SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 CONTRATO REALIDAD TESORERA/ SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA/ RELACION LABORAL- contratos de prestación de servicios y vinculación a través de EST- elemento subordinación/PRESCRIPCION SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA/Estima la Sala de Decisión, a tono con lo pautado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que se trata de una petición improcedente porque contraría lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 1437 - CPACA, comoquiera que dicha norma es estricta en señalar que «para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados», y especifica que, en el trámite de la segunda instancia, «cuando se trate de apelación de sentencia», las partes podrán pedir pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las cuales «se decretarán únicamente» en los casos en que se evidencien las situaciones que están señaladas en los ordinales uno a cinco del mismo artículo, esto es, que sean pruebas solicitadas de común acuerdo por las partes; que habiendo sido decretadas en la primera instancia no se hayan podido practicar sin culpa de la parte que las solicitó; que versen sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria de la primera instancia; que no se hayan podido solicitar en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito; o que busquen desvirtuar algunas pruebas decretadas en segunda instancia. Tales presupuestos no concurren en el sub examine, por cuanto la entidad demandada Fomag no solicitó la prueba dentro de la oportunidad correspondiente y tampoco alegó ni acreditó que estuviera frente a alguno de los eventos habilitantes de la solicitud de pruebas en el trámite de la segunda instancia, por lo que carece de fundamento legal la solicitud de pruebas formulada y sin que la facultad oficiosa probatoria deba suplir el incumplimiento de esta carga procesal de las partes, conforme lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

RELACION LABORAL/Así, de la esencia del empleo mismo de la accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones propias del cargo de auxiliar administrativa para actividades de tesorería y/o secretariales, según el caso, en establecimiento educativos oficiales o en donde la Secretaría de Educación del municipio de Pereira le requiriera e, igualmente, que no se trataba de labores de carácter científico que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa que realizaba la demandante, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad a través de los rectores de colegios, de quienes recibía las órdenes y directrices la demandante, sobre la forma y naturaleza de sus actividades.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas tareas como tesorera / secretaria o auxiliar administrativa, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicios.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que dicha facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores al interior de las instituciones educativas bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los rectores de establecimientos educativos; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística de una labor administrativa de los planteles de educación a cargo del ente accionado.

Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés Referencia Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXXX Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 I.

ANTECEDENTES La señora XXXXXXX, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En las hojas 72 y 73 del escrito de demanda, hojas 96 – 97 subsanación y especialmente en las hojas 155 y 159 reforma de la demanda, todos obrantes en el expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto contenido en el oficio No. 25926 del 1º de julio de 2016, por medio del cual el municipio de Pereira niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y/o acreencias laborales a la demandante; así como de la Resolución No. 3411 del 27 de julio de 2016, por medio del cual se resuelve negativamente el recurso de reposición interpuesto frente al primero. 1.2.

Que, a título de restablecimiento, se declare la existencia de la relación laboral entre el municipio de Pereira y la demandante, se condene a la entidad territorial demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales debidamente indexadas, tales como: cesantía, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, pago de las cuotas de la seguridad social en salud y aportes pensionales canceladas por la demandante durante el periodo que laboró al servicio del municipio de Pereira. 1.3.

Que se disponga u ordene como salario base para liquidar las prestaciones, el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente, o el valor de lo pactado en los otros contratos u órdenes de trabajo, si aquel es inferior. 1.4. Que se disponga y ordene el pago indexado o actualizado de las prestaciones sociales demandadas. 1 Samai Juzgado – índice 36 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 1.5.

Que se ordene el reconocimiento y pago de indemnización por los perjuicios morales causados a la demandante con su retiro o desvinculación del servicio laboral por parte del ente demandado, los cuales se tasan en cinco (5) salarios mínimos legales, mensuales vigentes al momento de su pago, dada la angustia, zozobra, depresión y aflicción que generó en la demandante su desvinculación del trabajo por 9 años con el municipio de Pereira. 1.6.

Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.7. Que se dé cumplimiento a la sentencia. 2.

HECHOS. En las hojas 156 y s.s. del escrito de reforma de la demanda, en archivo ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. La señora XXXXXXX laboró en el municipio de Pereira, bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, en forma sucesiva desde el 22 de febrero de 2006 hasta el 13 de febrero de 2016, en actividades de apoyo operativo y asistencial en establecimientos educativos, y otras veces como tesorera – pagadora conforme al objeto de los contratos. 2.2.

La labor encomendada fue prestada de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, atendiendo las instrucciones del ente empleador, cumplimiento horario de 7 am a 3 pm, horas laborales, por lo cual percibía un salario mensual como retribución por sus servicios. 2.3. En los diferentes contratos suscritos entre la demandante y el municipio de Pereira, aparece como objeto «Apoyar en la elaboración de la documentación que por el servicio educativo prestado deba expedir el establecimiento educativo de naturaleza oficial a petición de la comunidad educativa (Educadores, padres de familia, educandos) y demás autoridades; apoyo en la elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo; llevar los procesos contables y administrativos del establecimiento educativo oficial.

Y rendir los informes requeridos por las autoridades administrativas del establecimiento y de las demás autoridades de control.», de lo que se colige que la demandante tenía que laborar donde y como se le indicara, lo cual Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 demuestra la continuada subordinación y dependencia, de acuerdo a las directrices que se le impartieran. 2.4.

La modalidad de contrato utilizada por el municipio de Pereira no es justa, legal, ni adecuada para el tipo de labor que desempeñaba la demandante, toda vez que su vínculo reúne todos los requisitos de un contrato de trabajo y demuestra que la administración pretendió esconder intencionalmente la verdadera figura laboral para el desempeño de las funciones aludidas en los objetos contractuales. 2.5.

El día 29 de noviembre de 2015, la demandante “fue despedida” por la entidad demandada luego de haber laborado por espacio de más de nueve (9) años en los centros educativos que se le designaran, pertenecientes al municipio, sin que le hubieren sido canceladas las prestaciones sociales o acreencias laborales a las que tenía derecho, tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, vacaciones, aportes a la seguridad social en salud y aportes pensionales. 2.6.

La demandante solicitó el día 9 de julio de 2016 al municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la cual se niega mediante oficio No. 25926 del 1º de julio de 2016, decisión que es confirmada mediante la Resolución No. 3411 del 27 de julio de 2016 a través del cual se resuelve el recurso de reposición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. A partir de la hoja 79 y s.s. del escrito de demanda, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 25, 53, 90, 123, 229 y 315 • Decreto 2726 de 1945, artículos 1 y 10 • Decreto 1333 de 1986, artículos 291, 293, 294, 295 y 296 • Decreto 3135 de 1968, artículo 41 • Decreto 1848 de 1969, artículo 102 • Ley 80 de 1993 • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 25, 6, 21, 23, 35 y 65 • Ley 50 de 1990, artículos 77 y s.s. El concepto de violación lo expone así: Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Que con los actos administrativos impugnados se trasgreden los derechos de la demandante, habida cuenta que las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara y prístina relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente se configuran los elementos esenciales del contrato de trabajo, además que se desconocen derechos constitucionales, ya que se induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas que desarrollan las mismas funciones y actividades de los trabajadores oficiales y empleados públicos que cumplen iguales obligaciones y deberes, dando origen a una relación que en la práctica tiene carácter laboral por la subordinación y dependencia con que se realiza la actividad personal, en la que se obliga al cumplimiento de un horario de trabajo de 8 horas o más. Agrega que el municipio de Pereira cuenta con personas dedicadas en forma exclusiva a prestar iguales o similares labores a la de la demandante como secretaria; y que aquella no requería conocimientos técnicos ni científicos ni especializados para lo cual se le contrató y su trabajo se prolongó durante más de nueve (9) años.

Cita in extenso normas y jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, que dice aplican en cuanto se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible de las hojas 188 a 200 del mismo documento del cuaderno principal, cuyos argumentos se resumen así: Se pronunció frente a cada uno de los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamento legal, por no existir relación laboral entre la entidad territorial y el demandante y haber sido liquidado debidamente, teniendo como base las funciones que desarrolló, así como por operar para las mismas la prescripción extintiva de derechos.

