1 CONTRATO REALIDAD ENFERMERA SECRETARÍA DEPORTE/PRUEBA SUBORDINACIÓN El caudal probatorio dentro del cual se encuentran también las minutas contractuales y las certificaciones emitidas tanto por el municipio de Pereira como por la EST Servitemporales, según el caso, analizado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, permite colegir que las actividades de la actora siempre fueron las mismas, que perduraron en el tiempo y que, por su naturaleza, debían ser cumplidas en todo momento en que se llevara a cabo esta misión de la entidad demandada y siempre estuvieron sujetas a las directrices y órdenes provenientes de su superior inmediato, que por demás durante la totalidad del servicio de la actora fue la misma persona – Luz Helena Gutiérrez Gómez - en su calidad de coordinadora de los escenarios deportivos de la Secretaría de Recreación y Deporte del municipio, quien además todo el tiempo fue apoyo a la interventoría, profesional que da fe de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades por parte de la demandante, desde el año 2008 hasta el 2015, por lo que tiene pleno mérito dicha prueba testimonial y es determinante para estructurar la verdadera relación laboral que existió entre las partes de este proceso.
Así, de la esencia del empleo mismo de la accionante, se deduce su falta de libertad de ésta para llevar a cabo las funciones propias del cargo de apoyo en enfermería y/o parte administrativa de escenarios deportivos del municipio de Pereira e, igualmente, que no se trataba de labores de carácter científico que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa y asistencial que realizaba la demandante, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad a través de la coordinadora delegada de la Secretaría de Recreación y Deporte, de quien recibía las órdenes y directrices la demandante, sobre la forma, lugar y horario de sus actividades.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las tareas desarrolladas por la actora revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas tareas, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicios.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que dicha facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Lo expuesto permite concluir que, cuando la demandante desarrolló sus funciones como enfermera y en apoyo administrativo al interior del escenario deportivo bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la respectiva coordinadora vinculada al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con la prestación del servicio a cargo de la entidad y para garantizar la seguridad en salud de las personas que practicaban actividades deportivas y de recreación a cargo del ente accionado.
Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés Referencia Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXXX Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora XXXXXXX, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1. PRETENSIONES. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 En las hojas 5 y 6 del escrito de demanda obrante en el expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1.1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 64798 del 27 de diciembre de 2018, expedido por el municipio de Pereira, mediante al cual se niega el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación a la demandante, por haber laborado en dicha entidad. 1.2. Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demanda y el municipio de Pereira - – Secretaría de Recreación y Deportes, dentro del período comprendido entre el 7 de mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.3.
Que, como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Pereira a liquidar y cancelar la totalidad de las prestaciones sociales de ley a la demandante, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el periodo que prestó sus servicios, valor que deberá ser liquidado conforme el valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexado al momento que se realice el pago. 1.4.
Se condene a título de reparación integral, al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado en los contratos y que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.5.
Se condene al demandado a liquidar y pagar en favor de la demandante las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado en los contratos de prestación de servicios, y así mismo las dotaciones de calzado y vestido de labor a que tiene derecho. 1.6. Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán ajustarse en los términos del artículo 178 del CCA (sic). 1 Samai Juzgado – índice 10 Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 1.7.
Que se condene a la accionada al pago del reajuste salarial, al pago reajustado de prestaciones de ley y pago reajustado de lo que pagó por salud, ARL y pensión; pago reajustado del trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por la empresa Servitemporales en los períodos comprendidos del 1º de enero de 2010 hasta el 11 de diciembre de 2010 y del 1º de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, liquidados conforme al valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones, e indexados al momento que se realice el pago a la actora. 2.
HECHOS. De las hojas 4 a 5 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. La señora XXXXXXX laboró para el municipio de Pereira – Secretaría de Recreación y Deporte, desde el 7 de mayo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015, en desempeño del cargo de enfermera de los grandes escenarios deportivos. 2.2. La demandante trabajó bajo las órdenes de la directora de los grandes escenarios deportivos del municipio de Pereira, a quien debía cumplir horarios y a quien debía pedir permiso para realizar cualquier diligencia personal. 2.3.
