de López.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – Se sintetizan así: la señora Calvo Florián prestó sus servicios a la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López, como auxiliar de enfermería desde el día 1° de junio del 2006 hasta el 30 de abril del año 2014, cuando fue desvinculada unilateralmente de la entidad. Durante este tiempo realizó las labores que le fueron asignadas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

Manifestó que, la Empresa Social del Estado prestadora del servicio de salud le impuso el cumplimiento de un horario de trabajo (Diurno-Nocturno) durante el término de permanencia laboral, estipulando una obligación de remuneración entre el hospital y la demandante respectiva a la de un contrato de prestación de servicios. El ultimo pago recibido por la actora fue por la suma de un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000.oo).

La señora Susana Calvo, elevó una petición el día 11 de julio de 2016, a la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López solicitando el pago de sus prestaciones sociales, cesantías y demás derechos adeudados; a lo que la entidad respondió en forma negativa. La actora agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación, pero en la celebración de esta, no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes. 2.2.- PRETENSIONES. – La parte demandante, solicitó se declarara “la nulidad del acto ficto o presunto en donde se niega los derechos laborales…, oficio de fecha 26 de julio de 2016” (sic); en consecuencia, se ordene a la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López el Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 reconocimiento de las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios y el reajuste salarial, con ocasión a los daños causados al desconocerle sus derechos mínimos laborales.

Asimismo, pide se ordene el pago del cálculo de la reserva actuarial por no haberla afiliado a la seguridad social en pensiones en el periodo comprendido entre el 1° de junio de 2006 y el 30 de abril de 2014, de conformidad con los salarios proporcionados en este tiempo. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, mediante sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020)1, desestimó las pretensiones de la demanda, considerando que no hubo una afectación, ni desprotección de sus derechos laborales al existir una verdadera relación de trabajo que garantizaba sus mínimos laborales y la seguridad social.

Conforme a señalamiento del Consejo de Estado, el A Quo hace énfasis, que para poder aplicar el artículo 53 de la Constitución Política, referente al principio de primacía de la prevalencia de la realidad sobre las formas, debe demostrarse el reconocimiento de una situación de desigualdad existente entre el empleador y empleado, así como la necesidad de garantizarlo, por lo que señala, que el aludido principio busca proteger a la parte desvalida en la relación contractual estatal, civil o comercial, cuando la misma es utilizada para encubrir una relación de trabajo.

El Despacho realizó un estudio de los documentos aportados al proceso, donde – según el mismo – se logró determinar que entre la Empresa Social del Estado2, la Asociación de Trabajadores del Sistema de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT y la Asociación Sindical de Enfermeras y Auxiliares del Cesar, se suscribieron contratos sindicales con el objeto de proveer cargos temporales, entre los cuales figuraba “auxiliar de enfermería”; además, encontró que la actora tenía una relación sindical con estos, por lo que – afirma - no se obtiene una certeza del periodo y la permanencia de la prestación del servicio.

Para finalizar, el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, adujo que la relación de trabajo entre las partes fue reconocida y por ende se hizo efectivo el pago de las prestaciones sociales. Así las cosas, expresa que no habría lugar para condenar a la institución hospitalaria, ya que no se acreditó la afectación de los derechos mínimos laborales conforme a la modalidad del contrato celebrado.

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. – El apoderado de la parte demandante solicita se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, por el cual, se desestimaron las pretensiones de la demanda. Sostiene que la señora Calvo Florián desempeñó una labor propia de las funciones que generalmente ejercen los empleados del Hospital, por lo que se acredita la relación laboral con dicha entidad y por ende la configuración del “contrato realidad” del artículo 53 de la Constitución Política, contrario al contrato de prestación de servicio aparentemente celebrado.

De igual forma, alega que esta figura es utilizada por las entidades públicas para contratar labores que el personal de planta no puede 101Sentencia.pdf (Expediente virtual OneDrive pag. 15) 2 Hospital Rosario Pumarejo de López Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 realizar por razones técnicas, profesionales o científicas, por lo que se vincula a una persona para que cumpla con estos oficios.

Conforme a la relación de subordinación o dependencia, característica del contrato laboral, sustenta el apoderado que la actora debía mantener una disposición total de su tiempo para la realización de las actividades asignadas para desempeñar su labor como auxiliar de enfermería de la institución hospitalaria. Para concluir, alegó la mala fe por parte del empleador al desconocer la realidad del contrato, lo cual nunca se colocó en duda, pues la labor que realizaba la poderdante, (auxiliar de enfermería), actividad propia y exclusiva del Hospital.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – 5.1. El Hospital Rosario Pumarejo de López considera que NO hay lugar para revocar la sentencia de primera instancia, invocando que la decisión del a quo, era razonable pues el estudio realizado dentro del proceso demostró la vinculación de la actora con las asociaciones sindicales3 y por ende prestó sus servicios a la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López.