Señala que en el presente caso se puede observar que la relación entre la entidad demandada y la demandante, es únicamente una relación de apoyo administrativo, es decir, que el ciudadano por los conocimientos específicos que tiene, se los aporte Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 a la administración bajo unas condiciones regidas por el contrato que establece la Ley 80 de 1993, de lo que se desprende que la accionante aceptó contratar, que tenía por ende plena conciencia que en ningún momento debía cumplir con horario, que por el contrario tenía la capacidad de coordinar los mismos con la administración y los demás contratistas.

Expresa que, sin embargo, el contratista no puede rodar sin ningún tipo de armonía con la entidad demandada, siendo necesario la coordinación de sus actividades con el fin de brindarle a la comunidad un excelente servicio prestando sus funciones. Que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración del elemento de la subordinación. Sostiene respecto del contrato de trabajo, que éste debe cumplir con unas características que lo hacen idóneo y responde al nombramiento, comunicación, aceptación y posesión del funcionario público, elementos que indica no se dieron para la demandante, que la misma cumplía funciones de apoyo a la administración municipal y no existe lo indispensable para que surja una relación laboral como lo es la subordinación y la remuneración. Además, dice que la parte actora debía probar las mismas labores que cumple una persona vinculada al Municipio de Pereira, por las cuales devengaran ellas un mejor salario.

Finalmente, propone las excepciones de ineptitud de la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad y prescripción; además denominó como tales: «inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral» e «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido». III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia2, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la 2 Samai Juzgado – índice 37 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 demanda, en cuanto dispuso la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y reconoció algunas de las pretensiones consecuenciales, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: «PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por el municipio de Pereira, respecto de los derechos prestaciones (sic), reclamados y generados en los periodos que a continuación se enlistan: 22/02/2006 31/03/2006 07/04/2006 31/05/2006 01/06/2006 31/07/2006 01/08/2006 31/08/2006 01/02/2007 28/02/2007 01/03/2007 30/04/2007 02/05/2007 30/06/2007 03/07/2007 05/07/2007 06/07/2007 30/09/2007 01/10/2007 31/10/2007 01/11/2007 30/11/2007 03/12/2007 17/12/2007 21/01/2008 19/02/2008 04/03/2008 29/12/2008 19/01/2009 18/12/2009 SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio núm. 25926 calendado el 01 de julio de 2016, (sic) el secretario de educación y la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes del municipio de Pereira; así como de la resolución núm. 3411 del 27 de julio de 2016, suscrita por el secretario de educación del municipio de Pereira, de conformidad con lo considerado TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al municipio de Pereira a: 3.1.

Que durante los períodos indicados a continuación, deberá tomar el ingreso base de cotización de acuerdo a los honorarios percibidos, mes a mes y si no se realizaron o existe diferencia entre los aportes realizados por la señora XXXXXXX como contratista y los que se debieron realizar y cotizar al sistema de seguridad social en pensión, deberá realizar o consignar la cotización o el reajuste a la administradora de pensiones a la que se encuentre vinculada la demandante, únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador: 22/02/2006 31/03/2006 07/04/2006 31/05/2006 01/06/2006 31/07/2006 01/08/2006 31/08/2006 01/02/2007 28/02/2007 01/03/2007 30/04/2007 02/05/2007 30/06/2007 03/07/2007 05/07/2007 06/07/2007 30/09/2007 01/10/2007 31/10/2007 01/11/2007 30/11/2007 03/12/2007 17/12/2007 21/01/2008 19/02/2008 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 04/03/2008 29/12/2008 19/01/2009 18/12/2011 01/08/2011 15/12/2011 16/01/2012 15/03/2012 03/04/2012 02/08/2012 03/08/2012 02/10/2012 03/10/2012 17/12/2012 14/01/2013 13/06/2013 08/07/2013 07/08/2013 08/08/2013 07/09/2013 16/09/2013 06/12/2013 13/01/2014 20/06/2014 07/07/2014 06/09/2014 08/09/2014 30/11/2014 13/01/2015 12/04/2015 13/04/2015 12/06/2015 30/06/2015 29/11/2015 14/01/2016 13/02/32016 3.2.

LIQUIDAR Y PAGAR a la señora XXXXXXX todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos señalados a continuación, concretada en la vinculación de la demandante al servicio personal y remunerado de la secretaría de educación del municipio de Pereira en calidad de tesorera -secretaria, desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: 01/08/2011 15/12/2011 16/01/2012 15/03/2012 03/04/2012 02/08/2012 03/08/2012 02/10/2012 03/10/2012 17/12/2012 14/01/2013 13/06/2013 08/07/2013 07/08/2013 08/08/2013 07/09/2013 16/09/2013 06/12/2013 13/01/2014 20/06/2014 07/07/2014 06/09/2014 08/09/2014 30/11/2014 13/01/2015 12/04/2015 13/04/2015 12/06/2015 30/06/2015 29/11/2015 14/01/2016 13/02/32016 3.3.

En caso que una vez liquidada la respectiva cotización al sistema de seguridad social en pensión, se determine que la demandante cubrió en exceso la cuota parte que le correspondía asumir por ministerio de la ley, el municipio de Pereira deberá PAGAR ese excedente a la señora XXXXXXX, únicamente si tal diferencia se presenta en los periodos señalados en el numeral 3.1. de este fallo.

CUARTO: Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, por lo considerado. (…)» Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos; así como su diferencia con el marco jurídico del contrato de prestación de servicios.

Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró que la señora XXXXXXX prestó sus servicios personales de apoyo administrativo en la secretaría de educación del municipio de Pereira, desempeñando funciones como de apoyo operativo y asistencial, ejerciendo funciones en calidad de tesorera de establecimientos educativos del municipio de Pereira.

Agrega que analizados los hechos probados, se tiene que la imposición de las condiciones en que debía realizarse la labor por parte de quien ostentara el cargo de rector de las distintas instituciones educativas en las cuales la demandante prestó sus servicios, el hecho de prestarlo en las instalaciones del colegio y con los insumos del mismo, así como el hecho que para poder ausentarse de sus funciones debía solicitar por escrito permiso, son hechos indicativos que la prestación personal de esa labor, mediaba subordinación y no una mera coordinación de labores, lo que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que las labores adelantadas se tornaban necesarias para el desarrollo del objeto misional de la institución educativa, circunstancia que necesariamente se traduce en la existencia de una verdadera relación laboral.

En tal virtud dispuso el reconocimiento, liquidación y pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por los lapsos en que la actora prestó sus servicios, frente a los cuales no haya operado el fenómeno de la prescripción, señalando como parámetros a seguir, lo devengado por los auxiliares administrativos código 407 en la escala salarial correspondiente al personal que ejecute iguales o similares funciones a las desempeñadas por la demandante como tesorera – secretaria de una institución educativa, de conformidad con los decretos de salarios de los años 2006 a 2016, y de no existir dentro de la planta de personal un grado salarial acorde a las funciones ejecutadas, deberá tenerse en cuenta los honorarios pactados entre ambas partes, así mismo realizar los aportes o sus diferencias al sistema de seguridad social en pensiones.

Conforme la pauta jurisprudencial de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, concluyó que resulta improcedente ordenar la devolución de aportes realizados por concepto de salud y riesgos profesionales que fueron asumidos por la demandante. Y finalmente, que no resulta procedente ordenar el Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 reconocimiento de indemnización alguna producto de los perjuicios morales alegados por la demandante, debido a que aquellos surgieron con ocasión de la terminación del vínculo contractual con ocasión de contratos de prestación de servicios con fecha cierta de finalización, luego era un hecho previsible que la actora a la terminación del contrato, quedaría desvinculada de la administración municipal demandada, lo que en modo alguno puede conllevar a un perjuicio de esta índole.

Sobre la prescripción señaló que, atendiendo esa misma pauta jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de los contratos de prestación de servicios y se les aplicará el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad, estableciendo así, luego del derrotero de contratos correspondiente, que tuvo dos interrupciones que superen dicho lapso, razón por la que el cómputo del término prescriptivo debe contabilizarse a partir de la terminación del contrato con el cual se presentó la última interrupción, es decir a partir del 16 de enero de 2012 y comoquiera que la reclamación administrativa con miras a obtener el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir por el cubrimiento de la relación laboral estudiada, se elevó el 9 de junio de 2016, debe concluirse que en el presente asunto se encuentran afectados por el fenómeno de prescripción, los derechos prestacionales reclamados y generados entre el 22 de febrero de 2006 al 15 de diciembre de 2011.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en el expediente electrónico3, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado y manifiesta inconformidad en los siguientes términos: Indica que la a quo resuelve declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el municipio de Pereira, respecto de los derechos prestacionales reclamados y generados en los períodos comprendidos del 22 de febrero de 2006 y el 18 de diciembre de 2009, manifestando que hubo interrupción en la prestación del servicio, lo que aduce no puede tomarse como cierto, dado que como se puede acreditar con la certificación laboral que se aporta con la sustentación del recurso de apelación, el municipio de Pereira contrató a la 3 Samai Juzgado – índice 39 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 demandante a través de la empresa Servitemporales, de allí que no resulte válida la manifestación de la prescripción parcial.