El municipio de Pereira tiene en su planta, personal administrativo que cumple funciones similares a las de la demandante; la gran diferencia radica en el derecho que tienen aquellos a todas las prestaciones de ley, mientras que la actora que es vinculada por prestación de servicios, recibe un salario “integral”. 2.4. A la actora no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a que por ley tiene derecho, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos, y todo aquello que constituye factor salarial; tampoco el pago de seguridad social (salud, pensión ARL), ni fue beneficiaria de ninguna caja de compensación familiar. 2.5.
Que la demandante cumplía turnos de 9 am a 6 pm de martes a sábado, 9 horas diarias. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.6. Para el año 2010 y primer semestre de 2011, la demandante laboró en misión para la empresa Servitemporales, en la que realizó las mismas funciones que venía desempeñando, pero con menor salario. 2.7.
La demandante presentó escrito de reclamación administrativa el 26 de diciembre de 2018, al cual dio respuesta la entidad mediante oficio No. 64798 del 27 de diciembre de 2018, notificado por correo físico el 10 de enero de 2019.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 6 a 17 del documento ibidem, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7. • Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 El concepto de violación lo expone así: Sostiene que con el acto administrativo impugnado se transgreden los derechos de la demandante, por cuanto las labores para las cuales fue contratada encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, como que de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo; que igualmente se quebrantó el principio de igualdad, por cuanto a situaciones idénticas no puede darse trato discriminatorio y como consecuencia de esto vulnerar el derecho al trabajo, los derechos adquiridos y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Que además la actuación de la administración municipal demandada incurre en falsa motivación, al denegarle el pago de prestaciones debidas, en cuanto confunde el contrato laboral con el de prestación de servicios, aun cuando este último puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor de contratista.
Cita in extenso jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el asunto y concluye que los derechos que por este fallo han de reconocerse, no a título de indemnización, sino como lo que son, el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en documento dentro del mismo archivo del expediente electrónico2, cuyos argumentos se resumen así: Expone como razones de la defensa que el ente territorial suscribió con la actora distintos contratos de prestación de servicios, celebrados en condiciones dignas y justas y percibiendo honorarios por los servicios prestados y sin contravenir sus derechos fundamentales.
Resalta que, en cuanto a las órdenes de prestación de servicios celebrados, estos se rigen por la Ley 80 de 1993, artículo 32, y que la parte actora incurre en una confusión manifiesta al pretender que de la existencia de un contrato de trabajo se desprenda una situación legal y reglamentaria, lo que resulta a todas luces un imposible jurídico.
Cita como sustento jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para concluir que en el caso concreto el criterio funcional para la existencia o configuración de los elementos típicos de la relación laboral, no se da, por cuanto que la función dinamizadora de los procesos de planeación local y presupuesto participativo en el municipio de Pereira, contratada por la Secretaría de Deportes y Recreación, no se enmarca dentro de las actividades que debía adelantar la entidad pública como propia u ordinaria, ni existe personal dentro de los escenarios recreativos donde se les asigna dicha competencia. 2 Samai Juzgado – índice 10 Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Se colige de lo anterior que no pueden confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público, sujeto a un régimen legal preestablecido.
El empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual; el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública. Además, el hecho que la accionante cumpliera presuntamente con un horario, no prueba la subordinación alegada, puesto que la administración contrata y requiere la prestación del servicio en horario preferente, conforme un acuerdo de voluntades al momento de realizar el contrato y no con una prueba que acredite la subordinación alegada por el demandante, encaminada a probar una relación laboral; que es apenas lógico que, al mediar un contrato de prestación de servicios, haya una coordinación de tareas a efectos de que la ejecución del mismo se logre de forma satisfactoria y con el alcance de los objetivos o actividades propuestas, circunstancia que per se no acredita una subordinación. Propone la excepción de prescripción y denomina como tales: «inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral» e «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido».
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia3, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción en parte del período pretendido, dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y reconoció algunas de las pretensiones consecuenciales, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: «1º.
Declarar no probadas las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral e inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, alegadas por el MUNICIPIO DE PEREIRA. 2º. Declarar probada la excepción de prescripción alegada por el demandado, respecto de los derechos causados con antelación al 28 de diciembre de 2009, de conformidad con lo expresado en la motivación de esta providencia. 3 Samai Juzgado – índice 14 Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 3º.
