SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 CONTRATO REALIDAD VIGILANTE IE/ CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL –Subordinación acreditada/RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES LABORALES/ LIQUIDACIÓN CON BASE EN HONORARIOS CONTRACTUALES Acorde con las pruebas documentales que han quedado referenciadas y que dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como conserje y/o vigilante el accionante de las que se resalta que en ejercicio de la función, cumplía horarios programados por turnos, que no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre, ya que debía mediar autorización del rector; infiere la Corporación, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios referenciados, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio dado por la parte accionante.

Teniendo en cuenta lo razonado, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado declarar configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

En este orden de ideas, y una vez demostrado que en el presente caso el municipio de Pereira, desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (art. 53 C.P.).

Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, contrario a lo considerado por la a quo, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXX Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor XXXXX, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se encuentran en el documento 2 pág. 3: 1.1.

Que se declare la nulidad del oficio No. 36630 del 17 de julio de 2019 expedido por el municipio de Pereira, mediante el cual se niega la existencia de una relación laboral entre el demandante y el ente territorial demandado. 1.2. Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el actor y el municipio de Pereira, desde el 01 de febrero de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.3.

Que se condene al municipio de Pereira al pago a favor del señor José Alex Londoño Parra de lo que corresponda por prestaciones sociales tales como auxilio de transporte, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de vacaciones y demás prestaciones conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el tiempo que el demandante prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento que se realice el pago. 1.4.

Que se condene al municipio de Pereira a reintegrar lo que el demandante pagó al sistema de seguridad social (salud, pensión, caja de compensación y ARL) que como empleador le correspondía pagarlo al ente territorial demandado. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.5.

Que se declare que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 1.6. Que se condene al municipio de Pereira a liquidar a favor del demandante las sumas dinerarias y ajustarlas en los términos del artículo 178 CCA (sic). 1.7. Que se condene en costas al municipio de Pereira.

II.

HECHOS Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, se encuentran los que a continuación se señalan (Doc. 002 pág. 1 y 2): 2.1. El señor XXXXX laboró al servicio del municipio de Pereira – Secretaría de Educación por el período comprendido entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2016, mediante contratos de prestación de servicios como vigilante, celador o conserje de la institución educativa Normal Superior del municipio de Pereira a la que estaba asignado. 2.2.

En la prestación del servicio por parte del demandante, se cumplen con los elementos de una verdadera relación laboral, esto es, la prestación personal y continua, un horario, la remuneración y la subordinación. 2.3. El municipio de Pereira no le reconoció, ni pagó al demandante, las prestaciones sociales de ley a las que tenía derecho y tampoco los aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales. 2.4.

Las funciones que desempeñaba el actor las debía desarrollar en horarios extendidos, realizando turnos alternados algunas veces de 6:00 a.m. a las 6:00 p.m. o de 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., de lunes a sábado, inclusive los domingos y festivos, sin que por ello recibiera pago alguno por recargos nocturnos, horas extras y pago por dominicales y festivos. 2.5.

El demandante recibía como contraprestación de la entidad accionada por el servicio de vigilancia, de acuerdo al promedio de los diferentes contratos, pagos mensuales por $1.168.679 (del 1 de febrero al 31 de diciembre de 2016). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.6.

El demandante presentó escrito de reclamación ante la Administración Municipal con el fin que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales, quien mediante Oficio No. 36630 del 17 de julio de 2019 dio respuesta negativa. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indican como vulneradas las siguientes normas (Doc. 01 pág. 6 y ss.): • Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 • Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23 • Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 5 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 Como concepto de violación señala que el artículo 23 de la Constitución Política dispone que cualquier persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución, cuyo alcance impone no solo que se otorgue una pronta respuesta, de fondo, sino que la decisión sea puesta en conocimiento del peticionario, so pena de vulnerar el derecho fundamental de petición. Refiere que el artículo 53 de la Constitución Política establece como principio fundamental la primacía de la realidad sobre las formalidades, que implica una garantía para los sujetos de las relaciones laborales, más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

Luego afirma que, si en este caso la prestación fue desarrollada en el marco de diversos contratos de prestación de servicios, la primacía de la realidad permite que se dé prelación a las circunstancias reales que rodean la prestación del servicio, más que a la forma que resulte de un contrato o cualquier otra modalidad suscrita entre las partes, por consiguiente, son las particularidades que se extraen de la realidad las que deben prevalecer y ser tenidas en cuenta.

Cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el principio de primacía de la realidad sobre la forma y la manera de demostrar la existencia de una verdadera Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 relación aboral. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación (Doc. 8), mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda.

Entre las razones jurídicas de la defensa manifiesta que, al actor, por el solo hecho de estar vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, no se puede otorgar la calidad de empleado público. Sostiene que el demandante aceptó un objeto contractual, frente al que existía supervisión, y que la relación de coordinación implica que el contratista se someta a unas condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad encomendada que incluye el cumplimiento de un horario, recibir instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus actividades, mas no existió entre las partes una relación de subordinación y dependencia sino una relación contractual de coordinación de actividades en virtud de los contratos de prestación de servicios donde se dispuso el cumplimiento de una orden contractual.

Añade que en el sub examine no se configuran los tres elementos de la relación de trabajo, ya que lo que suscribió el municipio fue contrato de prestación de servicios, toda vez que requería de sus conocimientos especiales con el objetivo de desarrollar las actividades que se consignaron en las diferentes cláusulas de los contratos, las que corresponden a una serie de actividades y en ese orden de ideas, no resulta contrario al ordenamiento jurídico, el cumplimiento de funciones administrativas, por lo que tampoco genera ningún tipo de obligación excepto del pago de honorarios.

V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira denegó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (Doc. 37): Adujo la juez de instancia que, del material probatorio allegado al proceso no se encuentra acreditado el elemento de la subordinación, si se tiene en cuenta que es deber de la parte interesada acreditar la forma en la que se evidencia ese poder de Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 dirección en el caso concreto, esto es, el acatamiento de órdenes e instrucciones de un superior, el cumplimiento de horarios, no poder disponer de su tiempo, tener que pedir permisos, la permanencia en el cargo y la imposición de reglamentos internos, entre otros, para lo cual tiene a su disposición los diferentes medios probatorios, lo que en efecto no hizo la parte actora, ya que las declaraciones recaudadas no son consistentes y suficientes para proveer al operador jurídico los elementos necesarios para tener por acreditado el elemento de la subordinación, pues no son personas que hayan prestado el servicio de forma directa con el accionante, estructurándose su conocimiento en lo que ocasionalmente veían cuando por cualquier motivo asistían a la institución educativa la Normal Superior donde prestaba sus servicios el señor XXXXX y coincidían en su turno, o en lo que escuchaban de él mismo (testigos de oídas).

Aunado a lo anterior concluyó la a quo que, al no existir prueba que acredite la existencia de la totalidad de los presupuestos esenciales de una relación laboral, en especial la continua subordinación y dependencia que enmarca una relación de trabajo, carga que como se expuso orbitaba en cabeza de la parte actora, procede desestimarse las pretensiones de la adenda.

Finalmente determinó que, aun cuando lo anterior es suficiente para despachar de forma desfavorable las pretensiones del actor, al haberse suscrito solo un contrato de prestación de servicios entre los extremos del litigio, no se atenta contra el término estrictamente indispensable previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual conforme lo expresado por sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021, es esencialmente temporal u ocasional y, sin ánimo de permanencia, lo que en efecto no acaeció en el caso concreto.

Por último resolvió, «FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme este fallo, la parte actora podrá adelantar los trámites respectivos para la devolución de remanentes de los gastos del proceso de conformidad con la Resolución No. 4179 del 22 de mayo de 2019, si a ello hubiere lugar.» Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 VI.

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante (Doc. 37) interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, advirtiendo que difiere de la apreciación del fallador de instancia de denegar las pretensiones invocadas toda vez que las pruebas aportadas en la demanda, en este caso los contratos y los testimonios, son elementos probatorios que debidamente valorados dilucidan que el municipio de Pereira está configurando una indebida contratación, y que detrás de esa fachada se conforma un contrato realidad; los testimonios aportados y los contratos dan una muestra clara de que existió un contrato laboral; las afirmaciones formuladas puntualizan las funciones a las que se dedicaba el señor Meléndez García, precisando las actividades propias de la Secretaría de Educación. Hace referencia al contrato No. 1110686 para señalar que el solo objeto del contrato descarta las consideraciones del a quo, pues de este se deduce que el actor realizaba labores como las de un empleado; que logró adquirir empleo mediante la figura de prestación de servicios por estipulaciones internas del municipio de Pereira, es decir, el ente territorial se ideó una figura para disimular los contratos.