Que en el proceso obra copia del oficio del 21 de junio de 2018 mediante el cual se realiza reforma a la demanda, que fuera admitida por el juzgado y con la que se aportó como prueba, certificación laboral expedida por el rector de la institución educativa Comunitario Cerritos, en la que se hace constar que la señora XXXXXXX, laboró en el cargo de tesorería desde el 22 de febrero de 2006 hasta el día 30 de noviembre de 2014, prueba documental que dice no fue negada ni tachada de falsa por la entidad territorial demandada al contestar la demanda y su reforma.

Refiere que la prueba documental y testimonial obrante en el proceso, dan cuenta de la forma ininterrumpida en que laboró la demandante, razón por la cual se solicita se declare como no probado el fenómeno de la prescripción y en su defecto se disponga liquidar y pagar a la misma las prestaciones y/o acreencias laborales por todo el tiempo laborado al servicio del municipio de Pereira, es decir, desde el 22 de febrero de 2006 hasta el 13 de febrero de 2016, por no haberse presentado interrupción por más de 30 días, conforme lo dispone la sentencia SUJ-025-CE-S2- 2021 del 9 de septiembre de 2021, e igualmente se condene al pago de las dotaciones de calzado y vestido de labor solicitados en la demanda principal y respecto de lo cual no se pronunció el despacho.

Seguidamente, manifiesta que en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, teniendo en cuenta que la administración no aportó toda la documentación requerida como antecedentes administrativos y dadas las inconsistencias reportadas con la certificaciones laborales expedidas, se permite aportar con esta sustentación del recurso de apelación, unos elementos probatorios -los cuales enlista4-, a efectos de que se requiera a la demandada para que los mismos sean igualmente aportados al proceso a efectos de constatar la existencia de los mismos. 4 1) Copia del contrato de prestación de servicios No. 111 correspondiente al período del 1º de septiembre al 15 de diciembre de 2006; 2) Copia de la constancia de cumplimiento de contratos, en el que se relaciona el contrato No. 111 referido anteriormente, sobre el cual se alega prescripción; 3) Copia de certificación laboral expedida por Servitemporales, en la que se relaciona el tiempo o períodos laborales en que fue contratada la actora, para prestar servicios en misión en el municipio de Pereira, correspondiente al período del 17 de enero de 2010 al 29 de julio de 2011; 4) Copia de oficio del 24 de junio de 2011, por medio del cual la Secretaria de Educación Municipal de Pereira, asigna la interventoría para contrato de prestación de servicios al rector del establecimiento educativo Comunitario Cerritos.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 El municipio de Pereira impugnó la decisión de primera instancia mediante escrito visible en el expediente electrónico5, en cuanto exponiendo como fundamentos o motivos de inconformidad lo siguiente: - La valoración de las pruebas allegadas: Que nadie se opone al hecho que la demandante fue personalmente quien prestó sus servicios, lo cual es apenas natural ya que se contrató como persona natural y no jurídica y recibió honorarios; sin embargo, en ningún momento se puede predicar de la misma una subordinación en la realización de labores, por cuanto se desarrollaban bajo la coordinación de un supervisor, así como lo manifestó el rector cuando en su declaración dijo que ésta se encontraba en la institución durante la jornada estudiantil y que no existía personal de planta para cumplir su función, que además el hecho que una persona quiera desplazarse a cumplir sus funciones en la sede de su contratante, no implica subordinación, ya que ello puede realizarse por su propia comodidad o conveniencia, de ahí que los testigos expresaron que conocían sobre el horario de ésta, pero al plenario no se aportó ninguna otra clase de prueba que lo demostrara; y que, este tipo de servicios podía realizarse en horarios diferentes, es decir, que se encontraba en total libertad de desarrollarlos en el mismo de la administración o en tiempos que posiblemente se acomode a sus necesidades.

Niega que hubiera existido subordinación en el caso concreto, y que mucho menos se configuren los elementos constitutivos de una relación laboral, porque la promotora de la demanda se desempeñó en calidad de contratista de la entidad territorial, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual genera inefablemente un vínculo entre las partes, pero en ninguna etapa del proceso se demostró o comprobó la existencia de una relación laboral.

Manifiesta su inconformidad frente a las aseveraciones del fallo, por cuanto dice no obedecer a las pruebas allegadas, ya que los testigos no dan cuenta de tales manifestaciones en cada uno de los sitios en los cuales ejecutó sus contratos la demandante, sino de manera general, que dan cuenta de sus servicios solo en una de las instituciones de las diferentes en que dice se encontró vinculada. 5 Samai Juzgado – índice 39 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Que, por lo anterior, no está de acuerdo con la valoración de la prueba documental y testimonial realizada por el despacho en el caso de marras, pues se acude a presunciones a fin de encontrar la verdad real, fundadas en deducciones o inferencias que incursionan inclusive en el terreno de la subjetividad, asumiendo hechos no probados en el acervo.

Sostiene que no se ha allegado prueba que permita verificar llamados de atención en todas las instituciones educativas para las cuales el actor prestó sus servicios, tampoco que estuviera subordinada en forma estricta y que tuviera que solicitar permisos por escrito para ausentarse de su lugar de prestación de servicio, ni la obligación de cumplir con metas previamente determinadas u observar métodos en la realización de sus actividades; razón por la cual no se logró desvirtuar la simple facultad de coordinación que el contratante tiene sobre el contratista y que puede darse con normalidad, sin que se esté dando una relación de subordinación como pretende demostrarse por la demandante y el cual es requisito para que se configure una relación laboral.

Conforme lo argumentado, solicita se revoque el fallo impugnado y que en su lugar el municipio de Pereira quede absuelto de la totalidad de las pretensiones de la actora. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 1º de diciembre de 20226, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada, oportunidad en la cual éstas y el señor Agente del Ministerio Público guardaron silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible en el expediente electrónico7.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. 6 Samai Tribunal – índice 3 7 Samai Tribunal – índice 8 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1538 y 2439 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202110, vigente para el momento de la interposición de los recursos. 2.

CUESTIONES PREVIAS. 2.1. Solicitud probatoria en segunda instancia. Se abordará el examen de la solicitud formulada por la parte demandante en el escrito contentivo del recurso de apelación11 de la sentencia, que realiza en los siguientes términos: «(…) En virtud de la prevalencia del derecho sustancial previsto en el artículo 228 de la Constitución Nacional, y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que la administración municipal de Pereira, no aportó toda la documentación requerida como antecedentes administrativos y dadas las inconsistencias reportadas con las certificaciones laborales expedidas por la entidad demandada, me permito aportar con la sustentación del recurso de apelación los siguientes elementos probatorios a efectos de que se requiera a la entidad demandada para que dichos documentos sean igualmente aportados al despacho a efectos de constatar la existencia de los mismos y que prevalezca el derecho sustancial de la demandante: 8 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 9 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 10 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 11 Samai Juzgado – índice 29 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 1.

Copia original del contrato de prestación de servicios NO. 111 suscrito el día 01 de septiembre de 2006, correspondiente al periodo septiembre 01 de 2006 a diciembre 15 de 2006. 2. Copia en cuatro (4) folios de la constancia de cumplimiento de contratos expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administrativo de Plazas Docentes, María Sirley Ossa Vergara, en el que se relaciona el contrato No. 111 correspondiente al periodo 01/09/2006 y el 15/12/2006, sobre el cual se alega la prescripción. 3.

Copia en un (1) folio de la certificación laboral expedida por la empresa Servitemporales, en la cual se relaciona el tiempo o periodos laborales en que fue contratada la señora ALBA LUCIA ECHEVERRY CRUZ, para prestar servicios en misión en la alcaldía de Pereira, correspondiente al periodo del 17 de enero de 2010 al 29 de julio de 2011. 4.