Con respecto, a la subordinación manifiesta que el cumplimiento de un horario laboral no puede entenderse como subordinación sino como actividades de coordinación, facultad y obligación para garantizar la adecuada prestación del servicio, en materia de salud. También adujo que la demandante no logró demostrar la afectación de los derechos que hiciera necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas para garantizar la protección; y que todas las prestaciones sociales le fueron reconocidas como se puede comprobar en las pruebas documentales aportadas.

Solicita se CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Despacho, por encontrase ajustado a Derecho; y por consiguiente se condene en costas a la parte apelante. 5.2. La Compañía Liberty Seguros S.A, actuando en el proceso como un llamado en garantía, solita se CONFIRME la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, por medio del cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

Al respecto, expone que las pruebas que se recaudaron y se practicaron durante el proceso, no pudieron demostrar la existencia de un vínculo laboral entre la llamante en garantía y la demandante, al no concurrir los 3 requisitos exigidos por el artículo 23 de código sustantivo del trabajo para la celebración de un contrato laboral. No obstante, asegura que no está llamado a responder en virtud de la inexistencia de la obligación laboral de la Empresa Social del Estado, y que la responsabilidad de esta se limita al pago de los salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones más no el pago de los aportes de seguridad social. 5.3.

La Asociación Sindical de Enfermeras y Auxiliares del Cesar (ASENAC), expone que no hay lugar a que se declare la prosperidad de las pretensiones de la parte actora, por no encontrarse pruebas que permitan decretar una relación laboral entre ambas partes. 3 Asociación de Trabajadores del Sistema de Salud-Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT- La Asociación Sindical de Enfermeras y Auxiliares del Cesar.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 por ende, solicita que se CONFIRME el fallo proferido por el a quo, en el que se desestimaron las pretensiones de la demanda. 5.4. Darsalud A.T. No presentó alegatos en esta instancia. VI.-CONSIDERACIONES 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la solicitud de declaratoria de la figura del “contrato realidad”, tema sobre el cual, el Consejo de Estado de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio4, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico principal para resolver si revoca o no el fallo recurrido emanado del Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar; para tal efecto deberá analizar si en este caso se configuró entre la demandante y el hospital demandado la figura del contrato realidad, ello con fundamento en el principio de primacía de realidad sobre las formas.

Tesis de la Sala: La Sala sostendrá que en el presente asunto se configuró la figura del contrato realidad, el cual fue encubierto por sucesivos contratos de prestación de servicios, como se explicará. Se anulará el acto demandado y se ordenará el restablecimiento correspondiente 6.3. Del contrato realidad En cuanto a los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, núm. 3, dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” De acuerdo a lo anterior, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual 4 Los Precedentes se relacionarán en el análisis jurisprudencial del presente fallo.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que, debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19685, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil…”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha 5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” Así entonces, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales6.

De igual manera, también recordó la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado7 que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2023, expediente: 20001-23- 39-000-2017-00410-00 (4521-2022). 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001- 23-33-000-2012-00020-01 (316-2014).

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 6.4.

De las empresas de servicios temporales. La Ley 50 de 1990, “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan “… la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador”8.

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley9 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: “Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.” El artículo 6 del Decreto 4369 de 200610, compilado en el Decreto 1072 de 201511, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)12;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que “si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio”.

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto 8 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 9 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 10 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 11 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23». 12 «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}». Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 de análisis por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de 6 de octubre de 201613, del siguiente modo: “… las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo14. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación15.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que 13 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 14 «Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 15 «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 la demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: “Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos (empleadores) y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional16 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: “… se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)17;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.” En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en 16 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 17 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas. No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 6.5.- De las agremiaciones sindicales de trabajadores.

El artículo 353 del CST establece, con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, el derecho a los empleadores y los trabajadores de asociarse libremente en defensa de sus intereses, a través de asociaciones profesionales o sindicatos. Del mismo modo, el contrato sindical se halla regulado en los artículos 482 a 484 del CST, así: “Artículo 482.

Definición. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios (empleadores) o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. la duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.

Artículo 483. Responsabilidad. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados. para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones.

Artículo 484. Disolución del sindicato. En caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato. la caución que haya prestado el sindicato disuelto subsistirá para garantizar las obligaciones de los respectivos trabajadores.” Estas disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 1429 de 28 de abril de 2010, en los siguientes términos: “Artículo 1°.

El contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados, realizado Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo.