Declarar la nulidad del oficio 64798 del 27 de diciembre de 2018 expedido por el MUNICIPIO DE PEREIRA, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales a la demandante 4º. Condenar al MUNICIPIO DE PEREIRA a pagarle a la señora XXXXXXX, el valor de las prestaciones sociales recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, en los siguientes períodos: desde el 4 de enero de 2012 hasta el 3 de abril de 2012; desde el 3 de abril de 2012 hasta el 18 de mayo de 2012; entre el 22 de mayo de 2012 y el 30 de diciembre de 2012; desde el 24 de enero de 2013 hasta el 23 de mayo de 2013; desde 21 de junio de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2013; desde el 16 de enero de 2014 hasta el 15 de septiembre de 2014; desde 15 de septiembre de 2014 hasta el 15 de octubre de 2014; desde el 15 de octubre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2014; desde 3 de febrero de 2015 hasta el 2 de septiembre de 2015; entre el 3 de septiembre de 2015 y el 31 de diciembre de 2015, liquidadas sobre el monto mensual convenido en los contratos de prestación de servicios. 5º.
Condenar al MUNICIPIO DE PEREIRA a pagar en favor de la demandante, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante el vínculo contractual. 6º.
Indexar las sumas reconocidas de acuerdo con la fórmula expresada en la motivación de la providencia. 7º. Denegar las demás pretensiones. 8º. Sin costas por no aparecer causadas. (…)» Como fundamento de la decisión anterior, el a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos; así como su diferencia con el marco jurídico del contrato de prestación de servicios.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró acreditado que la demandante estuvo vinculado al municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, así como a través de la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – Servitemporales con quien suscribió contrato de trabajo para que ocupara el cargo de enfermera y técnico.
Sostiene que en el plenario se recibieron declaraciones que son medios de convicción que llevan a concluir que en efecto la demandante se desempeñó como enfermera en los escenarios deportivos del municipio de Pereira, estuvo sometida a un horario y recibió órdenes de los supervisores. Que, dada la habitualidad de las labores cumplidas, la naturaleza de las mismas, su permanencia y la subordinación que surge por el carácter de los servicios prestados, es innegable que la relación surgida con la demandante es típica de un contrato de trabajo por cuanto las mismas Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 no requieren de conocimientos especializados y los contratos de prestación de servicios se prolongaron por más de cinco años, en contravención al ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Y que, conforme los lineamientos trazados por el Consejo de Estado en este tipo de controversias, hay lugar al reconocimiento tanto de las prestaciones que la contratista dejó de devengar como el tiempo de servicios con fines pensionales a título de restablecimiento del derecho, es decir, como consecuencia lógica y directa del decreto de nulidad del acto administrativo demandado ante la acreditación de los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral.
Señala que en el presente asunto existen varias interrupciones entre los distintos contratos celebrados, especialmente entre el 28 de diciembre de 2009 hasta el 8 de abril de 2010 cuando se vinculó como trabajadora en misión, esto es, se presenta un rompimiento del vínculo contractual por más de tres meses, el cual precisaba una reclamación aislada, motivo por el cual indica se declara la prescripción de los derechos que le corresponden a la demandante, con antelación al 28 de diciembre de 2009, salvo lo relacionado con los aportes para pensión que debía asumir la entidad accionada, por tratarse de derechos imprescriptibles y deberán ser reembolsados en la proporción que le correspondía. Finalmente indica que, aunque se demostró que la demandante laboró como trabajadora en misión en el municipio de Pereira, dicho período debe tenerse de presente solamente para efectos de demostrar la periodicidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Pereira interpuso recurso de apelación, el cual sustentó mediante escrito visible en documento del expediente digital4, en el cual señaló como motivos de inconformidad, lo siguiente: Dice que difiere de la apreciación del fallador de instancia al manifestar que existió una verdadera relación laboral, toda vez que no puede inferirse o pregonarse subordinación por el hecho que se desplieguen las labores propias del contrato 4 Samai Juzgado – índice 17 Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 celebrado, pues ello deviene del mismo, además que resulta lógico que se regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor que en el presente proceso era el Luz Helena Gutiérrez Gómez, que las actividades se encontraban coordinadas de acuerdo con las necesidades requeridas por los escenarios deportivos donde se asignaban sus servicios, porque sería absurdo que fuera de otra forma, cuando estos centros de entretenimiento tienen unas jornadas académicas y horarios preestablecidos.
Enuncia el contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sobre la modalidad de contrato de prestación de servicios utilizado por la entidad territorial, e indica que el propósito de dicho vínculo es que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, o lo que acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello.