Copia del oficio fechado 24 de junio de 2011, por medio del cual la secretaria de Educación Municipal de Pereira, asigna la interventoría para contrato de prestación de servicios al rector del Establecimiento Educativo Comunitario Cerritos. Solicito a la Honorable Magistrada, ponente, oficiar a la alcaldía municipal de Pereira, para que remita con destino al despacho judicial, la copia del contrato de prestación de servicios, que dicha entidad suscribió con la empresa Servitemporales para prestar los servicios administrativos al municipio de Pereira entre los años 2010 y 2011, con el objeto de constatar la prueba documental que obra en el expediente, entre ellas la certificación laboral aportada con la reforma de la demanda.» Al respecto, estima la Sala de Decisión, a tono con lo pautado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado12 que se trata de una petición improcedente porque contraría lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 1437 - CPACA 13, comoquiera que 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.

Providencia del 12 de febrero de 2019. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01534-01(21611). 13 “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. (Negrilla de la Sala). Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 dicha norma es estricta en señalar que «para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados», y especifica que, en el trámite de la segunda instancia, «cuando se trate de apelación de sentencia», las partes podrán pedir pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las cuales «se decretarán únicamente» en los casos en que se evidencien las situaciones que están señaladas en los ordinales uno a cinco del mismo artículo, esto es, que sean pruebas solicitadas de común acuerdo por las partes; que habiendo sido decretadas en la primera instancia no se hayan podido practicar sin culpa de la parte que las solicitó; que versen sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria de la primera instancia; que no se hayan podido solicitar en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito; o que busquen desvirtuar algunas pruebas decretadas en segunda instancia. Tales presupuestos no concurren en el sub examine, por cuanto la entidad demandada Fomag no solicitó la prueba dentro de la oportunidad correspondiente y tampoco alegó ni acreditó que estuviera frente a alguno de los eventos habilitantes de la solicitud de pruebas en el trámite de la segunda instancia, por lo que carece de fundamento legal la solicitud de pruebas formulada y sin que la facultad oficiosa probatoria deba suplir el incumplimiento de esta carga procesal de las partes, conforme lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado14. 2.2.

Alteración del orden para proferir fallo. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Sentencia del 3 de febrero de 2011. Radicación Número: 11001-03-15-000-2010-00951-01(Ac) Actor: Alexandra León Sandoval. Demandados: Tribunal Administrativo de Cesar y otro. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»15 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 “Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia”, proferido por la Sala Plena de este Tribunal.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de Pereira y la señora XXXXXXX, con ocasión de la función que se afirma desempeñaba ésta como auxiliar administrativa o con funciones de secretaria o tesorera - pagadora en instituciones educativas de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por períodos comprendidos desde el 22 de febrero de 2006 hasta el 13 de febrero de 2016; a lo cual se opone la entidad accionada al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con la demandante, sin subordinación, conforme lo impugna especialmente, sino de coordinación de actividades propias del objeto contractual, lo cual impide la estructuración de la relación laboral y la causación de las acreencias de tal carácter.

En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad por activa, atinentes a la configuración o no de la prescripción extintiva de derechos, conforme fue declarado parcialmente en primera instancia, así como lo que corresponda en cuanto a la solicitud de reconocimiento de dotación calzado y vestido de labor.

Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció16 sobre hechos similares. En los mencionados fallos 15 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. 16 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109-2021).

Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017- Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre la señora XXXXXXX y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 22 de febrero de 2006 y el 13 de febrero de 2016 de acuerdo con la función que desempeñaba como auxiliar administrativa o secretaria – tesorera al servicio de la entidad demandada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.

En primera instancia fueron estimadas en forma parcial las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto, se declaró probada en parte la excepción de prescripción, se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada, se negó el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales en el período que según el Juzgado de conocimiento resultó afectado de dicho fenómeno jurídico y se accedió al reconocimiento de algunos de los factores prestacionales reclamados.

La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, especialmente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la ejecución del contrato estatal, por lo que no hay lugar a la causación de acreencias laborales reconocidas en primera instancia en razón al vínculo contractual de la demandante que lo autoriza la ley.

Mientras que la parte actora impugna la sentencia, al considerar que en el presente asunto no se configura la prescripción de derechos por cuanto, a su juicio, las interrupciones significativas ilustradas por la a quo no existen, la primera -de 103 00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016- 00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296- 2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez; sentencia del 17 de mayo de 2019 radicación 2016-00218-02 (D-0702-2018), demandante: Fabio Antonio Castaño Ramírez; sentencia del 1° de agosto de 2019, radicación 2016-00652-00, demandante: María Cristina Durán Burgos, entre muchos otros.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 días- (entre el 31 de agosto de 2006 y el 1º de febrero de 2007), porque sí medió contrato de prestación de servicios No. 111 por el período del 1º de septiembre de 2006 al 15 de diciembre de 2006; y la segunda – de 388 días- (entre el mes de enero de 2010 y el 30 de julio de 2011), porque durante dicho periodo el municipio contrató a la demandante a través de Servitemporales, vínculos que según indica se demuestran con copia de la minuta y de certificación laboral, respectivamente, y que se aportan con la sustentación del recurso de apelación, además de otra prueba atienen a oficio del 21 de junio de 2018 anexado con la reforma de la demanda, que corresponde a certificación laboral expedida por un rector de institución educativa, en el que según sus dichos, se hace constar que la actora laboró en el cargo de tesorera desde el 22 de febrero de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2014; igualmente que tiene derecho al reconocimiento y pago de dotación de calzado y vestido de labor.

Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si la señora XXXXXXX cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma.

Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad, directamente y ii) a través de empresas de servicios temporales-; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, concretamente en cuanto a la ocurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva;

(iv) la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para establecer así, (v) la prescripción en el caso concreto, esto es, si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante, tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales que pretende en este plenario, como se adujo en la sentencia de primera instancia; y, conforme al análisis de lo anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la parte actora, esto es, vi) la compensación por dotación de calzado y vestido de labor, de la que no se pronunció la a quo.

Se delimitará esta sentencia respecto de los puntos en mención, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del C.G.P., según el Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 cual «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», lo cual permite señalar que, aunque en el libelo introductorio fue solicitado que el reconocimiento y pago de las pretensiones se realizara con base en lo devengado por empleados de planta en un cargo equivalente y a ello se accedió en la sentencia de primera instancia y no con base en los honorarios percibidos por ésta, sobre dicho punto no abordará estudio esta colegiatura, en virtud del principio de consonancia que debe existir entre la demanda, la sentencia recurrida y la presente sentencia, comoquiera que dicho aspecto no fue materia de impugnación por la demandada, para ser objeto de decisión en segunda instancia, premisa con la cual se atiende además, lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, que establece que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…», por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la no reformatio in pejus.

Con la precisión que antecede y para efectos de resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, se procede con el análisis del caso, así: 4.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral a la jurisdicción Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato en ejercicio de las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción17, lo cual ha reiterado recientemente18.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9719, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: «(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la 17 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13).

Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 19 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.» (Negrilla por fuera del original).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo20 sobre el tema en estudio ha advertido: 20 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Precisa además el H. Consejo de Estado: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201621, se precisó lo siguiente: «(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público. 21 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.» El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.» De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional22 y el Consejo de Estado23, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: «…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.» Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo. 22 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 23 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,24 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 4.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»25. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 25 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.

No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló26 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»27 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199028 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida. 26 Concepto 202678 del 2013.

Ministerio del Trabajo. 27 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 28 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.

Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, el Tribunal, en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001-33-31-003- 2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»29.

Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”30 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»31 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.

Y que en el caso de las empresas de servicios temporales en los que 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 30 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado al ente estatal el desconocimiento de los derechos laborales del trabajador en misión. 4.3.

Relación laboral en el sub examine – contratos de prestación de servicios y vinculación a través de EST-elemento subordinación. Entre las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, obra copia de los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora XXXXXXX (hojas 17 a 70)32 y certificación emitida por la entidad territorial demandada (hojas 13 a 15)33, además del link de audiencia de pruebas34, que dan cuenta de tal vinculación y contienen la información derivada de aquella derivada, todo lo cual permite acreditar el vínculo entre las partes.