Artículo 2°. Cuando un empleador o sindicato de empleadores requiera contratar la prestación de servicios o la ejecución de obras, evaluará en primera instancia la posibilidad de celebrar contrato sindical. Artículo 3°. Además de las cláusulas relativas a las condiciones específicas del objeto del contrato sindical y las circunstancias en que se desarrollará, este deberá indicar el valor total de la prestación del servicio o de la ejecución de la obra, así como la cuantía de la caución que las partes deben constituir para asegurar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y definir de común acuerdo las auditorías que consideren necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones recíprocas una vez suscrito el respectivo contrato.

Artículo 4°. El contrato sindical será suscrito por el representante legal del sindicato de acuerdo con lo establecido en la Ley o en sus estatutos. Para todos los efectos legales, el representante legal de la organización sindical que suscriba el contrato sindical ejercerá la representación de los afiliados que participan en el Contrato Sindical.

Artículo 5°. En desarrollo del Convenio 87 de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 26 de 1976, las organizaciones sindicales deberán elaborar un reglamento por cada contrato sindical, el cual contendrá como mínimo las siguientes garantías en defensa de sus afiliados partícipes: 1. Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para participar en la ejecución de un contrato sindical. 2.

Procedimiento para el nombramiento del coordinador o coordinadores en el desarrollo del contrato sindical. 3. Procedimiento para seleccionar a los afiliados que van a participar en el desarrollo del contrato sindical, así como la forma de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo, garantizando que este sea como mínimo equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en proporción a la participación individual. 4.

Causales y procedimiento de retiro y de reemplazo de afiliados que participan en el desarrollo del contrato sindical. 5. Mecanismos de solución de controversias de quienes participan en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 6.

Porcentaje del excedente del contrato sindical que se destinará a educación, capacitación y vivienda para los afiliados partícipes. 7. El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad social integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes. 8. El sindicato promoverá la salud ocupacional de los afiliados partícipes. 9.

Dado el plano de igualdad en la que intervienen los afiliados partícipes entre sí y con el Sindicato en la ejecución del contrato sindical, el reglamento deberá incluir lo pertinente a las compensaciones o participaciones y deducciones para los afiliados partícipes a que haya lugar. 10. Los demás derechos y obligaciones que se establezcan para los afiliados partícipes. …” Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 Igualmente, la Corte Suprema de Justicia18, sobre esta figura, precisó que: “… por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados”, y que “…en efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores”.

Se concluye entonces, que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una empresa de servicios temporales o de agremiación sindical, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el asociado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 6.6.

Caso concreto. Solicita la parte demandante se declare “la nulidad del acto ficto o presunto en donde se niega los derechos laborales…, oficio de fecha 26 de julio de 2016” (sic); en consecuencia, se ordene a la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López el reconocimiento de las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios y el reajuste salarial, con ocasión de los daños que afirma padeció en virtud del desconocimiento de sus derechos mínimos laborales.

De igual forma, pide la accionante se ordene el pago del cálculo de la reserva actuarial por no haber sido afiliada a seguridad social en pensiones durante periodo comprendido entre el 1° de junio de 2006 y el 30 de abril de 2014, de conformidad con los salarios proporcionados en ese tiempo. Ahora bien, al presente proceso fueron allegadas las siguientes pruebas: i.- Orden de prestación de servicios sin formalidades plenas suscrito entre la accionante y el Hospital Rosario Pumarejo de López, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012, por un valor de $1.800.000 incluyendo impuestos de ley, legalización y sistema de seguridad social integral (fls. 19 a 21 expediente físico). ii.- Orden de prestación de servicios, sin formalidades plenas suscrito entre la accionante y el Hospital Rosario Pumarejo de López, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería, del 1 al 31 de marzo de 2012, por un valor de $900.000 incluyendo impuestos de ley, legalización y sistema de seguridad social integral (fls. 22 a 24 expediente físico). iii.- Copia del contrato de trabajo asociado sindical suscrito entre la Asociación Sindical de Profesionales Médicos y Ejecutores de Salud y Susana Milena Calvo Florián, de fecha junio 01 de 2012 (fls. 25 a 26 expediente físico). 18 Sala de casación laboral, fallo de 30 de junio de 2021, radicación 79229 (SL-3086-2021).