Señala que la misionalidad del contrato no se suscribe con el objeto de realizar una actividad determinada para beneficiarse el municipio de los conocimientos profesionales, por el contrario, su finalidad era la de verificar y apoyar obras que realizaba el ente territorial con otros contratistas, estos últimos sí idóneos en lo que se pretendía desarrollar; por lo tanto, al señor Meléndez García le delegaban sus funciones, le ordenaban las labores que tenía que realizar, concluyendo que sí era subordinado pues no podía ir en su ejercicio como rueda libre.

Indica que, por regla general, el contratista se encuentra sometido a la totalidad del pago de lo pactado posterior a la obra, o con modificación de otro sí. Frente a lo contractual, sin embargo, la cancelación se hace como salarios mes a mes. Por lo tanto, dice, razonablemente se infiere que estaba sometido a estipulaciones para el pago de su salario, lo que hace indudable la subordinación. Menciona, además, que en el expediente se halla certificación suscrita por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administrativo de Plazas Docentes SEM, lo que denota que el demandante no podía desarrollar la Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 labor de forma autónoma, ya que siempre debía estar acompañado de un supervisor, quien controlaba y daba las órdenes de las funciones a realizar.

Cita jurisprudencia del Consejo de Estado para concluir que el señor XXXXX, como lo afirmaron los testigos, laboraba más de 10 horas, horario de obligatorio cumplimiento; que no podía ausentarse para de esta manera permitir o no el ingreso de personas, llámese estudiantes, directivos, padres de familia u otros al Colegio; labores que tampoco podían ser delegadas, siguiendo las órdenes del rector del colegio conforme a lo estipulado.

Además, era remunerado por esta labor. VII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 30 de agosto de 2022 (Doc. 04), de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado, oportunidad en la cual las partes guardaron silencio, de conformidad con constancia secretarial (Doc. 06).

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Corresponde al Tribunal decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CUESTIÓN PREVIA Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial1, con antelación a otros procesos. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, disposiciones normativas acogidas por este Tribunal mediante el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 20232, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si entre el municipio de Pereira y el señor XXXXXX existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; o si, por el contrario, como lo afirma la a quo, las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad por falta del elemento de subordinación.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. La Juez Séptima Administrativa de Pereira dictó sentencia en la que denegó las súplicas de la demanda, por considerar que no se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral por falta de prueba de la subordinación. En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.

La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos 2 «POR EL CUAL SE ESTABLECEN LOS CRITERIOS DE ALTERACIÓN DEL ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA» Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19973, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».

Precisando además que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» (Subrayado no original) Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, así lo precisó en reciente pronunciamiento4 de unificación proferido por importancia 3 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: «…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…» (Negrillas fuera del texto original) El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Estado.».

De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P).

Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,7 para 5 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 6 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Frente a la carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado8 que la carga de la prueba para determinar la existencia de una relación laboral recae sobre la parte demandante, y respecto del contrato de prestación de servicios no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el citado artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, y con base en ello se entrará a estudiar el presente caso. 3.1.

Configuración de los elementos de la relación laboral De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, obran en el documento 2 copia del contrato de prestación de servicios, así como constancia de cumplimiento del mismo (Pág. 16 y ss.), donde se verifica que entre el municipio de Pereira y el señor XXXXXX, se suscribió contrato con el objeto de prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.

Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que, tal como lo señaló la a quo, en efecto se presentaron, pues de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora, circunstancia que por demás no fue objeto de reproche.

Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 8 Sentencia del 15 de noviembre de 2018.

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16). Actor: Somaira Beatriz Iguarán. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 20189, en la cual se define la subordinación así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

En relación con la subordinación, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos que reposan en el plenario, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre este y la entidad contratante, según es propio de la prestación de servicios que se anuncia en el contrato, o si por el contrario el actor estaba sujeto en el caso concreto al cumplimiento de horarios y a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponden al personal de planta.