Resalta que la presencia de la demandante en un sitio de trabajo establecido y en un tiempo determinado, corresponde no solo a la necesidad del servicio para el cual fue contratada, sino a que para desempeñar su función o labor es necesaria su presencia en dicho sitio a dicha hora, con lo cual solo da cumplimiento total o alcance a las funciones propias de su contrato de prestación de servicios, mas no por ello puede predicarse que existe un contrato laboral como tal, en cuanto la demandante fue contratada para brindar apoyo de enfermería en los escenarios deportivos de las piscinas de la Villa Olímpica.
Reitera que el hecho que la contratista haya desempeñado sus labores en un horario específico no demuestra la supuesta subordinación a la que se encontraba sometida, no se puede tomar ese tiempo como un horario laboral propio de un contrato de trabajo. Señala que tanto el contratista como el servidor público se rigen por pautas comunes que devienen en una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, lo que para el contratista se encuentra establecido dentro del marco del objetivo trazado en un contrato de prestación de servicios, aceptado por el éste en cada uno de los contratos, sin que ello configure una relación laboral.
Precisa que el artículo 53 de la Constitución Política no comprende a los contratistas mediante la modalidad de prestación de servicios y, por lo mismo, mal pueden devengar prestaciones sociales, dado su carácter temporal y ocasional que no permite asimilarlos a la categoría, ni al régimen de los empleados públicos ni de los Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 trabajadores oficiales, en tanto que solo cumplen las labores que ordinariamente no pueden ser desarrolladas por aquellos, es decir, su vinculación se justifica entre otros, para solucionar contingencias administrativas, pero siempre bajo un carácter independiente y autónomo, distinto en un todo a la dependencia que es propia de los servidores públicos, razón esta última que elimina la subordinación como factor esencial en la relación laboral, además, en los contratos de prestación de servicios tampoco hay identidad de funciones, dado que las realizadas por los contratistas a pesar de su nexo innegable con la función administrativa, son temporales, al paso que las ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales son de carácter permanente.
Con fundamento en lo antedicho, pide se revoque el fallo de primera instancia, y se absuelva a la entidad accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 19 de enero de 2023 obrante en el expediente electrónico5, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte demandada.
De acuerdo con la constancia secretarial6, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, 5 Samai Tribunal – índice 3 6 Samai Tribunal – índice 9 Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1537 y 2438 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 20219, vigente para el momento de la interposición de los recursos.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra 7 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 8 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 9 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada» 10 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 “Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia”, proferido por la Sala Plena de este Tribunal.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la entidad demandada, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de Pereira y la señora XXXXXXX, con ocasión de la función que ésta desempeñaba como enfermera en los escenarios deportivos de la entidad accionada, por períodos comprendidos desde el 7 de mayo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 201511-, a través de contratos de prestación de servicios o a través de Empresa de Servicios Temporales como trabajadora en misión; a lo cual se opone la entidad accionada como apelante única, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con la demandante, sin subordinación conforme lo impugna especialmente, sino de coordinación de actividades propias del objeto contractual, lo cual impide la configuración de la relación laboral y de las acreencias de tal carácter.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se ha pronunciado12 sobre hechos similares. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 10 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 11Así se ha solicitado en el libelo, sin que ese aspecto específicamente, hubiere sido motivo de reproche.
Además, que en la sentencia de primera instancia se declaró probada parcialmente la prescripción respecto de lo reclamado en cuanto a los períodos causados antes del 28 de diciembre de 2009, en virtud de lo cual, se dispuso el pago de las prestaciones sociales a la actora, por períodos que van del 4 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015. 12 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109-2021).
Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017- 00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016- 00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296- 2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez; sentencia del 17 de mayo de 2019 radicación 2016-00218-02 (D-0702-2018), demandante: Fabio Antonio Castaño Ramírez; sentencia del 1° de agosto de 2019, radicación 2016-00652-00, demandante: María Cristina Durán Burgos, entre muchos otros.
Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre la señora XXXXXXX y la entidad accionada, por los períodos comprendidos entre el 7 de mayo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015, de acuerdo con la función que desempeñaba como enfermera en escenarios deportivos al servicio de la Secretaría de Recreación y Deportes de la entidad accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios y a través de EST; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se declaró probada en parte la excepción de prescripción, se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada, se negó el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales en el período que según el juzgado de conocimiento resultó afectado por dicho fenómeno jurídico y se accedió al reconocimiento de algunos de los factores prestacionales, liquidados con base en los honorarios pactados en cada contrato.