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 iv.- Misiva de fecha 27 de marzo de 2014 suscrita por la Presidenta de la Asociación Sindical de Enfermeras y Auxiliares del Cesar, dirigida a la demandante Susana Calvo, mediante la cual le comunica “Teniendo en cuenta, que el convenio de ejecución asistencial vinculado al contrato Colectivo 003 de fecha 7 de enero de 2014, donde usted ha sido participe, vence el día 30 de abril del presente año, mediante el presente comunico a usted, que su contrato individual no le será renovado” (fl. 27 expediente físico). v.- Desprendible de pago de periodo 04/2014 emanado de la Asociación Sindical de Enfermeras y Auxiliares del Cesar (ASENAC) y a nombre de la hoy demandante (fl. 28 expediente físico). vi.- Convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo No. 0019 suscrito entre la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental - DARSALUD AT y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, de fecha 15 de enero de 2013 estableciéndose como labor a desarrollar "Auxiliares de enfermería”.

En virtud de la cláusula cuarta de dicho convenio se estipuló que el mismo tendría una vigencia de 9 meses y 16 días, y que entraría a regir en la misma fecha en que se suscribiera por las partes. Como base de compensación mensual se estipuló la suma de $623.000. (fl. 29 expediente físico). vii.- Convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo No 086 suscrito entre Ia Asociación Sindical de Enfermeras y Auxiliares del Cesar ASENAC y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, a partir del 1 de noviembre de 2013, estableciéndose como labor a desarrollar la de auxiliar de enfermería en la empresa usuaria E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López.

Como base de compensación mensual se estipuló el valor asignado por turno. Se aportó incompleto ya que solo se allegó un folio. (fl. 30 expediente físico). viii.- Convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo No. 003 suscrito entre la Asociación Sindical de Enfermeras y Auxiliares del Cesar ASENAC y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, a partir del 7 de enero de 2014, estableciéndose como labor a desarrollar la de auxiliar de enfermería en la empresa usuaria E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López.

Como base de compensación mensual se estipuló el valor asignado por turno. Se aportó incompleto ya que solo se allegó un folio. (fl. 31 expediente físico). ix.- Certificaciones expedidas por la Gerente de la Asociación de Enfermeras y Auxiliares del Cesar "ASENAC", expedidas los días 5 de junio de 2009, 9 de julio de 2009, 29 de diciembre de 2011 y 9 de mayo de 2014, en las que se hace constar que la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Rosario Pumarejo de López por intermedio de la mencionada asociación (fls. 32, 33, 35 y 40 expediente físico). x.- Certificación expedida por el Coordinador de la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestionar COOGESTIONAR, de fecha 31 de julio de 2010, en la cual se hace constar que la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Rosario Pumarejo de López por intermedio de la mencionada cooperativa (fl. 34 expediente físico). xi.- Certificación expedida por el Coordinador Asistencial del Hospital Rosario Pumarejo de López, de fecha 21 de junio de 2012, mediante la cual acredita la prestación de servicios de la demandante como auxiliar de enfermería, durante el periodo comprendido entre el 1 y el 11 de abril de 2012 (fl. 37 expediente físico). xii.- Certificación expedida por Ia auxiliar de Recursos Humanos de la Asociación Sindical de Profesionales Médicos y Ejecutores de la Salud del Cesar y la Guajira “ASPESALUD”, de fecha 11 de enero de 2011, que da cuenta de Ia afiliación de la señora Calvo Florián a dicha asociación entre el 1 de junio y el 31 de diciembre de 2012 (fl. 38 expediente físico). xiii.- Certificación expedida por la Gestora Integral de Vinculación y Talento Humano de la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 Saneamiento Ambiental - DARSALUD AT, de fecha 30 de octubre de 2013, que da cuenta de la calidad de la actora como afiliada-partícipe (fl. 38 expediente físico). xiv.- Reclamación administrativa de fecha 11 de julio de 2016 elevada por la demandante Susana Calvo Florián ante la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, con el fin que se le reconozcan y paguen los derechos laborales que se reclaman mediante la presente demanda (fls. 8 a 10, expediente físico). xv.- Respuesta brindada el 26 de julio de 2016 por la ESE Rosario Pumarejo de López ante la reclamación administrativa a la que se hizo alusión en el numeral anterior (acto administrativo demandado – fls. 11 a 13 expediente físico). xvi.- En la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 25 de noviembre de 2019 se recibió la declaración de la testigo Yulieth Josefina Arzuaga López (fl. 354 expediente físico).