En el sub lite, el material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contrato de prestación de servicios para la realización de actividades operativas en establecimientos educativos del ente demandado municipio de Pereira (doc. 2 pág. 25). El contrato de prestación de servicios relacionado tenía como objeto la prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría lo requiriera por necesidad del servicio, con el alcance del objeto así: «1) Controlar el ingreso del personal autorizado. 2.

Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.» 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 De igual manera, como sustento del elemento de la subordinación, encuentra este Tribunal los testimonios de las señoras Fanny López Marín y Diana María López Millán, quienes frente a este específico aspecto coincidieron en afirmar que el demandante debía prestar sus servicios cumpliendo funciones de vigilante en IE del municipio de Pereira.

Al ser interrogada la señora Fanny López Marín sobre el conocimiento de los hechos declaró: «(…) Que sepa él trabajó en el Colegio la Normal Superior de celador, yo fui con el yerno a recoger una hija mía que estuvo trabajando allá con unas clases y entonces me encontré con él allá y me dijo que estaba de portero allá (…). Eso fue en febrero del año 16 hasta diciembre.

PREGUNTA: Por qué tiene tan presente esas fechas?. RESPONDE: Porque se me grabó (…).» Al ser cuestionada la testigo sobre las funciones que desarrollaba el señor XXXXX, manifestó: «Estar muy atento, abrir la puerta cuando llegaban los carros, cuando iban a salir, cuando la gente entraba y salía, estar pendiente de los niños, que no se le fueran a salir, atender la gente que llegara, el trabajo de él era ser el portero de allá. PREGUNTA: Por qué tiene conocimiento de esas funciones que realizaba el señor XXXX?.

RESPONDE: Porque yo en el rato que estuve allá, vi que estaba muy pendiente, que llegó un carro y abrió, llegaron unas personas a hacer unas preguntas y estuvo hablando con ellas (…). PREGUNTA: Por qué dice que lo vió, usted realizada alguna función en el Colegio?. RESPONDE: No, yo llegué con el yerno a recoger a mi hija y entonces mientras mi hija salía, yo vi.

(…) PREGUNTA: Cuántas veces vio eso?. RESPONDE: Fueron como 2 veces (…)» Sobre el horario que debía cumplir el demandante, la declarante indicó que «Le tocaba a veces de 6 de la mañana a 6 de la tarde, otras veces de 6 de la tarde a 6 de la mañana. PREGUNTA: Por qué tiene ese conocimiento?. RESPONDE: Las veces que yo iba allá estaba de 6 de la mañana a 6 de la tarde.

PREGUNTA: Pero él le comentaba ese horario? Porque usted está manifestando que sólo fue 2 veces (…)?. RESPONDE: Porque yo le pregunté a él y me dijo que a veces le tocaba de 6 de la mañana a 6 de la tarde, otras veces de 6 de la tarde a 6 de la mañana.» Al ser interrogada sobre si alguna persona le daba órdenes al señor XXXX en el cumplimiento de sus funciones, manifestó la testigo: «Sí, el director del colegio.

PREGUNTA: Cuénteme él que le decía de eso?. RESPONDE: No, nada de eso, no me comentaba. PREGUNTA: Entonces por qué lo sabe?. (…) RESPONDE: Yo digo las veces que fui allá y el trabajo que él Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 desempeñaba allá de portero y el rector era el que le daba las órdenes a él pero no sé más. PREGUNTA: Usted presenció en alguna de los 2 veces que fue al colegio, que el rector le haya dado alguna orden a XXXl?.

RESPONDE: No. (…) PREGUNTA: Usted presenció si el señor XXXX en algún momento fue objeto de un llamado de atención?. RESPONDE: No. PREGUNTA: Presenció en alguna ocasión que le impartieran alguna instrucción al señor XXX?. RESPONDE: No.» Por su parte, la señora Diana María López Millán al ser cuestionada sobre los hechos de la demanda manifestó: «Él trabajó en el colegio de acá del Dorado de vigilante y trabajó también en el colegio del Jardín de la Normal.