La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, específicamente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la correcta prestación del servicio y ejecución contractual. A efectos de dilucidar el asunto planteado, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si la señora XXXXXXX cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, estudio circunscrito a lo que fue materia de apelación por pasiva, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», en concordancia con el artículo 328 Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».
Para resolver el problema jurídico planteado en este instancia, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida - contrato realidad, directamente y ii) a través de empresas de servicios temporales-; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, concretamente en cuanto a la ocurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva, en lo cual quedará inmerso el análisis de los motivos de inconformidad plasmados en el escrito de apelación. 3.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción13, lo cual ha reiterado recientemente14.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9715, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: «(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. « El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación 13 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 15 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.» (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo16 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que 16 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Precisa además el H. Consejo de Estado: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201617, se precisó lo siguiente: «(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.» El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.» De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional18 y el Consejo de Estado19, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en 18 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 19 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: «…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.» Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,20 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado.
Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»21.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos 21 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general. No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló22 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»23 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199024 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibídem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la 22 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. 23 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 24 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»25.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres.
Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”26 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»27 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado al ente estatal el desconocimiento de los derechos laborales del trabajador en misión. 26 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 3.3.
Relación laboral en el sub examine - contratos de prestación de servicios y vinculación a través de EST -elemento subordinación El material de pruebas da cuenta de la vinculación de la demandante por contratos de prestación de servicios y así mismo a través de EST (como trabajadora en misión), para la realización de la función de apoyo en el área de enfermería de los escenarios deportivos y recreativos del ente demandado municipio de Pereira (certificaciones en las hojas 11 y 12, 14, 16, 25, 27, 28, 30 y 31 de los anexos de la demanda, minutas contractuales en las hojas 17 a 24 y 32 a 92 ib, así como certificado de la empresa Servitemporales, visible en la hoja 13 del mismo archivo de anexos de la demanda en el expediente electrónico28 y link audiencia de pruebas, en acta de la diligencia29).
Los contratos de prestación de servicios relacionados tuvieron como objeto el de apoyar el área de enfermería en los escenarios deportivos y recreativos a cargo de la Secretaría de Recreación y Deporte; en otros, lo describe para realizar labores de enfermería para la prevención de accidentes y atención de emergencias menores en las piscinas olímpicas de la Villa, escenario a cargo de la Secretaría de Recreación y Deporte del municipio de Pereira; o para prestar los servicios de apoyo para la realización de actividades administrativas en el área de escenarios deportivos.
Es indudable, además, que coinciden o tienen gran similitud en la relación de los alcances del objeto contractual, trátese de actividades administrativas o de enfermería, todas relacionadas con la asistencia en escenarios deportivos de la entidad territorial accionada. Y, en cuanto a la certificación expedida por la Jefe de Gestión Humana de la referida EST Servitemporales, se hace constar en la misma que la señora XXXXXXX «ha laborado en nuestra empresa con contratos por obra o labor contratada, suministrado (a) como trabajador en misión para la empresa RECREACIÓN Y DEPORTES (…) CARGO: ENFERMERA… INGRESO: 12/07/11.
RETIRO: 30/12/11… CARGO: TÉCNICO… INGRESO: 13/12/10. RETIRO: 01/07/11… CARGO: TÉCNICO… INGRESO 08/04/10. RETIRO 07/12/10». Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye 28 Samai Juzgado – índice 10 29 Samai Juzgado – índice 11 Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201830, en la cual se define la subordinación así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante, no concurre en el presente asunto, sino que por la entidad demandada se ejercía una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba la demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial recaudada en audiencia de pruebas, que dan cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios por la demandante, actividades y características propias de la misma.