Las pruebas relacionadas en precedencia dan cuenta que la accionante prestó de manera personal sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, desde el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de abril de 2014, así: Tipo de vinculación Entidad con la que se hacía la vinculación Inicio Finalización Contrato de prestación de servicios Asenac 01/04/2008 15/01/2010 Contrato de prestación de servicios Coogestionar 16/01/2010 31/07/2010 Asenac 01/08/2010 31/12/2011 Contrato de prestación de servicios Hospital Rosario Pumarejo de López 02/01/2012 31/03/2012 01/04/2012 11/04/2012 Aspesalud 01/06/2012 31/12/2012 Contrato de prestación de servicios Darsalud AT 15/01/2013 31/10/2013 Contrato de prestación de servicios Asenac 01/11/2013 30/04/2014 Advierte la Corporación que, aunque en la demanda se indica que la accionante inició sus labores al servicio de la ESE demandada el 01 de junio de 2006, no hay elemento de prueba alguno que respalde tal aseveración. Para la Sala están acreditados los tres elementos que configuran una relación laboral durante el tiempo en que la demandante estuvo contratada por el Hospital Rosario Pumarejo de López directamente, asimismo por cooperativas, asociaciones de empleados de la salud, asociaciones sindicales; y por medio de contratos de prestación de servicios (desde el 01 abril de 2008, hasta el 30 de abril de 2014), lo anterior desdibuja esa modalidad de vinculación. En efecto, la ESE demandada vinculó a la accionante directamente (o a través de los terceros), mediante contratos de prestación de servicios, con el fin de que realizara una actividad que corresponde efectuarla a esa entidad estatal; y, según Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 la declaración de la testigo Yulieth Josefina Arzuaga López, también auxiliar de enfermería y compañera de labores de la hoy demandante, aquella trabajó bajo órdenes y supervisión de la institución hospitalaria demandada en desarrollo de su labor misional en diferentes áreas en esa institución, pues, la enfermería hace parte del servicio de salud.

Se recuerda que las certificaciones y demás elementos de prueba (relacionados con antelación), reflejan de manera inequívoca que, independientemente de la denominación del vínculo contractual, la señora Susan Calvo Florián – siempre – era contratada para la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Rosario Pumarejo de López, de acuerdo a las necesidades del servicio, y que, al ser esa tarea connatural al servicio de salud, hace parte del funcionamiento de la entidad que, en principio, no debería ser desarrollada por contratistas.

En todo caso, las actividades dependientes y subordinadas se coligen del objeto de los contratos firmados por la accionante. Ahora bien, no puede soslayar la Colegiatura, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, las normas que regulan las empresas de servicios temporales y los contratos sindicales (Decreto 4369 de 2006, artículo 6 y Decreto 1429 de 2010, artículo 1º), ya que, las mismas son claras al consagrar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales19 y frente a qué condiciones con las asociaciones sindicales20, situaciones que no encajan en este caso y, por ende, ante el incumplimiento de las previsiones que regulan el funcionamiento de las empresas de servicios temporales y la posibilidad de que sus trabajadores en misión desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria, este Tribunal encuentra acreditada la relación laboral durante el periodo comprendido entre el 01 de abril de 2008 y el 30 de abril de 2014.

En efecto, respecto de la prestación personal del servicio, se tiene que la demandante fue contratada como auxiliar de enfermería para trabajar en la ESE accionada, según las pruebas enunciadas, lo que implica que fue quien prestó el servicio. En cuanto a la remuneración por el trabajo cumplido, se advierte que en las vinculaciones se estipuló un pago, bien con cargo a la ESE demandada, o a cargo de terceros, suma que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, la cual era sufragada de manera mensual, según el acervo probatorio obrante en este asunto.

En lo tocante a la subordinación, es de suma importancia analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante al servicio del Hospital Rosario Pumarejo de López a fin de establecer su estructuración. Para la sala es evidente este elemento, comoquiera que, el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a las medidas y órdenes de la ESE accionada (un horario, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, además, la 19 Lo cual puede ocurrir en tres casos, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del CST (de corta duración y no mayor a un mes);

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. 20 De acuerdo con esta norma, concordante con los artículos 482 a 484 del CST, el contrato sindical tiene como propósito la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de los afiliados al sindicato, cuya responsabilidad estará en cabeza de este, sin que se trate de un contrato de trabajo subordinado, sino que de uno organizado, cooperativo y autogestionado, en el que se respeten los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad). Sobre este tópico, resulta ilustrativo el testimonio rendido por la señora Yulieth Josefina Arzuaga López (compañera de labores de la demandante) en el curso de la primera instancia, veamos: “¿Conoce usted a la señora Calvo Florián, desde cuándo y cómo la conoce? Contestó: La conozco aproximadamente desde el 2007.

Preguntado: ¿Dónde la conoció? Contestó: En el Hospital Rosario Pumarejo de López, era trabajadora del Hospital, era auxiliar de enfermería. Preguntado: ¿Trabajaba con usted? Contestó: Pues trabajaba en el hospital, nos encontrábamos porque trabajaba en los servicios de hospitalización, o sea, en el puesto exactamente con ella no, pero si en el piso del lado, o nos encontrábamos cuando nos tocaba entregarnos pacientes, cuando tocaba ir a la droguería a buscar medicamentos.