Ahora, en este punto advierte la Sala que, aunque en la alzada se ha hecho alusión por la parte actora a la circunstancia específica de haberse encontrado la demandante vinculada a través de la empresa de servicios temporales – Servitemporales S.A. entre las calendas 2010 – 2011, y para el efecto anexó al escrito de apelación, certificación expedida por la Jefe de Gestión Humana de la referida EST, en la que se hace constar que la señora XXXXXXX «ha laborado en nuestra empresa con contratos por obra o labor contratada, suministrado (a) como trabajador en misión para la empresa ALCALDÍA SECRETARIA EDUCACION (…) INGRESO: 17/01/11.

RETIRO: 29/07/11… INGRESO: 14/10/10. RETIRO: 08/12/10… INGRESO 18/01/10. RETIRO 13/10/10», lo cierto es que la solicitud específica de reconocimiento de la relación laboral pretendida, incluido período servido a través de empresa de servicios temporales, o más precisamente esa circunstancia concreta de la vinculación de la actora a través de la empresa Servitemporales S.A., en la que pretende soportar la solicitud de existencia del contrato realidad perseguido en el proceso de marras, nunca fue expresada ni invocada sino hasta este momento por la parte demandante durante el proceso judicial y no en vía administrativa ni en el petitum de la demanda -no se hizo mención a ello siquiera en los supuestos de hecho del libelo-, por lo que mal pudiera 32 Documento de cuaderno principal en expediente electrónico.

Samai Juzgado – índice 36 33 Ibídem 34 Ibidem Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 sorprenderse ahora a la entidad demandada con una situación frente a la cual no ha tenido la oportunidad de pronunciarse o defenderse. Lo anterior, sumado al hecho ya indicado ab initio de estas consideraciones en el ítem de CUESTIONES PREVIAS, en tanto las pruebas que apenas se allegan con la alzada, correspondientes al contrato de prestación de servicios No. 111 y a la certificación enunciada en precedencia sobre vínculo a través de EST, no pueden ser tenidas en cuenta ni valoradas por el ad quem, por cuanto la solicitud fue formulada por fuera de las oportunidades probatorias consagradas en el artículo 212 del CPACA, y bajo la premisa que la práctica de pruebas por petición de las partes en segunda instancia está limitado a supuestos específicos y excepcionales contemplados en esa misma disposición, en consonancia con el artículo 327 del CGP, ninguno de los cuales fue invocado y sustentado de manera expresa por la parte actora en su solicitud, carga que es insustituible y por lo mismo, hace inviable su decreto; inobservar ahora por esta Corporación el carácter restrictivo que comportan las oportunidades probatorias en esta instancia, materializaría una violación del debido proceso respecto de la entidad territorial accionada.

En tal virtud, solo se sujetará este proveído a resolver de fondo el asunto aquí planteado, al estudio del vínculo de la actora de manera directa con el municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, por cuanto, adicionalmente, ni siquiera se encuentra idónea y legalmente probado en el sub lite el contrato entre el citado ente territorial y la EST para el suministro de personal correspondiente, ni elementos de prueba de los que pueda inferirse la situación descrita.

Así, los contratos de prestación de servicios relacionados en líneas anteriores, tenían como objeto el de apoyar la elaboración de la documentación que por el servicio educativo prestado deba expedir el establecimiento de naturaleza oficial a petición de la comunidad educativa (educadores, padres de familia, educandos) y demás autoridades, así como apoyo en la elaboración de la documentación requerida internamente; llevar los procesos contables y administrativos y rendir los informes requeridos por las autoridades administrativas del establecimiento y demás autoridades de control; en otros, lo describe para realizar actividades de tesorería en un establecimiento educativo específico o donde la Secretaría de Educación lo requiriera; o para el manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros y presentación oportuna de informes, y otros tantos que lo relacionan para realizar actividades de apoyo asistencial inherentes al manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros de los Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 establecimientos educativos del municipio de Pereira.

Es indudable, además, que coinciden o tienen gran similitud en la relación de los alcances del objeto contractual. Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201835, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante, no concurre en el presente asunto, sino que el municipio de Pereira ejercía una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba la demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además con la prueba testimonial, que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de los contratos de prestación de los servicios de la demandante.

Se recibió el testimonio de la señora Luz Nohora Pereira, quien señaló conocer a la actora desde hace más de 15 años, que trabajaba en el colegio Comunitario de Cerritos, que la señora Alba Lucía pasó después a trabajar en el colegio San Francisco de Asís a ejercer como tesorera, donde tenían más contacto y fueron compañeras de trabajo, ya que la testigo, trabajaba en la cafetería del colegio desde el 2006 hasta el 2014 y de ahí en adelante han conservado una buena amistad, que lo del trabajo en el colegio Comunitario Cerritos le consta, atendiendo lo que ella le comentaba y toda vez que la veía madrugar todos los días para llegar a su trabajo. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Indica que la actora realizó actividades de tesorera en el colegio San Francisco de Asís, iba todos los días de lunes a viernes, que trabajaba en la oficina que queda al lado de rectoría y la secretaría, en la oficina de tesorería; sobre las órdenes o instrucciones sobre el cumplimiento de las tareas asignadas, dice que el contrato era con la alcaldía pero su jefe inmediato era el rector, porque todas las órdenes para manejo del dinero las recibía de éste, que debido a la labor que tenía, el horario indicado era en el que asistía al colegio, que no usaba uniforme y las herramientas de trabajo eran suministradas por la institución (computador en la oficina), que ella (la testigo) iba a llevarle tinto todos los días a la oficina.

Continúa indicando esta testigo que la instrucción del colegio a todos los que trabajan allí, es que debían solicitar permiso al rector o coordinadores del colegio para retirarse de las instalaciones del mismo y que el trabajo en el colegio era el único que desempeñaba la demandante. Pasa igualmente por los estrados judiciales, el testigo Carlos Arturo López Betancur, quien indicó que conoce a la señora XXXXXXX porque se desempeñó como secretaria de la institución del Comunitario Cerritos, que cuando él llegó en el 2006 a dirigirla, ella ya se encontraba laborando allí; la conoce desde ese año 2006 y laboró con él hasta el año 2014, tuvieron una relación de índole laboral; dice que en su condición de rector ha formado parte de la Junta Directiva de la Asociación de Rectores de Pereira y de Risaralda, y en el desempeño de esa función, los rectores se han visto perjudicados porque el personal administrativo no tiene ninguna estabilidad (como tesoreros, secretarios, aseo y vigilancia), pero en el caso de la actora la tiene muy presente porque llegó así a la institución, sin experiencia, pero que con paciencia y la buena voluntad de ella, se capacitó. Puntualmente, sobre las actividades de la demandante, expresó este deponente que era tesorera y secretaria (ambas funciones), todo lo de tesorería, así como la correspondencia en general y notas de estudiantes, entre otras, que era un trabajo muy recargado, recibía órdenes suyas (del testigo), y que el horario que debía cumplir bajo sus directrices, era de 7 am a 3:30 pm.

Agrega que las herramientas para adelantar el trabajo -equipo de cómputo y demás -, eran provistos por el colegio, se destinaba del presupuesto del colegio, pero no había ningún otro tipo de dotación, no se tenía derecho a ella; y, sobre la circunstancia de requerir permisos, señaló que debía solicitarse por escrito y eran una atribución del superior inmediato Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 que era el rector cuando se presentaba algún tipo de emergencia o enfermedad, y se dejaba constancia si se autorizaba o no. También manifiesta que la demandante trabajó ininterrumpidamente en la institución educativa donde él (el testigo) fue rector, lo hizo en continuidad, pero que hubo un período como de un año o año y medio en la administración del alcalde Israel Londoño, que estuvo vinculada a través de una cooperativa, pero todo el tiempo estuvo en la institución, que el municipio “tercerizaba” porque era la figura que utilizaba; sobre el pago de seguridad social de la actora, el testigo refirió que lo hacía ella directamente y era una exigencia para poderles pagar.

Se le pregunta si con el personal administrativo de planta en la institución podían suplirse o cumplirse las funciones que realizaba la señora Alba Lucía como tesorera, a lo cual respondió que no, que no existía persona capacitada para ese oficio. Comparece a rendir igualmente testimonio la señora Luz Aidé Ángel Mejía, quien adujo conocer a la señora XXXXXXX desde el año 2014, ya que estudiaron juntas en la universidad, compartieron la carrera completa.