Se recibió el testimonio de la señora Luz Helena Gutiérrez Gómez, quien indicó haber fungido en calidad de coordinadora de los escenarios deportivos en la Secretaría de Recreación y Deporte del municipio de Pereira, desde el año 2007 hasta el 2015; que conoce a la señora XXXXXXX porque trabajó con ella en los centros de las piscinas de la Villa Olímpica desde el año 2008 hasta el año 2015, que prestaba servicios en el área de enfermería e igualmente los apoyaba en la parte administrativa, trabajaba todos los días de martes a domingo y festivos, que en la semana tenía solo un día de descanso; que ella suscribió siempre contratos de prestación de servicios por tiempos diferentes, pero que realmente todos ellos seguían en continuidad porque los escenarios siempre debían permanecer abiertos, con un horario que empezaba a las 7 de la mañana hasta las 9 de la noche, manejaba dos turnos, unos de 7 a 1 pm y otros turnos de 2 a 9 pm, y los domingos 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 y festivos se trabajaba de 7 am a 4 pm y como tenían salvavidas, debía permanecer allí la demandante con el apoyo de enfermería por el riesgo que se maneja, puesto que había 3 piscinas y mucho flujo de usuarios.
Agrega la declarante que el superior de la actora era ella (la testigo), quien era apoyo a la interventoría todo el tiempo, pero que en ese lapso tuvieron tres jefes en la Secretaría de Recreación y Deportes – doctor Alexander Granados, Celso Omar Parra y Sandra Grajales-, tenían dos interventores, pero repite, ella era el apoyo a interventoría. Indica que a la accionante no le pagaban prestaciones sociales, que pagaba su propia seguridad social para así poder pasar informe y recibir el pago.
Sobre su retiro del lugar de trabajo, indica que no podía hacerlo libremente del escenario deportivo, por cuanto tenían usuarios todo el tiempo, por eso solo se solicitaba un permiso especial; en cuanto a los elementos para la prestación de sus servicios, refiere que existía allí una salita con una mesa de enfermería, botiquín con los elementos básicos, los cuales eran suministrados por la alcaldía. Dice igualmente que la actora no recibió por parte del municipio ningún tipo de calzado de labor o vestido para el desempeño de sus labores, que sí tuvo un carnet de identificación con el que ingresaba a los escenarios deportivos; y, sobre llamados de atención, señaló la testigo que siempre estuvo muy presta a acudir al escenario y siempre muy dispuesta.
Recuerda que en años 2010 – 2011, les tocó vincularlos por Servitemporales (2010 por aproximadamente 8 meses y en 2011 como 6 meses), pero siempre se prestó el servicio en las instalaciones deportivas del municipio de Pereira. En relación con los permisos para ausentarse, insiste en que debía solicitarlos porque incluso había que coordinar con salvavidas que pudieran estar pendiente de los usuarios y los riesgos que allí se presentan para poder que Marlin se ausentara, de lo contrario, no era posible.
También explica que no existía personal de planta que realizara las mismas actividades de la demandante, que en algunos años, cuando Marlin Yulieth no estaba y de acuerdo a que hubo presupuesto, les asignaban dos enfermeras, de resto esas labores las suplían los salvavidas o la Liga de Natación los apoyaba en la prestación del servicio.
Comparece seguidamente el testigo Carlos Mauricio Salazar Cuyato, quien expresó haber sido contratista del municipio de Pereira en 2011, a través de la empresa Servitemporales, y en 2012 con la entidad territorial por contrato de Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 prestación de servicios; que se desempeñaba como salvavidas y que conoció a XXXXXXX cuando ella ingresó en el año 2011 a laborar al municipio; que debido a esto tuvieron una relación dentro del campo laboral hasta el año 2015, que la actora estaba en el área de enfermería y también se desempeñó en la parte administrativa en las piscinas olímpicas; que ingresaban a las 7 de la mañana y muchas veces sin horario de salida, por ejemplo cuando había competencias en jornada continua, había turnos de 7:00 a 2:00 y de 2:00 a 9:30; que muchas veces tocaba hacerle el apoyo en la parte de enfermería. Sobre las actividades de la actora, indicó que consistían en atender los casos que llegaban de laceraciones, o en competencia que llegaban con hipotermia.
Agrega el declarante en mención que quien le impartía órdenes a la demandante era la señora Luz Helena Gutiérrez Gómez, que no podía ausentarse libremente de su lugar de trabajo, que cuando de pronto tenía alguna cita médica o similar, les tocaba cambiar los turnos para hacer el reemplazo respectivo. Indicó sobre la obligatoriedad de realizar los pagos de seguridad social; que el suministro de medicamentos y demás implementos para el ejercicio de sus actividades en enfermería se los suministraba la alcaldía cuando había “licitación” vigente, pero en ocasiones les tocaba de sus propios recursos; y que para legalizar la cuenta de cobro debía hacer un informe de actividades con el certificado de pago de los aportes.