Lo que pasa es que era rotativo, trabajábamos en muchas dependencias del hospital. Preguntado: ¿Que horarios tenían? Contestó: Manejábamos la misma secuencia de horario mañana, tarde, noche, descanso. Preguntado: ¿Quién le fijaba ese horario? Contestó: La jefe de cada ala o sección pero era supervisado por la jefe de Departamento. Preguntado: ¿Y esa jefe de Departamento era de una OPS o de una empresa privada? Contestó: Pues todos éramos empleados del hospital.

Preguntado: ¿Esos equipos de quien eran? Contestó: Del hospital. Preguntado: ¿Cómo les pagaban a ustedes quincenal, mensual, anual? Contestó: Nos pagaban mensual, no puntual, y nos; lo pagaban en efectivo, en algunas ocasiones tuvimos unas cuentas en el BBVA, en el Banco Bogotá pero no era recurrente, no era todo el tiempo, hay veces que estuvimos por prestación de servicios que nos consignaba el hospital, otras veces tuvimos cuentas en el Banco Bogotá y en el Banco BBVA.

Preguntado: ¿Sabe usted si a la señora Susana le pagaban primas, vacaciones, otros emolumentos? Contestado: Pues en el hospital nosotros no contábamos con eso, nosotros simplemente nos pagaban el sueldo puntual y cuando hubiera.” (subrayas de la Sala). En este punto, resulta de especial relevancia traer a colación lo indicado por la Corte Constitucional en Sentencia T-388 de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera, cuando al desatar en sede de revisión un asunto relacionado con la vinculación de una persona, mediante contratos de prestación de servicios, a una Empresa Social del Estado, para ejercer el cargo de auxiliar de enfermería, sostuvo: “… dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”.

Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones.

Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá́ a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”. En lo concerniente a la vinculación a través de cooperativas, asociaciones de empleados de la salud y/o asociaciones sindicales, se insiste que, las funciones del empleo de auxiliar de enfermería son por su naturaleza, subordinadas y dependientes.

Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido21: 21 Sala de casación laboral, fallo de 30 de junio de 2021, radicación 79229 (SL-3086-2021). Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 “… los contratos sindicales no pueden convertirse en meros artilugios jurídicos, a partir de los cuales se da un verdadero proceso de suministro de personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa, que convierte a las organizaciones sindicales en Radicación n.° 79229 SCLAJPT-10 V.00 50 simples intermediarias y que desformaliza y precariza el empleo.

En efecto, en primer lugar, para la Corte una lectura racional y lógica del mismo artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, permite evidenciar que el contrato sindical no fue diseñado por el legislador para que el empleador pudiera desligarse íntegramente de todo su personal, necesario dentro de su esquema de producción o de prestación de servicios e indispensable para el ejercicio natural de su empresa, con el ánimo de entregarlo a terceros que le garantizaran una inmunidad plena en materia de derechos y garantías laborales.

(…) Ahora bien, en medio de este escenario, entiende la Sala, fue que el legislador le dio vida a la Ley 1429 de 2010, por medio de la cual se «expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», que, en su artículo 63, dispuso lo siguiente: El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

(Resalta la Sala). El Tribunal, como ya se dijo, se valió de esta norma para advertir que los contratos sindicales no podían ser utilizados para proporcionar personal destinado a cumplir actividades misionales permanentes de una empresa, de manera que, como en este caso ese vínculo se había adoptado para agenciar la contratación del personal médico de una institución prestadora de servicios de salud, la contratación resultaba inválida y debía darse vida al real vínculo laboral subordinado de la demandante, frente al directo beneficiario de sus servicios, en este caso, Comfenalco Quindío.” De otra parte, no comparte esta Colegiatura los argumentos expuestos por las accionadas en sus respectivas contestaciones de demanda (Hospital Rosario Pumarejo de López, Asenac, Seguros del Estado S.A. y Liberty Seguros S.A.) cuando dejan entrever que en este asunto no se configuraron los elementos propios de una relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración), toda vez que, el análisis en conjunto de las pruebas arrimadas al expediente dan cuenta de la concurrencia de dichos elementos.

Para la Corporación, en este caso, con las diferentes vinculaciones realizadas a la accionante (directamente por la ESE demandada o por terceros intermediarios) se encubrió la relación laboral surgida entre el Hospital Rosario Pumarejo de López y la demandante, máxime si se tiene en cuenta que esta prestó sus servicios de manera continuada, permanente y subordinada para atender funciones propias de la entidad (prestación del servicio de salud).