PREGUNTA: El colegio se llama “Colegio del Dorado”?, se llama así?. RESPONDE: Institución Educativa “El Dorado”. PREGUNTA: Y el otro es el Jardín ¿De dónde?. RESPONDE: De la Normal, queda en el Jardín, por el INEM, algo así. PREGUNTA: Esa Institución Educativa es la misma que el Normal Superior?. RESPONDE: Sí señora. PREGUNTA: Durante qué época el señor XXXl trabajó para la Institución Educativa El Dorado o Jardín de la Normal?.

RESPONDE: En el 2016 de febrero a diciembre. PREGUNTA: Y lo trabajó para el colegio El Dorado o para el Jardín de la Normal?. RESPONDE: En la Normal, él era el vigilante. PREGUNTA: Por qué tiene precisión de esas fechas?. RESPONDE: Porque en ese entonces yo acompañaba a la señora de él a llevarle el almuerzo cuando le tocaba de día, o de noche lo mismo, la acompañaba también o si ella no podía yo le hacía el favor de llevarle la comida a don XXXX.» Sobre el horario que debía cumplir el señor XXXX precisó: «Cuando era de día, era de 6 de la mañana a 6 de la tarde o sino de noche, era de 6 de la tarde a 6 de la mañana.

(…) PREGUNTA: Por qué tiene certeza de los horarios de trabajo del señor XXX?. RESPONDE: Porque nosotros somos vecinos o yo acompañaba a la señora a llevarle el almuerzo. PREGUNTA: A qué horas iban a llevarle el almuerzo?. RESPONDE: Al medio día Doctor. PREGUNTA: Entonces como sabe que salía a las 6 de la tarde?. RESPONDE: Porque llegaba a las siete, su casa queda a dos casas y llegaba a las 7 y uno se imagina que llega de trabajar».

Al ser interrogada sobre las funciones que debía cumplir y sobre si estas eran impuestas por alguien, manifestó: «Que yo sepa, él cumplía las órdenes que le daba Doña Beatriz que era la coordinadora en ese entonces, por ejemplo vigilar que los carros estuvieran bien parqueados, abrir la puerta cuando le tocara abrir o así. PREGUNTA: Esa persona que usted señala, la señora Beatriz, usted señaló que era la coordinadora?.

RESPONDE: Sí señora, en ese entonces era Doña Beatriz. PREGUNTA: Por qué señala que él cumplía órdenes que le daba la señora Beatriz?. RESPONDE: Cuando se le llevaba el almuerzo, la coordinadora le daba órdenes. PREGUNTA: Por ejemplo, qué órdenes veía usted que ella le daba, que usted haya presenciado?. RESPONDE: En alguna ocasión, presencié cuando la coordinadora le decía a Don XXX de que cuando cerrara la puerta, no podía dejar entrar a más niños porque ya llegaban tarde.

PREGUNTA: Durante ese tiempo en que refiere que el señor XXXX trabajó en el Jardín de La Normal, ¿usted acompañaba a la esposa a llevarle el almuerzo todos los días, era una situación constante?. RESPONDE: No señora. PREGUNTA: Con qué regularidad lo hacía?. RESPONDE: En momentos era porque Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 la señora Gladys, la señora de él trabajaba y yo le hacía el favor y así en otras ocasiones, yo la acompañaba a ella.

PREGUNTA: En la semana, ¿cuántas veces iba a llevarle los alimentos al señor XXXXl?. RESPONDE: Por ahí 3 veces. PREGUNTA: Esas 3 veces incluían sábados, dominicales, festivos? O sólo de lunes a viernes?. RESPONDE: En semana. PREGUNTA: Él tenía que prestar sus labores los fines de semana?. RESPONDE: De eso no me di cuenta. PREGUNTA: El señor XXX tenía que pagar su seguridad social?.

RESPONDE: No, no sé. PREGUNTA: En algún momento presenció que la señora Beatriz como coordinadora de la Institución, le haya hecho algún llamado de atención al señor XXXX?. RESPONDE: No presencié nada de eso, en las ocasiones que fui. De igual manera, obra en el dosier constancia de cumplimiento de un contrato, expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira, mediante la cual se certifica que el señor XXXXX suscribió CPS con el mencionado ente territorial para cumplir labores de «CELADOR» (doc. 2 pág. 16-18), lo que no deja duda de la verdadera naturaleza de la actividad que desarrollaba en ejercicio del contrato.