Refiere el declarante que a la actora nunca se le suministró calzado o ropa de labor, que ninguna persona de planta desempeñaba las mismas funciones de Marlin Yulieth en el municipio, que nunca le pagaron a ella horas extras o trabajo nocturno. Explica igualmente que cuando debían solicitar los permisos, debían concretar los cambios de turno y reemplazos con su jefe directa.
La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que la demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de apoyo en el área de enfermería y administrativa en escenarios deportivos, más exactamente en las piscinas de la Villa Olímpica, que estaba sometida a un horario impuesto en razón de la necesidad del servicio, de tal forma que no queda duda Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 respecto del desempeño de la actora en las mismas condiciones de un empleado de planta del municipio de Pereira.
Además, carece de sustento la afirmación de la entidad accionada en el recurso de apelación, en lo que atañe a que el cumplimiento de un horario y el direccionamiento de actividades obedecían solo al principio de coordinación como parte de la supervisión del contrato, circunstancias que no son admisibles para el tipo de objeto pactado y las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, por cuanto, como los mismos testigos lo indicaron, el funcionamiento del escenario deportivo -piscinas olímpicas- era permanente y la función que cumplía la demandante era ineludible y continua en cuanto relacionada con la salud y la integridad de las personas que acudían a los escenarios deportivos de la entidad demandada a practicar actividades físicas, ante el riesgo de accidentes y demás sucesos que podían presentarse, por lo que debía la actora estar pendiente para cumplir su función con los usuarios de la entidad accionada, en el desarrollo normal de las actividades que en tales escenarios deportivos se ejecutaban para entrenamiento o en competencias, lo que tenía lugar en las instalaciones de las piscinas olímipicas, conforme el mismo municipio de Pereira en su alzada refiere las características de ejecución contractual para satisfacer la “necesidad del servicio”.
El caudal probatorio dentro del cual se encuentran también las minutas contractuales y las certificaciones emitidas tanto por el municipio de Pereira como por la EST Servitemporales, según el caso, analizado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, permite colegir que las actividades de la actora siempre fueron las mismas, que perduraron en el tiempo y que, por su naturaleza, debían ser cumplidas en todo momento en que se llevara a cabo esta misión de la entidad demandada y siempre estuvieron sujetas a las directrices y órdenes provenientes de su superior inmediato, que por demás durante la totalidad del servicio de la actora fue la misma persona – Luz Helena Gutiérrez Gómez - en su calidad de coordinadora de los escenarios deportivos de la Secretaría de Recreación y Deporte del municipio, quien además todo el tiempo fue apoyo a la interventoría, profesional que da fe de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades por parte de la demandante, desde el año 2008 hasta el 2015, por lo que tiene pleno mérito dicha prueba testimonial y es determinante para estructurar la verdadera relación laboral que existió entre las partes de este proceso.
Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Así, de la esencia del empleo mismo de la accionante, se deduce su falta de libertad de ésta para llevar a cabo las funciones propias del cargo de apoyo en enfermería y/o parte administrativa de escenarios deportivos del municipio de Pereira e, igualmente, que no se trataba de labores de carácter científico que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa y asistencial que realizaba la demandante, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad a través de la coordinadora delegada de la Secretaría de Recreación y Deporte, de quien recibía las órdenes y directrices la demandante, sobre la forma, lugar y horario de sus actividades.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las tareas desarrolladas por la actora revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas tareas, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicios.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que dicha facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre el particular, el H. Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, en la que expresó lo siguiente: «En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).» Lo expuesto permite concluir que, cuando la demandante desarrolló sus funciones como enfermera y en apoyo administrativo al interior del escenario deportivo bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la respectiva coordinadora vinculada al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con la prestación del servicio a cargo de la entidad y para garantizar la seguridad en salud de las personas que practicaban actividades deportivas y de recreación a cargo del ente accionado.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional31 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el 31 Sentencia C-614 de 2009.
Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».
Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación32» Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, por lo que comparte este Tribunal la decisión de primer grado sobre el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la actora.
De conformidad con todo lo discurrido, se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 4. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 33 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado34, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-003-2019-00216-01 (D-1219-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»