Puestas de este modo las cosas, considera la Sala que en el sub-judice es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Valga precisar que, el Consejo de Estado en su sala plena ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones22, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

También se resalta que de conformidad con el art. 122 de la Constitución Política, la configuración del contrato realidad no implica que la persona beneficiaria de tal figura obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria23. En tales condiciones, se tiene como probada la existencia de la relación laboral entre la actora y la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2008 y el 30 de abril de 2014. 6.7.- Del reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas en la demanda. -.

Sobre las vacaciones, siguiendo el criterio más reciente fijado por la sección segunda del Consejo de Estado24, se tiene que las mismas comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados25, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197826, que dispone: “Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.” En este orden de ideas, tampoco puede dejarse de lado que, en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201627, la sección segunda del alto tribunal determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado 22 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 23 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 24 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005- 03979-01 (2316-12). 25 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». 26 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 27 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 mediante contratos y órdenes de prestación de servicios “pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria… le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”.

Por ende, al haberse declarado la existencia de una relación laboral entre la demandante Susan Milena Calvo Florián y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200528. -.

Sobre las primas y las cesantías con sus intereses. Mediante sentencia del 4 de febrero de 201629 el Consejo de Estado precisó que: “… con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, (…) acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización”.

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente30, aclaró que: “… el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas”.

Con fundamento en lo anterior, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, una auxiliar de enfermería de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López o un empleo equivalente, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora, previa revisión y ajuste de lo que fue pagado a ese título por las empresas Asenac, Coogestionar, Aspesalud y Darsalud 28 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado» (sic). 29 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 30 Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014).

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 AT, que asumieron el pago de algunos emolumentos a los que tendría derecho, según lo probado en este expediente. -. Sobre los aportes a seguridad social, se advierte que estos derechos laborales son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016.

En este sentido, el Hospital Rosario Pumarejo de López deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2008 y el 30 de abril de 2014) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados o el salario de un auxiliar de enfermería, el que sea mayor), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202131, según la cual los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos, sino que se debe ordenar que se consignen los correspondientes al fondo de pensiones. -. Prescripción. En lo atinente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, esta Colegiatura rememora que en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201632, la sección segunda del Consejo de Estado indicó: “Respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros 31 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 32 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 21 pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho…”. Con base en dicho precedente y de acuerdo con lo acreditado en el proceso, se tiene que la demandante Calvo Florían laboró para la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, por medio de contratos de prestación de servicios, durante tres períodos: (i) 1º de abril de 2008 a 11 de abril de 201233;

(ii) 1º de junio de 2012 a 31 de diciembre de 201234; y (iii) 15 de enero de 2013 a 30 de abril de 2014. Ahora, en lo que respecta a la solución de continuidad en la celebración de sucesivos contratos de prestación de servicios, la multicitada sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, señaló: “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de 33 Interrupción 34 días hábiles. 34 Interrupción 8 días hábiles Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 22 treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En virtud de lo anterior, y pese a que entre el final del primer vinculo contractual (11 de abril de 2012) y el inicio del segundo vinculo contractual (1 de junio de 2012), transcurrieron 34 días hábiles, estima la Sala, en aplicación al principio de la razonabilidad del plazo y a que el mismo no constituye camisa de fuerza (como sostuvo el órgano de cierre), que no se presentó solución de continuidad en el sub- examine, entre otras razones por que, resulta evidente que el objeto de cada vinculación se mantuvo y el lugar para la ejecución de las labores no varió. Por tanto, en atención a que el tercer y último vínculo laboral se mantuvo hasta el 30 de abril de 2014 y la reclamación administrativa fue presentada por la accionante el 11 de julio de 2016 (fl. 8 expediente físico), considera esta Colegiatura que en este asunto no acaeció el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales reclamados.