Al respecto, considera la Sala que las funciones cumplidas por el actor en desarrollo del objeto contractual hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó una subordinación, pues es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente10: «( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.

Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones 10 Sección Segunda.

Sentencia de 3 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Expediente 050012331000200204024-01. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).». (Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada11 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, proveído en el que se refirió así a la subordinación en las funciones de vigilancia: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».

Así, de la esencia del empleo mismo del accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilancia en la institución educativa del municipio de Pereira, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad.

Lo expuesto lleva a concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, toda vez que en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por el rector de la institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas actividades como vigilante o conserje, pues de acuerdo con el certificado visible en el 11Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013.

Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 documento 2 páginas 16-18, estuvo vinculado a la entidad durante más de 5 años, a pesar de que se presentaron interrupciones significativas y de que en la demanda se depreque el último periodo laborado (01/02/2016 a 31/12/2016), de las que se hará el análisis en el acápite correspondiente.

Así, de la anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala de Decisión, permiten acreditar el elemento de la subordinación y además la permanencia en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada por al menos 10 meses, sin que el hecho de que haya sido un breve lapso desconozca la configuración de la relación laboral, la cual no depende necesariamente de la duración del contrato de prestación de servicios, ya que ello per se no implica la imposibilidad de configuración de la primacía de la realidad sobre las formalidades, verbigracia el término de 10 meses no desnaturaliza la relación de trabajo.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional12 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».

Así mismo el alto Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de dos 202113, indicó: 12 Sentencia C-614 de 2009. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 «3.1.4.

Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la. vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.» Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de Personería de Medellín. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Así, acorde con las pruebas documentales que han quedado referenciadas y que dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como conserje y/o vigilante el accionante de las que se resalta que en ejercicio de la función, cumplía horarios programados por turnos, que no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre, ya que debía mediar autorización del rector; infiere la Corporación, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios referenciados, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio dado por la parte accionante.

Teniendo en cuenta lo razonado, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado declarar configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Al respecto se debe precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado14: «…» «Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público…» En este orden de ideas, y una vez demostrado que en el presente caso el municipio de Pereira, desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (art. 53 C.P.). Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, contrario a lo considerado por la a quo, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.

Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos15 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200616, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos. 3.2.

Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, así como en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la 15 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).

M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 16 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”.

Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual.

La Sección Segunda del Consejo de Estado17 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».

De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita.

De igual manera, es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, para no exponerse a que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado18 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.

El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201619 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede hacer prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202120 adoptó como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.

Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como vigilante, en el período comprendido entre el 01 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, luego, teniendo en cuenta que se suscribió un contrato de prestación de servicios por aproximadamente 11 meses, la parte actora debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual -es decir hasta el 31 de diciembre de 2019- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho la demandante fue elevada el 03 de julio de 2019 (Doc. 2 pág. 19 y ss.) y resuelta mediante el acto administrativo acusado, y la demanda fue presentada en 26 de agosto de 2016 fecha según acta de reparto con secuencia N° 66001333300720190031200; entonces concluye este colegiado judicial que no operó el fenómeno prescriptivo toda vez que la reclamación de los mismos tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a esta fecha, y en consecuencia será sobre todo el periodo que habrán de reconocerse los derechos prestacionales reclamados.

Quedando claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del precario vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, en el periodo que transcurre del 01 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016. 3.3. Prestaciones Laborales Una vez demostrado que en el presente asunto el municipio de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado desvirtuada la contratación de prestación de servicios, evento en el cual, como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).

De conformidad con lo anterior, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 01 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016. 3.3.1.

Aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL En cuanto a la pretensión de ordenar el reintegro al demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado21 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que «…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´»; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión22: «(…) 51.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos 21 Sentencia del 16 de octubre de 2020. Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 22 Sentencia del 06 de noviembre de 2020.

Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado23, posición ratificada en adelante por otras más24, se señaló: «(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.» También sobre el particular el Consejo de Estado25, indicó: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el 23 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter.

Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 24 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);

AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 25 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 porcentaje que a ésta corresponde…26» Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B27 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.

No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202128, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: «(…) 1.0.

Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección29 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,30 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».31 26 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.

No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 27 Sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001- 23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).

Entre otras. 28 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 29 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 30 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,32 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia33 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de 32 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.

Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de esta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: «(…) 55.

Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».

(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».» (Subraya y resalta la Sala).

A tono con lo expuesto, en los términos del artículo 103 del CPACA34 recoge este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por este, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.

En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte 34 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda.

Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todo el período en el que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 3.3.2.

Auxilio de transporte Sobre el auxilio de transporte se observa que este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 «Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones», estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: «ARTICULO 2o.

Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos. ($ 1.500.00) mensuales.

El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 PARAGRAFO.

El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». El artículo 4° ibidem, señala: «Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores».

Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959, reglamentó la Ley 15 de 1959 y sobre el tema dijo lo siguiente: «ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3o.

El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.» El Decreto anterior, fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1.959, algunos artículos; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen «un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo».

Por su parte, la Ley 1º de 1963, «Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones», en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 El Decreto 3771 de 2003 (diciembre 26), «por el cual se establece el auxilio de transporte», establece: «El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,

DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país».

Y año tras año, los Decretos: 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.

Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exigen dos requisitos para tener derecho a percibirlo: I) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y II) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.

Quedó acreditado en el expediente respecto del primer presupuesto, ya que, para los períodos reclamados, la parte actora recibía como contraprestación al servicio prestado menos de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes (Doc. 2 pág. 18), cumpliendo así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte. Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto «servicio público de transporte», recurriendo a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado35.

En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: 35 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 «i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida36.» Se observa como el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir sí es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, pues en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del operador judicial, no es otra distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público. 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).

Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Este Tribunal fue del criterio que para cumplirse con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de urbano, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: «ARTICULO 3°.

El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios». No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias37 que la inclusión del término urbano en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término urbano refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio.

Razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.

Respecto a la clasificación y definiciones del servicio público de transporte, el Decreto 170 de 2001 «Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros», en su artículo 4° define el transporte público: «De conformidad con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica».

En su artículo 6°, define el servicio público de transporte terrestre automotor: «Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de 37 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, Magistrada Ponente OLGA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, entre otras.

Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas». Y, posteriormente, en el literal a) del artículo 8° clasifica el servicio público de transporte según su radio de acción, refiriéndose al transporte público metropolitano: «a) Metropolitano: Cuando se presta entre municipios de un área metropolitana constituida por la ley».

Descendiendo al caso concreto, y en consideración a lo publicado en la página Web del Ente Territorial38 y del Área Metropolitana del Centro Occidente39, es un hecho notorio que el municipio de Pereira, hace parte del Área Metropolitana del Centro Occidente40, se presta el servicio de transporte público de pasajeros urbano y colectivo metropolitano, y en ese orden, para la Sala en la forma en que quedó acreditada la prestación del servicio se cumple en el presente caso con el requisito que exige la norma para el reconocimiento del auxilio a favor del demandante, sin que exista prueba que el municipio directamente asuma el traslado desde su domicilio hasta las instalaciones de la Alcaldía. En este orden de ideas, para el caso de la parte demandante se cumplen y están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedor del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda, razón por la cual, lo procedente es ordenar al ente demandado el pago del auxilio de transporte reconocido desde el 01 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016.

Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula41: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial 38 www.pereira.gov.co 39 www.amco.gov.co 40 En el año de 1984, se expidió la ordenanza No. 048 en la cual se autoriza la entrada del municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira, lo cual fue formalizado el 2 de marzo de 1985, con el Decreto 0332 “Por el cual se integra el municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira”.

La Ordenanza 020 fue modificada en 1991 por la Ordenanza No. 14 del 26 de marzo de 1991, para establecer los municipios adscritos: Pereira, Dosquebradas inicialmente y con posterioridad el municipio de La Virginia. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 4. COSTAS Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado, por lo que no hay lugar a pronunciarse en esta instancia. Además de lo anterior, en punto a la condena en costas en segunda instancia, esta Sala se acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000- 2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparece en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición y al no evidenciarse además conducta temeraria o de mala fe de las partes trabadas en esta relación litigiosa que amerite su imposición, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.

FALLA Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 1. REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: «1.

NO SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 36630 de fecha 17 de julio de 2019, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante XXXX las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados del contrato de prestación de servicios correspondiente a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 01 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. Se niegan las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído.» 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00312-01 (J-0801-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 3.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»