Sobre los hechos de la demanda, relata que cuando conoció a la actora se hicieron amigas y le contó que trabajaba de tesorera en un colegio en Cerritos y luego le hicieron un traslado para un colegio de Arabia -cerca de donde ella vive-; refiere que a partir del momento en que la desvincularon se empezó a mostrar con cambios de ánimo, dado que llevaba trabajando muchos años y es difícil quedarse sin empleo.

Sobre el conocimiento del trabajo de la actora, indicó que fue permanente, que debía cumplir horarios y pedir permisos, lo cual dice saber, ya que le consta cuando se reunían para trabajos de la universidad. La anterior prueba testimonial analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para esta Magistratura, contrario a lo invocado por la parte demandada, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, al lograr evidenciar que la demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de tesorera o secretaria en plantel educativo, que estaba sometida a un horario que evidentemente fue impuesto en razón de la necesidad del servicio, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño de la actora en las mismas condiciones de un empleado de planta de la institución educativa o del municipio de Pereira.

Se desvanece el argumento de la alzada de la entidad demandada, en cuanto a que Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 los testigos no dan cuenta de la relación laboral que sostuvo la demandante en cada uno de los sitios en los cuales ejecutó sus contratos, sino de manera general, esto es, que no ofrece certeza ni claridad al respecto y que por tanto es insuficiente este medio de prueba para probar subordinación, por cuanto estima esta Corporación Judicial que la valoración de todos los testimonios ha tenido lugar con el grado de rigor exigible de la prueba en precedencia, que si bien algunos de los declarantes manifestaron no conocer detalladamente sobre llamados de atención, ni presenciar órdenes impartidas directamente a la demandante, entre ellas la obligatoriedad frente al cumplimiento de un horario, se avizora consistencia y congruencia en su relato sobre hechos que les consta, en especial la del testigo Carlos Arturo López Betancur, en virtud a la estrecha relación que en el ámbito de lo laboral sostuvo con la actora, en su condición de rector y empleado público del municipio de Pereira, en cuanto dijo haber sido su jefe inmediato desde el año 2006 hasta el 2014 en la institución educativa Comunitario Cerritos; esto es, coincidieron en gran parte para la época de prestación de sus servicios; reconoció ser la persona que impartía órdenes y directrices y estaba atento al cumplimiento del horario normal para el desarrollo de su labor, por demás necesaria en la institución, de 7:00 am a 3:30 pm, sumado a que si la actora tenía a su cargo como labor a ejercer la de tesorería y todo lo atinente al manejo de la correspondencia y notas de los estudiantes - secretaría-, entre muchas otras de carácter administrativo – académico, lo lógico es que debía concretarse su ejercicio en un horario estrictamente de jornada laboral, para cubrir todo el tiempo tal función en el plantel educativo, circunstancia que se opone a lo sugerido por la demandada en su alzada, en cuanto no es posible llevar a cabo tales funciones en horarios diferentes a los de la jornada del personal administrativo, o con “total libertad” de la contratista, sino por el contrario, impuestos de acuerdo a las necesidades del servicio educativo que debe ser continuo.

Sobre haberse referido los testigos básicamente a las características y forma de trabajo en la institución educativa Comunitario Cerritos y no en otra u otras a las que se le asignó con posterioridad, es un argumento que tampoco tiene la virtud de desestimar los demás períodos sobre los que recae la solicitud de configuración de la relación laboral en el libelo introductorio, en cuanto la prueba testimonial no se erige en el único medio que para el caso concreto permite acreditar la permanencia de la labor ejecutada durante tantos años por la señora XXXXXXX, la cual es evidente y, dadas las características de la misma, es clara su consiguiente subordinación y dependencia. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 El caudal probatorio, dentro del cual se encuentran también las minutas contractuales e incluso certificación emitida por el municipio de Pereira36, analizado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, permite colegir que las actividades de la actora siempre fueron las mismas, que perduraron en el tiempo y que por su naturaleza – de tesorería y secretaría de colegios-, siempre estuvieron sujetas a las directrices y órdenes provenientes de las autoridades educativas respecto de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debían desarrollarse, tal como aconteció durante los ocho años (2006 a 2014) que describieron los testigos, a tono con el restante material probatorio que alude a la totalidad del período de la relación laboral, por lo que tiene pleno mérito y es determinante en estructurar una verdadera relación laboral por la totalidad del tiempo que consta en dichos documentos y que fue a todas luces subordinada, conforme la prueba testimonial referida.

A lo anterior se suma que la testigo Luz Nohora Pereira sí declaró especialmente sobre el vínculo de la accionante, aunque cuando prestó sus servicios en el colegio San Francisco de Asís, luego de haber culminado en el Comunitario Cerritos, en cuanto dicha declarante adujo ser la persona encargada de la cafetería en dicha institución educativa y señaló que le constan las circunstancias y características en que la señora Echeverry Cruz desarrollaba su labor al interior de la misma y en calidad también de tesorera.

Así, de la esencia del empleo mismo de la accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones propias del cargo de auxiliar administrativa para actividades de tesorería y/o secretariales, según el caso, en establecimiento educativos oficiales o en donde la Secretaría de Educación del municipio de Pereira le requiriera e, igualmente, que no se trataba de labores de carácter científico que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa que realizaba la demandante, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad a través de los rectores de colegios, de quienes recibía las órdenes y directrices la demandante, sobre la forma y naturaleza de sus actividades.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter 36 Se recuerda que a la de Servitemporales no puede impartirse valor probatorio dada su extemporaneidad y además en atención al principio de congruencia. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas tareas como tesorera / secretaria o auxiliar administrativa, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicios.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que dicha facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores al interior de las instituciones educativas bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los rectores de establecimientos educativos; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística de una labor administrativa de los planteles de educación a cargo del ente accionado.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional37 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».

Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a 37 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación38» Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral derivada de los contratos de prestación de servicios conforme fue reconocida en primera instancia y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la parte demandante. 4.4.

Prescripción en el Contrato- Realidad. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó39: «En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.» (Negrillas de la Sala) 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado40, así: «(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.

(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.» (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201641, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: «Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.» (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201642, en relación con dicho aspecto, expuso: «..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).

Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 41 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 42 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.» (Negrillas fuera del texto original) Más adelante, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado43 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: «) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)».

(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.

Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202144 en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», que sobre el tema específico 44 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: «3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.45 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte46.

Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 47, «15 días hábiles»48 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive49. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 46 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 47 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 48 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 49 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.50 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes51. 142.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,52 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece53» (Resaltado fuera del texto).

Refiere esta sentencia de unificación que, «144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.

Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad», así: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los 50 CPACA, «ARTICULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 51 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» (Resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: «PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente» (Negrilla fuera del texto).

Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el «3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia». Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que «149.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.» (Destaca la Sala).

De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 (ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.

Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 4.5. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de impugnación se determinó que en el presente caso se configura parcialmente la prescripción extintiva de derechos, bajo el entendido que, según regla jurisprudencial del 9 de septiembre de 2021, el derecho a la existencia de la relación laboral debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual, además que deben tenerse en cuenta los períodos de interrupción entre los contratos de prestación de servicios, de lo cual se señaló que en el período reclamado se presentaron dos interrupciones superiores al término de 30 días hábiles que refiere la regla de unificación, de donde se advierte que la demandante no prestó sus servicios personales como tesorera – secretaria en una única y continuada relación laboral.

Se indica en la sentencia recurrida que el cómputo del término prescriptivo debe contabilizarse a partir de la terminación del contrato con el cual se presentó la última interrupción, es decir, a partir del 16 de enero de 2012 y comoquiera que la reclamación administrativa se elevó el 9 de junio de 2016 y la demanda fue interpuesta el 16 de junio de 2017, se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción los derechos prestacionales reclamados y generados entre el 22 de febrero de 2006 y el 15 de diciembre de 2011.

En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como tesorera y/o secretaria en instituciones educativas en el municipio de Pereira, en los períodos comprendidos entre el 22 de febrero de 2006 a 13 de febrero de 2016, fechas en que indica inició su vinculación contractual y culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad territorial, respectivamente.

Así, al haberse hallado acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinar la Sala de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.

Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió la a quo para declarar probado parcialmente el fenómeno en discusión, precisa la Sala que, para el cómputo de la Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de finalización del último vínculo contractual como corresponde y se advierte que se presentaron algunas interrupciones en algunos superiores a los 30 días de que trata la última sentencia de unificación, entre la finalización de un contrato y el inicio de otro, se determinó así que aquellas se tornaban significativas dentro del contexto de la relación laboral y su incidencia en la fecha en la cual la actora elevó su reclamación administrativa, tema que es objeto de inconformidad por la parte demandante en su alzada, razón por la que estima este Colegiado que en el presente asunto se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados por la actora, para establecer si, de existir tales interrupciones, ameritaban formular reclamación para impedir la configuración de la prescripción extintiva de derechos.

De la certificación obrante en el expediente respecto de los contratos de prestación de servicios suscritos54, así como de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos55, se parte entonces del período que inicia a partir del 22 de febrero de 2006, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios por la accionante, de lo cual se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos, así: 54 Ver hojas 13 a 15 como anexo a la demanda en cuaderno principal – y hojas 250 y 251, Samai Juzgado – índice 36 55 Ver hojas 17 a 70 ibidem CANTIDAD CONTRATO - ORDEN DE PRESTACION DE SERVICIOS PERÍODO DESDE HASTA 1 484 22/02/2006 31/03/2006 INTERRUPCIÓN DE 4 DÍAS HÁBILES 2 109 07/04/2006 31/05/2006 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 3 108 01/06/2006 31/07/2006 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 4 110 01/08/2006 31/08/2006 INTERRUPCIÓN DE 103 DÍAS HÁBILES 5 111 01/02/2007 28/02/2007 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 6 951 01/03/2007 30/04/2007 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 7 1485 02/05/2007 30/06/2007 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 8 1971 03/07/2007 05/07/2007 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 9 2516 06/07/2007 30/09/2007 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 10 3009 01/10/2007 31/10/2007 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 11 3573 01/11/2007 30/11/2007 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 12 4142 03/12/2007 17/12/2007 INTERRUPCIÓN DE 21 DÍAS HÁBILES 13 352 21/01/2008 19/02/2008 INTERRUPCIÓN DE 9 DÍAS HÁBILES 14 1231 04/03/2008 18/12/2009 INTERRUPCIÓN DE 12 DÍAS HÁBILES 15 403 19/01/2009 18/12/2009 INTERRUPCIÓN DE 388 DÍAS HÁBILES 16 306 01/08/2011 15/12/2012 INTERRUPCIÓN DE 20 DÍAS HÁBILES 17 318 06/01/2012 15/03/2012 INTERRUPCIÓN DE 11 DÍAS HÁBILES 18 951 03/04/2012 02/08/2012 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 19 1274 03/08/2012 02/10/2012 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 20 2157 03/10/2012 17/12/2012 INTERRUPCIÓN DE 16 DÍAS HÁBILES Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 Así, sobre los aspectos particulares en que se ha centrado la alzada por activa, es en advertir que las interrupciones de 103 y 388 días respectivamente, según la relación en cita que coincide exactamente con la referenciada por la a quo en la sentencia que se impugna-, no existieron, aduciendo en su orden que, la primera por cuanto se suscribió contrato No. 111 por la parte actora con el municipio de Pereira, por un plazo transcurrido entre el 1º de septiembre a 15 de diciembre de 2006, que dice acreditar «con la copia del contrato original que se anexa con el presente escrito de sustentación del recurso de apelación»; y la segunda interrupción enunciada, ya que durante el período transcurrido entre el mes de enero de 2010 y el 30 de julio 21 530 14/01/2013 13/06/2013 INTERRUPCIÓN DE 15 DÍAS HÁBILES 22 11100982 08/07/2013 07/08/2013 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 23 11101169 08/08/2013 07/09/2013 INTERRUPCIÓN DE 5 DÍAS HÁBILES 24 11100778 16/09/2013 06/12/2013 INTERRUPCIÓN DE 22 DÍAS HÁBILES 25 11100393 13/01/2014 20/06/2014 INTERRUPCIÓN DE 8 DÍAS HÁBILES 26 11101058 07/07/2014 06/09/2014 INTERRUPCIÓN DE 1 DÍA HÁBIL 27 11101735 08/09/2014 30/11/2014 INTERRUPCIÓN DE 27 DÍAS HÁBILES 28 11100337 13/01/2015 12/04/2015 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 29 11100988 13/04/2015 12/06/2015 INTERRUPCIÓN DE 9 DÍAS HÁBILES 30 11101773 30/06/2015 29/11/2015 INTERRUPCIÓN DE 29 DÍAS HÁBILES 31 546 14/01/2016 13/02/2016 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 de 2011, se contrató a la demandante a través de la empresa Servitemporales, «como se puede acreditar con la Certificación Laboral que se aporta con la sustentación del recurso de apelación», y hace especial mención a otra prueba que dice no fue tenida en cuenta y que se encuentra incorporada con la reforma de la demanda, consistente en oficio del 21 de junio de 2018 suscrito por el rector de la institución educativa Comunitario Cerritos, señor Carlos Arturo López B, «quien certifica que la señora XXXXXXX, laboró en el cargo de Tesorera, desde la fecha de 22 de febrero de 2006 hasta el día 30 de noviembre de 2014 (…)».

Al respecto, esta Sala de Decisión itera los fundamentos que han quedado plasmados en acápite 4.3 de las presentes consideraciones –«Relación laboral en el sub examine – contratos de prestación de servicios y vinculación a través de EST-elemento subordinación»-, en relación con la extemporaneidad en que fueran aportados los medios de prueba enunciados por activa, es decir, apenas con el escrito contentivo de la alzada de la sentencia, en contravía de las oportunidades probatorias concebidas en materia contencioso administrativa y sin cumplir con ninguno de los supuestos excepcionales para su procedencia (artículos 212 del CPACA y 327 del CGP).

Resulta inviable que el operador jurídico en ejercicio precisamente del control de legalidad, avale una aportación inoportuna de las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio, lo cual se contrapone a los principios de preclusión de las etapas procesales y de seguridad jurídica; por lo que, respalda esta magistratura el hecho que en la sentencia de primera instancia no se hubiera hecho mención alguna ni del vínculo contractual invocado por el período septiembre a diciembre del año 2006 directamente con el municipio de Pereira, ni respecto de la vinculación de la actora como trabajadora en misión a través de EST para años 2010 – 2011, y que se hubiese basado única y exclusivamente para su análisis en los períodos en que la vinculación de la actora con el ente territorial en cita resultó acreditada a través de contratos de prestación de servicios aportados debida y oportunamente al plenario.

En segundo lugar, sobre el certificado expedido por el rector de la institución educativa Comunitario Cerritos, se advierte por esta magistratura que, si bien en efecto el mismo se encuentra debidamente allegado al expediente56, esto es, dentro de las oportunidades legales, su valoración debe circunscribirse para efectos de acreditar específicamente la prestación personal del servicio por la señora XXXXXXX en dicho plantel, mas por modo alguno con la citada prueba documental puede considerarse debidamente acreditada la relación laboral, ni la clase de 56 Hoja 165 del documento cuaderno principal.

Samai Juzgado – índice 36 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 vinculación sostenida, ni los extremos temporales de la misma con el ente territorial accionado, máxime cuando de ésta no se desprende la fuente jurídica que le dio causa a dicha vinculación. Lo anterior, en consideración a que quien funge en calidad de rector y es en efecto la persona que suscribe el documento, no es el nominador o contratante de la demandante, ni funge como representante legal del municipio de Pereira.

No tiene entonces el documento en estudio, la virtud de acreditar la existencia del vínculo contractual o laboral entre las partes para definir los extremos temporales del mismo o para establecer que se trató de un período único e ininterrumpido, toda vez que en todos aquellos asuntos donde se discute este tipo de pretensiones (contrato realidad), por períodos cumplidos conforme contrato de prestación de servicios, la línea jurisprudencial es clara respecto de la necesidad de contar con el contrato respectivo (ad solemnitatem o ad substantiam actus – artículo 39 Ley 80 de 199357); premisa que permite concluir entonces que no admite para sus efectos, medios de prueba diversos y, por tal razón, el extremo temporal de la relación laboral vedada por contrato de prestación de servicios suscrito directamente con el municipio o a través de una EST, solo es posible de determinar en este caso con lo acreditado mediante contratos de prestación de servicios, como en efecto lo comprendió y declaró la a quo en la sentencia impugnada y que se ha corroborado en esta instancia a través de la relación que se hace en cuadro que antecede.

Bajo estas premisas expuestas, se concluye que lo perseguido por la parte actora impugnante, en cuanto a tener en cuenta los períodos en que se discriminan las interrupciones examinadas para enervar el análisis que sobre el fenómeno jurídico de la prescripción realizó el juzgado de conocimiento, no tiene vocación de prosperidad. Se evidencia entonces, solo en dos de los lapsos antes relacionados, interrupciones significativas que desvirtúan la continuidad de la labor, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción, es decir que, por tratarse de intervalos considerables, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar 57 ARTÍCULO

39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 la petición de reconocimiento laboral ante la administración, respecto de los tres períodos en que se puede dividir la vinculación, así: Primer período (contratos 1 a 4): Que transcurrió entre el 22 de febrero de 2006 y el 31 de agosto de 2006, en el que se presentó una interrupción de 103 días hábiles respecto del período contractual siguiente, luego el término iría hasta el 31 de agosto de 2009.

Segundo período (contratos 5 a 15): Que transcurrió entre el 1º de febrero de 2007 y el 18 de diciembre de 2009, en el que se presentó una interrupción de 388 días hábiles respecto del período contractual siguiente, luego el término iría hasta el 18 de diciembre de 2012. Tercer período (contratos 16 a 31): Que transcurrió entre el 11 de agosto de 2011 y el 13 de febrero de 2016, con lapsos de 1 día y hasta de 29 días entre dichos períodos, el término iría hasta el 13 de febrero de 2019.

En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho la demandante, fue formulada el 9 de junio de 2016 (hojas 163 y 164 como anexo de la reforma de la demanda en documento cuaderno principal58), resuelta mediante los actos administrativos que se acusan (hojas 10, 16, 101 y 169 y s.s. ibidem), y la demanda fue presentada el 16 de junio de 2017 (según acta de reparto59).

En los dos primeros períodos en cita, encuentra la Sala que operó el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales allí referidas, en consonancia con lo concluido en primer grado, dado que la demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de los lapsos allí comprendidos, tal como se explicó, por lo que en tales términos sí procede declarar probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada.

Y en lo que respecta a las relaciones contractuales indicadas en el tercer período, esto es, del 11 de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016, se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo, en cuanto se trató de vinculaciones contractuales sucesivas, con solo unos lapsos no significativos de interrupción dentro del contexto de la relación laboral (entre 1 y 29 días) y, dado que la 58 Samai Juzgado – índice 36 59 Folio 88 cuaderno principal.

Samai Juzgado – índice 36 Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, «dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual», tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción, es de concluir que este tercer período de la relación contractual no se encuentra afectado por el fenómeno extintivo de derechos; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201660 y del 9 de septiembre de 202161, en materia del denominado contrato realidad.

Conforme lo argumentado, no habrá lugar a modificación alguna en relación con el análisis que sobre la excepción de prescripción se realizó por la a quo, y su decisión de declarar probada parcialmente la misma en el proceso, contenida en el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo. Así, queda claro que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos transcurridos del 1º de agosto de 2011 al 16 de febrero de 2016, mediante contratos de prestación de servicios, con la advertencia que las interrupciones presentadas durante tal interregno, serán excluidas de reconocimiento prestacional.

Delimitado lo anterior, procederá la Sala a abordar el punto adicional que ha sido objeto de impugnación por la parte demandante. 4.6. De la dotación de calzado y vestido de labor. La parte demandante expone en la parte final del recurso de apelación, lo siguiente: «(…) se disponga liquidar y pagar a la demandante de las prestaciones y/o acreencias laborales por todo el tiempo laborado al servicio del municipio de Pereira (…) e igualmente se condene al pago de las dotaciones de calzado y vestido de labor que se solicitó en la demanda principal y sobre la cual no se pronunció el despacho.» (Subraya la Sala) 60 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 61 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 Considera la Sala que no existen criterios ni elementos de juicio para abordar este tema preciso de apelación, por las razones que pasan a exponerse: Revisada la reclamación administrativa elevada ante el municipio de Pereira62 y el escrito de reforma de la demanda63, último con el que se comprenden reemplazadas todas las pretensiones del escrito inicial, no se encuentra que por quien funge como demandante se hubiese elevado solicitud al respecto del reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor, ni siquiera, en gracia de discusión, se invocó a manera general, se condenara al municipio de Pereira a las demás acreencias y/o prestaciones a que tuviese derecho en caso de salir avante las pretensiones.

De esta manera, el pedimento en que descansa la alzada en este específico punto, no guarda congruencia ni con la controversia jurídica planteada en vía administrativa, ni en la demanda, y de allí que se comprenda la razón por la cual en la sentencia de primera instancia no se hubiese abordado estudio alguno al respecto, por lo que no le asiste atribución a este Tribunal para analizar esto último, en razón del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso64, en concordancia con el artículo 32865 ibidem.

Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado66: «Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.

En este sentido, la Sala se circunscribirá a los 62 Hojas 163 y 164 como anexo de la reforma de la demanda en cuaderno principal. Samai Juzgado – índice 36 63 Hojas 154 y ss del archivo ibidem 64 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

(…)” 65 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014.

C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia».

A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido67: «La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador68, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia».

La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud del principio en estudio, debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que lo pretendido sobre dotación de calzado y vestido de labor en favor de la demandante a que se hace referencia en el escrito de apelación escapa al objeto de esta litis, se itera, que esta cuestión materia también de impugnación no 67 Sentencia del 12 de febrero de 2015.

Sección Tercera – Subsección A. CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 68 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 amerita ni es viable por modo alguno que sea objeto de decisión por esta Colegiatura. Ahora, si bien solo por la razón expuesta, estaría relevada la Sala de Decisión para emitir un pronunciamiento en esta instancia sobre el derecho que le asista a la actora al reconocimiento de la dotación de calzado y vestido de labor, es del caso mencionar además que ha incumplido la parte impugnante con la obligación de explicar los reparos o exponer las razones de inconformidad frente a la negativa de la citada acreencia por la a quo, o en este específico caso, no expuso los argumentos por los cuales consideraba que la omisión o falta de pronunciamiento sobre el tema en mención en el fallo impugnado, debían llevar a considerar un análisis en esta instancia, es decir, carece también de la sustentación necesaria como requisito para su estudio, según el contenido del artículo 247 del CPACA, en tanto es la disposición que deja claridad sobre tal obligación. En este punto es importante advertir que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto para que se manifiesten por el impugnante los motivos de inconformidad en relación con la providencia frente a la cual le asiste interés de recurrir69.

En consecuencia, si no existen los mentados motivos de discrepancia con la sentencia proferida, el recurso carece de objeto. Ahora, es pertinente resaltar que, aunque la finalidad del principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 31 superior, es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de defensa y de contradicción, en tanto permite que la decisión adoptada por un funcionario sea revisada por su superior jerárquico; no puede olvidarse que de conformidad con el postulado de justicia rogada, quien acuda a la jurisdicción debe cumplir con ciertas cargas procesales y hacer sus reclamaciones en la forma indicada por las normas aplicables.

Al respecto el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo sostiene70: 69 Por remisión expresa que contempla el artículo 306 del CPACA, se permite acudir al Código General del Proceso, el cual en su capítulo II prevé la procedencia, oportunidad, competencia, trámite y efectos del recurso de apelación y en su artículo 302 preceptúa: «ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia (…)» (Subraya y resalta la Sala) 70 Sentencia del 7 de abril de 2011 en el expediente radicado 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 «Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo.

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.» (Resalta la Sala) Finalmente, bajo el entendido que la parte demandante lo que juzga es la falta de pronunciamiento en el fallo de primer grado, sobre la dotación de calzado y vestido de labor a que dice tiene derecho, bien pudo hacer uso de los mecanismos dirigidos a lograr la corrección, aclaración y/o adición de la sentencia71, ante el juzgado de conocimiento que profirió la misma, lo cual no acaeció. En tal sentido, no es plausible abordar un análisis de fondo sobre la procedencia o no en este particular, de la compensación por dotación de calzado y vestido de labor; y, por tanto, tampoco hay lugar a modificación alguna de la sentencia impugnada. 5.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del 71 Artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.

Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 72 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado73, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-001-2017-00191-02 (D-0491-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»