Los anteriores argumentos, también sirven de fundamento para declarar no probadas las excepciones de mérito de “Legalidad del acto administrativo demandado” e “Inexistencia de la relación laboral” propuestas por el Hospital Rosario Pumarejo de López; también las de “Inexistencia de acto administrativo”, e “Inexistencia de obligación directa de la demandada E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López frente a las pretensiones de la Sra. Susana Milena Calvo Florián por inexistencia de una relación legal y reglamentaria que la vincule” propuestas por Seguros del Estado S.A.; asimismo las de “inexistencia de los elementos constitutivos de una relación laboral.”, “mala fe de la demandante”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe exonerante de la sanción moratoria por el no pago” y “Pago por compensación de obligaciones” planteadas por Asenac; y las de “Inexistencia de contrato laboral entre Hospital Rosario Pumarejo de López y la señora Susana Milena Calvo Florían”, “Improcedencia de la indemnización contenida en el art. 65 del código sustantivo del trabajo” y “prescripción” formuladas por Liberty Seguros S.A. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 23 En todo caso, de conformidad con los llamamientos en garantía efectuados por el Hospital Rosario Pumarejo de López, advierte este Tribunal que esta entidad podrá repetir contra Seguros del Estado S.A. y Liberty Seguros S.A., hasta el monto pactado, por los riesgos amparados con fundamento en las pólizas de seguros arrimadas al proceso y que – según se adujo – ampararon la vinculación de la actora con dicha E.S.E. Corolario de lo expuesto, la Sala encuentra acreditado que en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral entre la accionante Susan Milena Calvo y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, encubierta bajo la figura de Contratos de Prestación de Servicios; en consecuencia, revocará la sentencia recurrida, declarará la nulidad del acto enjuiciado y ordenará el restablecimiento correspondiente. 7.- Condena en costas Finalmente, referente a las costas se recuerda que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en el presente asunto el recurso se resolvió a favor de la parte apelante, no hay lugar a condena en costas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 24 de enero de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito de “Legalidad del acto administrativo demandado” e “Inexistencia de la relación laboral” propuestas por el Hospital Rosario Pumarejo de López; también las de “Inexistencia de acto administrativo”, e “Inexistencia de obligación directa de la demandada E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López frente a las pretensiones de la Sra. Susana Milena Calvo Florián por inexistencia de una relación legal y reglamentaria que la vincule” propuestas por Seguros del Estado S.A.; asimismo las de “inexistencia de los elementos constitutivos de una relación laboral.”, “mala fe de la demandante”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe exonerante de la sanción moratoria por el no pago” y “Pago por compensación de obligaciones” planteadas por Asenac; y las de “Inexistencia de contrato laboral entre Hospital Rosario Pumarejo de López y la señora Susana Milena Calvo Florían”, “Improcedencia de la indemnización contenida en el art. 65 del código sustantivo del trabajo” y “prescripción” formuladas por Liberty Seguros S.A.; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo GJ. 10.EXT.214 de fecha 26 de julio de 2016, suscrito por la Gerente (E) del Hospital Rosario Pumarejo de López, Dra. Olga Esther Hernández Almanza. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 24 CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se declara la existencia de un contrato realidad entre la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López y la señora Susan Milena Calvo Florián durante el tiempo en que esta estuvo vinculada como contratista, esto es, desde el 1 de abril de 2008 hasta el 30 de abril de 2014, de acuerdo a las consideraciones.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López deberá reconocer y pagar a la señora Susan Milena Calvo Florián: a) Todos los valores que por concepto de prestaciones sociales debieron liquidarle, según lo que devengaba un empleado de planta de E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López que cumpliera iguales o similares funciones a las que desempeñó la mencionada demandante durante el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2008 y el 30 de abril de 2014, teniendo como base liquidable el monto percibido como honorarios por esta durante el tiempo que duró su relación contractual. b) Condenar a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional35 de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por esta como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

SEXTO: Al efectuarse la liquidación que se ordenó hacer en esta providencia, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado.

SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

OCTAVO: En todo caso, de conformidad con los llamamientos en garantía efectuados por el Hospital Rosario Pumarejo de López, advierte este Tribunal que esta entidad podrá repetir contra Seguros del Estado S.A. y Liberty Seguros S.A., hasta el monto pactado, por los riesgos amparados con fundamento en las pólizas de seguros arrimadas al proceso y que – según se adujo – ampararon la vinculación de la actora con dicha E.S.E.

NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.

DECIMO: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, para conocer en segunda instancia de este proceso. 35 Para el efecto, y según la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005, de 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-001-2016-00338-01 Sentencia de 2ª Instancia 25 DECIMO PRIMERO: Se reconoce personería a la abogada Karina de la Ossa Robechi como apoderada judicial de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, en los términos y para los efectos a que se contrae el poder a ella conferido. (Carpeta segunda instancia - documento N° 26 – One Drive).

DECIMO SEGUNDO: Se reconoce personería al abogado Camilo Medranda Sastoque como apoderada judicial de Seguros del Estado S.A., en los términos y para los efectos a que se contrae el poder a él conferido. (Carpeta segunda instancia - documento N° 18 – One Drive).

DECIMO TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No.025. Notifíquese y cúmplase. MANUEL F. GUERRERO BRACHO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrado Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado (Impedido) Firmado Por: Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e158b92630abdce92aa5556713acd78b96f1023a16325e31009cf974a1046087 Documento generado en 03/08/2023 11:37:41 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica