IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO FRENTE A SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SALVEDADES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO- Otro escenario de análisis / MAYOR TIEMPO DE PERMANENCIA EN LA OBRA/ MAYORES CANTIDADES DE OBRA / SIN PRONUNCIAMIENTO O SALVEDAD DEL CONTRATISTA EN LAS PRÓRROGAS Bajo este panorama es diáfano para la Sala de Decisión que una vez efectuada la inspección de campo de los ítems y verificadas las actas de obra parciales o de liquidación final, se logró establecer por parte del perito que la totalidad de los ítems reclamados fueron pactados conforme las actas correspondientes, y los conceptos de obra civiles objeto de salvedad fueron efectivamente pagados, por lo que, a diferencia de lo considerado por la parte recurrente, los conceptos reclamados no constituyen mayores cantidades de obra sin cancelar por parte del contratante y por ende, no existe fundamento para proceder a su reconocimiento como lo estimó la a quo.
Nótese, que el recurso de apelación gira alrededor de tres aristas; (i) la primera, lo referido al silencio administrativo positivo; habida cuenta el día 13 de marzo de 2015 estando en ejecución el contrato el Consorcio contratista presentó a la administración la solicitud de reconocimiento de la mayor permanencia en obra, sustentada en anexos técnicos con un saldo de $48.459.576.oo, cuya materialización no se presentó en el sub judice y que fue ampliamente detallada en la primera parte esta providencia al abordar el caso concreto;
(ii) la segunda, la salvedad de mayores costos por mayor permanencia en la obra, que fue dejada en el acta de liquidación con su respectivo anexo y que en ese contexto requirió un análisis del dictamen respecto a si aquel, daba cuenta en detalle y de forma técnica de los valores o cuantías que allí se plasmaron por dicho concepto, pero la conclusión a la que arriba la sala, es que aquel se limitó a realizar proyecciones matemáticas que no dan certeza de lo material y efectivamente pagado por el contratista en dichos períodos y por tanto no existe certeza del daño alegado y (iii) la tercera, respecto a cantidades de obra sobre las cuales se realizaron salvedades en la liquidación bilateral y que no fueron reconocidas por el A-quo; pues bien, frente a ellas, se presentó un dictamen y su contradicción se realizó en desarrollo del proceso en primera instancia; entonces, se hace explícito para esta sala de decisión, que las conclusiones a las que arribó el perito, en las cuales asignó un valor de $0 pesos a pagar a determinados ítems, que son los que no se reconocen en el fallo de primera instancia y que se cuestionan en la alzada, no fueron objeto de verdadero reproche por la parte demandante en la apelación; pues aquella se limita simplemente a afirmar que debe ordenarse el pago, en contravía de las conclusiones del dictamen, que encontró pagados dichos conceptos; es decir, la parte recurrente debía enfilar sus esfuerzos argumentativos y probatorios para desacreditar las conclusiones del perito en esos punto, que las mismas no se ajustaban a la realidad, explicando las razones y aportando las evidencias en cada caso, pero no lo hizo así. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 30 de marzo de 2023 Controversias Contractuales Asunto: Sentencia Segunda Instancia Radicación: 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) Demandante: Consorcio XXXXX Demandados: Municipio de Pereira Procedencia: Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) ➢ Tema: Improcedencia del Silencio Administrativo Positivo frente a solicitud de restablecimiento de equilibrio económico del contrato / Salvedades a la liquidación del contrato otro escenario de análisis / Mayor tiempo de permanencia en la obra / Mayores cantidades de obra / Segunda Instancia / Sin pronunciamiento o salvedad del contratista en las prórrogas / Confirma decisión de no reconocer valores por mayor permanecía en la obra por extemporánea; esto es, por otras razones.
EL ASUNTO POR DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el 08 de abril de 2021 contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira el 23 de marzo de 2021, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA El Consorcio XXXXX, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Municipio de Pereira, en procura de las siguientes: 2.
PRETENSIONES. 2.1. En la demanda se relacionan las siguientes1: “PRIMERO. Que se reconozca el acaecimiento del silencio administrativo positivo a favor del Consorcio Actor, por la suma, COMO VALOR HISTORICO, de $48.459.576, de acuerdo con lo protocolizado en la escritura pública 2034 del 20 de mayo de 2016, Notaría Tercera de Pereira.
SEGUNDO. Que se declare que EL MUNICIPIO DE PEREIRA debe pagar al contratista CONSORCIO XXXXX el valor de los mayores costos en que ha incurrido en la ejecución del contrato 2542 de 2014- 19 de septiembre- que ascienden a la suma de $197.435.662 (ciento noventa y siete millones cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos sesenta y dos pesos); según la relación que aparece en el dictamen pericial, como VALOR HISTÓRICO, el cual será debidamente indexado, a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, e incrementado por los intereses de ley debidos por la mora Todo en aplicación del principio de reparación integral.
TERCERO: Que se declare que la condena deberá pagarse inmediatamente haya quedado ejecutoriada y que causará intereses moratorios desde el día siguientes a esa ejecutoria.
CUARTO. Al fallo se le debe dar cumplimiento en los términos de los artículos 187 y siguientes del CPACA. 1 Fls.2 y ss. C.1): Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021)
QUINTO. Se condene EN COSTAS (incluidas las agencias en derecho) a la entidad demandada en los términos del artículo 188 del CPACA.
SEXTO. Para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia y en la ley se expedirán copias de la sentencia con constancias de ejecutoria y del poder con constancia vigente, con destina al actor y al ente demandado, haciendo precisión sobre cuales de las copias prestan merito ejecutivo. Igualmente, se harán las comunicaciones de ley.” 3.
HECHOS. 1. El Municipio de Pereira ordenó la apertura del proceso de licitación pública 135 – 2014, cuyo objeto era la “Construcción de bodegas e infraestructura para atención cargo y aviación general en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Matecaña”. 2. El 30 de julio de 2014, se celebró audiencia de asignación de riesgos y aclaración de pliegos, diligencia en la que el representante del consorcio pidió aclaración respecto a los riesgos #1, 4 y 8; frente a este último solicitó fuere asignado a la administración lo cual fue acogido por la entidad. 3.
El proceso de licitación fue adjudicado al consorcio XXXXX y el día 19 de septiembre de 2014 fue suscrito el contrato 2542, estableciendo en la cláusula segunda numeral 1° las actividades a cargo del contratista, y en el numeral 3° la modificación a las cantidades de obra consignadas en el presupuesto por los motivos allí expuestos. 4.
Por su parte la cláusula tercera establece como obligación del contratista evaluar e inspeccionar las áreas donde se ejecuten los trabajos y hacer las recomendaciones pertinentes, haciendo parte integral del contrato el pliego de condiciones, los anexos y demás documentos anteriores al cierre. 5. La interventoría del contrato se adjudicó a la firma CONSORCIO I-E-L – CONSULTEC. 6.
El acta de inicio se suscribió el 26 de febrero de 2015, contó con una suspensión y se reinició por acta del 02 de marzo de 2015. El contrato fue objeto de varias adiciones en tiempo debidamente justificadas por la secretaria de infraestructura previo visto bueno de la interventoría. 7. El 13 de marzo de 2015, estando en ejecución el contrato el representante legal del consorcio solicitó al interventor el análisis del costo por mayor permanencia en obra, solicitud a la cual no se dio respuesta lo que originó la protocolización del silencio administrativo positivo.
El recibo de la obra a satisfacción se efectuó el 03 de mayo Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) de 2015. 8. El 15 de julio de 2015 se solicitó por el contratista la elaboración del acta final de pago. 9. Finalmente, el 24 de diciembre de 2015 el contrato se liquidó bilateralmente, dejando el contratista la salvedad de reservarse la posibilidad de acudir al juez para obtener el pago de las cantidades de obra ejecutadas y no reconocidas por la interventoría por valor de $130.274.917,oo. 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Artículo 83 de la Constitución Política. - Decreto 734 de 2012, artículos 2.1 y 2.1.2 - Ley 80 de 1993, artículos 4º numerales 3, 8 y 9; 5º numeral 1, 14 numeral 1 inciso 2º, 25 numerales 7, 25.12, 25.14, 26.3, 30.1 y 30.2 Transcribe apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación a la omisión al principio de planeación por parte de las entidades públicas, la naturaleza extraordinaria e imprevisible de los sobrecostos, así como la responsabilidad que ello genera durante la ejecución de un contrato, tal como el reconocimiento de mayor permanencia en obra, cuando con ello se altera la ecuación económica del contrato, o por sobrecostos extraordinarios e imprevisibles cuyo riesgo no puede ser trasladado al contratista.
5. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. De conformidad con la constancia secretarial2 el Municipio de Pereira contestó de manera extemporánea.
6. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: “PRIMERO: NEGAR el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato No. 2542 de septiembre 19 de 2014, cuyo objeto fue la construcción de las bodegas e infraestructura para atención, cargo y aviación general en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Matecaña; por la mayor permanencia en obra. 2 AE.008.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021)
SEGUNDO: NEGAR el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato No. 2542 de septiembre 19 de 2014, cuyo objeto fue la construcción de las bodegas e infraestructura para atención, cargo y aviación general en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Matecaña; por costos no contemplados en la propuesta económica y mayor valor por otros costos (pagos o aportes con destino al FIC – SENA, gastos de fiducia, 4 x mil, devolución estampilla Pro-bienestar del adulto mayor, asesoría eléctrica y alquiler de equipos de cómputo).
TERCERO: RECONOCER a favor del Consorcio XXXXX, la suma VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($26.773.258,oo), por concepto de mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas en la liquidación del contrato de obra No. 2542 de septiembre 19 de 2014. Suma que deberá ser actualizada conforme a la siguiente formula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, suma no reconocida en el acta de liquidación bilateral del contrato, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigentes al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para el mes de diciembre de 2015, ello teniendo en cuenta que el contrato fue liquidado bilateralmente el 24 de diciembre de 2015).
CUARTO: El Municipio de Pereira dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el mismo artículo.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas por lo considerado. (…)” Como fundamento a la decisión, indicó lo que a continuación se relaciona: 6.2.1. A) Costos no contemplados y mayores valores por otros costos. 6.2.1.1. Valores mayores gastos por fiducia”3: Indicó que aunque erróneamente la interventoría de manera inicial hubiera consentido el pago de mayores costos por concepto de fiducia como lo aduce el contratista, lo cierto es que no existe un mandato legal que avale tal proceder. 6.2.1.1.1.
Señaló que, si bien se trata de un costo que podría entenderse como inherente al contrato, la ley dispuso que se encontraba a cargo del contratista, quien adicionalmente lo consideró como gasto de administración en su propuesta económica en el ítem otros costos de acuerdo al valor señalado por el Municipio de 3 Discriminado en el dictamen pericial aportado por la parte accionante por un valor de $4.866.366,oo, correspondientes a $4.353.132 gastos de fiducia al cual le aplica el porcentaje de administración del 11.79%.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) Pereira, de los cuales $7.550.000,oo se cubrirían con los mismos recursos del anticipo según el plan de inversión del anticipo. 6.2.1.1.2. Indicó que, en el formato para evaluación de obras contractuales más obras adicionales diligenciado por parte del contratista e interventor en el ítem otros costos no se consideró un mayor valor por concepto de gastos financieros, pese a que ya existía una prórroga por 60 días calendario, documento que a la postre constituyó el insumo para justificar la solicitud de adición en tiempo y la inclusión de ítems nuevos para la suscripción del adicional en valor N° 1 y en tiempo N° 2 al contrato de obra N° 2542 de septiembre 19 de 2014; escenario natural para la reclamación e inclusión del valor que ahora pretende. 6.2.1.2.
Costos no previstos como el 4 x mil: Recordó que el gravamen a los movimientos financieros es un impuesto por el manejo de dinero en cuentas bancarias que excedan el valor determinado por el Gobierno Nacional, por ende se aplica de manera general a todas las personas que realicen movimientos financieros y no se encuentren incluidas en una de las excepciones establecidas, sin importar el origen de los recursos, impuesto creado desde 1998.
Señala que, no se trata de un gasto imprevisto, tanto así que se encuentra discriminado en los gastos de administración de su propuesta económica bajo la denominación gastos financieros y similares (fiducia, 4xmil) por un valor total de $9.750.938,oo. 6.2.1.2.1. En ese orden, en criterio del a quo aun cuando el valor calculado no haya cubierto la totalidad de lo descontado ello no implica un desequilibrio económico, pues los recursos objeto de la transacción financiera se originan en pagos efectuados al contratista, los cuales una vez girados pertenecen al mismo y debe asumir los costos derivados de los movimientos que realice. 6.2.1.2.2.
Evidencia la no inclusión de tal valor al momento de efectuar el análisis para la suscripción de la adición en valor N° 1, siendo esta la oportunidad para que el contratista calculara nuevamente estos otros costos y los incluyera en la adición solicitada. Tampoco se avizora que el contratista hubiera presentado alguna observación al valor establecido como gastos financieros y similares en el proyecto de pliego de condiciones, de donde se infiere que se encontraba conforme con los cálculos realizados por la entidad. 6.2.1.2.3.
Adicional a lo expuesto, llama la atención del despacho que en el documento anexo al acta de liquidación bilateral del contrato la reclamación del contratista por concepto de gastos financieros y similares se establezca en Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) $1.765.406,69; y en el dictamen dichos costos se hayan elevado a la suma de $6.118.538,oo.
Quedó claro que la suma de $4.353.132,oo no fue incluida en la objeción o salvedad al acta de liquidación bilateral, siendo esta la última oportunidad con que contaba el consorcio para reclamar ante la entidad el pago de los mayores valores a los que consideraba tenía derecho. En tal sentido trajo a colación lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, pues si bien es cierto al contratista le asiste el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato a un punto de no perdida, ello opera tratándose de situaciones imprevistas no imputables al mismo, en este caso la situación descrita y objeto de reclamación no podría considerarse imprevista pues se itera se trataba de un tributo anterior a la elaboración de la propuesta siendo responsabilidad del contratista su inclusión de considerarlo necesario.
De otro lado, aduce que no encuentra esa sede judicial que exista entonces obligación de devolución de valor alguno por concepto de dicha estampilla, habida consideración que la no ejecución de sumas derivadas de la adición no da lugar a reliquidar el tributo, pues a diferencia por ejemplo de la estampilla pro cultura que se liquida sobre el valor bruto de cada orden de pago o pago anticipado, la estampilla reclamada se liquida de manera anticipada encontrándose correcto el proceder de la entidad territorial.
Por último dentro del ítem del capítulo de otros costos en lo relacionado con la asesoría eléctrica para obras y pago alquiler de equipos de cómputo, por valor de $8.962.000,oo; frente a lo cual se aduce que las partes del contrato y la interventoría en reunión de fecha julio 02 de 2015, acordaron el pago por el término de 6 meses del asesor eléctrico y en reunión del contratista y la interventoría de julio 06 de 2015, se acuerda el pago según lo descrito, no obstante, revisada la totalidad del acervo probatorio no encuentra este despacho las actas de reunión a que se hace referencia que permitan constatar que en efecto la entidad contratante avaló la contratación de tal asesor, el cual no se encuentra incluido como ítem independiente dentro de la propuesta económica inicial, tampoco se relaciona en las actas de conciliación de precios de ítems no contemplados y que se hace necesario ejecutar, ni en el formato de evaluación obras contractuales más obras adicionales que sustentó la adición N° 1 y prorroga N° 2 al contrato, infiriéndose que tal costo se encuentra inmerso en el ítem 2.
De la propuesta OTROS COSTOS. (Asesorías, Alquiler de equipos para dotación de oficina, consumibles, oficina (papelería y útiles), servicios públicos provisionales, comunicaciones, expedición de identificaciones) 6.2.2. B) Mayores cantidades de obra realmente efectuadas pero que no fueron pagadas - Obras, suministros o trabajos realizados y entregados Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) no pagados.
En relación con esta reclamación su análisis se limitó a las salvedades establecidas en el acta de liquidación del contrato, ello bajo el entendido que según el precedente jurisprudencial citado líneas atrás, el ejercicio de la acción contractual se encuentra circunscrito a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el accionante hubiere manifestado expresamente su disconformidad en el acto de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, los cuales para este caso fueron tasados en $130.274.917,oo; incluido en ese valor lo reclamado a raíz del silencio administrativo positivo protocolizado en escritura pública 2034 de mayo 20 de 2016, por la suma de $48.459.576,oo.
Así las cosas, del dictamen pericial y su contradicción se extrae así mismo, que algunos ítems incluidos en la reclamación al acta de liquidación fueron desestimados por el perito al considerar como lo manifestó en la audiencia celebrada el día 31 de octubre de 2018, que al no encontrar justificado su cobro debían valorarse en $0 pesos, tal es el caso de los ítems AD94, 9.02, AD002, 15.50 y 5.01, este último pese a que según la declaración del ingeniero Jhon Fredy Morales el interventor solicito la estructura pernada y no con soldadura.
En razón a ello, dichos ítems no serán objeto de análisis en este acápite. En el ítem 2,03 se deja salvedad en el acta de liquidación de 5,94 m3 de excavación manual material común, en el dictamen pericial aportado y no objetado por la entidad, de acuerdo a las memorias de cálculo se establece 15,33 m3, no obstante según se ha señalado a lo largo de esta providencia sólo se accederá de acuerdo a lo consignado en el documento adjunto al acta de liquidación, y en este caso se encuentra probado que el contratista ejecutó mayores cantidades de obra que no le fueron reconocidas pese a tratarse de ítems contractuales acordados por las partes y frente a ítems pactados por valor determinado o según factura no se obtuvo el pago por parte de la interventoría sin que se haya ofrecido una explicación razonable que justificara el no pago de tales valores.
Y en tal sentido encuentra el despacho que el consorcio demandante tiene derecho a recibir la prestación no satisfecha por la administración la cual según lo discurrido anteriormente equivale a VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($23.773.258,oo) 6.2.3.C) Mayor permanencia en obra – Silencio administrativo positivo derivada de reclamaciones durante la ejecución del contrato estatal.
Al respecto aduce que de acuerdo a la documentación protocolizada con el silencio administrativo el día 13 de marzo de 2015; es decir, luego de suscritos sin salvedad o reparo alguno la adición en tiempo N° 1 y la adición en tiempo N° 2 y en valor N° 1, se elabora un documento de análisis de los costos administrativos por mayor Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) permanencia en obra, los cuales son tasados en $48.459.576,oo; con destino al interventor del contrato, dicha protocolización se acompaña además de solicitud de adición en tiempo al plazo contractual de diciembre 11 de 2014.
Sobre tal circunstancia debe precisar el despacho lo siguiente, la petición elevada el día 11 de diciembre de 2014, no puede considerarse que dio lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, por cuanto la misma fue tramitada por parte de la accionada y atendida de forma favorable a través de la suscripción de la adición N° 1 del 23 de diciembre de 2014; adicional a ello, en tal escrito no se solicitó la inclusión de valor alguno por mayor permanencia en obra derivada de tal prorroga, por lo que no podría entenderse que la misma fue objeto de respuesta de manera parcial.
En cuanto al documento de análisis de costos por mayor permanencia en obra, no avizora esta sede judicial que contenga una pretensión concreta, pues del mismo no se deriva una solicitud clara y debidamente justificada, si bien se realizan unos cálculos matemáticos no es posible determinar de su contenido si la suma a la cual se llega obedece a la mayor permanencia por la adición en tiempo N° 1 o la adición en tiempo N° 2, o por la suma de ambas, se tiene como antecedente que solo días atrás las partes de mutuo acuerdo habían suscrito un nuevo acuerdo contractual que además contenía una justificación para adicionar recursos sin que el contratista en dicha oportunidad hubiere manifestado que se le adeudaba suma alguna por mayor permanencia en obra a fin de que tanto la entidad como la interventoría evaluaran la incidencia económica en el contrato de las prórrogas suscritas a la fecha.
Aun de aceptarse que dicho formato contiene una solicitud dirigida a la administración, el Consejo de Estado ha sido reiterativo respecto a la improcedencia del silencio positivo frente a solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por cuanto no es posible sustituir los medios establecidos por la ley para lograr el acuerdo de voluntades o la solución de la controversia y si bien es cierto de la audiencia de asignación de riesgos se extrae como lo indica el contratista que el riesgo de entrega tardía de estudios, diseños y planos, sería asumida por la entidad contratante, dicha asunción implicaba una vez presentado el evento iniciar el tratamiento correspondiente, realizando la revisión documental pues la consecuencia descrita para dicho riesgo era el retraso en el desarrollo de los trabajos, sin que se haya establecido como una consecuencia de la ocurrencia del evento la posible afectación al equilibrio económico.
En consideración a lo expuesto, la pretensión derivada de los costos administrativos por mayor permanencia en obra se desestimó.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) La parte demandante (AE.031) en término promovió recurso de apelación, centrando su inconformidad en las pretensiones desestimadas, de la siguiente manera: A) Mayor permanencia de obra. En contraposición con lo estimado por el Juez de primera instancia, afirma que el contratista si reclamo en tiempo, habida cuenta el día 13 de marzo de 2015 estando en ejecución el contrato el Consorcio contratista presentó a la administración la solicitud de reconocimiento de la mayor permanencia en obra, sustentada en anexos técnicos con un saldo de $48.459.576.oo, la cual nunca fue contestada por la administración ni durante la ejecución ni posteriormente.
El acta de recibo de obra a entera satisfacción tiene fecha del 03 de mayo de 2015 y la liquidación bilateral de contrato se efectuó el 24 de diciembre de 2015, razón por la cual no puede afirmarse que sólo al finalizar la ejecución del contrato haya alegado o reclamado sobre la mayor permanencia de obra generado de un desequilibrio económico contractual, ya que la misma se radicó mucho antes del recibo de obra, por ello si ese sobre costo aparece probado deber ser reconocido por el fallador, en tanto la misma nace de la extensión de los plazos contractuales y varias causas especialmente en el cambio de diseños por parte del interventor.
Sostiene que, en un contrato a precios unitarios si es posible reclamar mayor permanencia en obra imputable a la entidad contratante, quien asumió el riesgo de la entrega tardía de los diseños, lo que extendió el plazo contractual, pues el plazo final fue de 214 días que, comparado con el inicial de 90 días, si presenta una incidencia en los mayores costos; tardanza en los diseños que fue aceptada por el interventor Ingeniero Castrillón. B) Otras reclamaciones.
Señala que, la sentencia confunde “costos de administración en ejecución mayor de obra estimada” en vez de emplear el riesgo 4 por la entrega tardía de los diseños, riesgo éste último que sí está a cargo de la entidad contratante, y por ende el retraso si afecta el equilibrio económico, y el mayor costo sólo puede ser calculado al final del nuevo plazo, no antes y en ese orden, el valor estimado para la protocolización del silencio administrativo lo era hasta ese momento pero el control definitivo es el estimado por el perito.
En cuanto a las consideraciones de la sentencia respecto a los costos por fiducia y 4 X mil que no se incluyeron en el cálculo del “AU” debido a que ya estaban Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) contemplados en el capítulo de “otros costos”, por ende, considera que la propuesta se ciñó a los pliegos de condiciones, son costos directos y no se incluyeron como de administración como lo indica la sentencia. Sobre la afirmación de la sentencia de que no se constituyó un mayor valor por los gastos de fiducia, aduce que su pago es S-fact, o sea que debía presentar las facturas a la entidad para poder acceder al pago mediante actas de pago de obras que podían ser mayores o menores a lo calculado.
Respecto del valor pagado por otros costos ($36.904.117.oo) debe quedar claro que no se incluyó por concepto de asesor eléctrico la totalidad de la suma de $10.440.000 sino solamente el 50%, como lo aceptó la interventoría; en el acta 6 final se pagó ese porcentaje con base en la factura de mayor valor, la cual no fue desconocida, por ello se debe pagar el otro 50%.
En cuanto al ítem desestimado 5.01 señala que el cobro obedece a los cambios de diseño de la estructura metálica de tornillería en vez de soldadura, ya en obra la interventoría cambió de soldada por pernada, como quedo en el acta de liquidación donde se dejó la salvedad, cuyo testigo es el Ingeniero Jhon Fredy Morales. En torno de la reclamación AD63 grountig se desconoció que si bien sólo se incluía el lleno parcial de las celdas, por petición de la policía antinarcóticos se solicitó llenar con grouting todas las celdas restantes de esta clase de muro en bloque estructural, lo que llevó a crear un ítem a adicional para el lleno de las celdas en esas zonas de seguridad policial, quedando por pagar 9.40 mts.
En lo que la estampilla pro adulto cabe decir que aunque el monto presupuestado era el valor del contrato, tratándose de un pago de contribución, si no se causó no puede cobrarse, por ende, al disminuir el valor del negocio jurídico.
8. PRONUNCIAMIENTOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 19 de mayo de 20214, y de conformidad con la constancia secretarial que antecede, el término de ejecutoria transcurrió en silencio.
9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA 4 AE.004.Teams. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) Actuación Archivo Plataforma Virtual Microsoft Teams Fechas o asuntos Demanda 02 Escrito de Demanda 24/03/2017 Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 6° Administrativo de Pereira 03Acta de Reparto 24/03/2021 Se admite la demanda 04 Auto admisorio 28/03/2017 Notificación personal por buzón electrónico 06 Formato notificación traslado 08/09/2017 Contestación de la demanda – Municipio de Pereira 07 contestación Municipio de Pereira. 30/11/2017 (Extemporáneo) Auto fija fecha audiencia inicial 09 fija fecha Audiencia Inicial 20/02/2018 Acta Audiencia Inicial 10 Acta de audiencia inicial 18/07/2018 Acta Audiencia Pruebas 22 Acta de pruebas 10/12/2018 Alegatos de conclusión Demandante 24 alegatos demandante -- Alegatos de conclusión Municipio de Pereira 25 alegatos Municipio de Pereira -- A Despacho para Sentencia 26constancia Despacho 17/01/2019 Sentencia 29 Sentencia 23/03/2021 Notificación Sentencia 30 Acuse de notificación 25/03/2021 Recurso Demandante 31 Apelación demandante 08/04/2021 Auto Concede Recurso 33Concede recurso 29/04/2021 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 002 Acta de Reparto 12/05/2021 Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 004RepartoNuevo 14/05/2021 Auto Admite Recurso 005AutoAdmiteRecurso 19/05/2021 A Despacho para Sentencia 007ParaSentencia 11/06/2021 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) 2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar (I) si se configura el silencio administrativo positivo ante la solicitud de restablecimiento económico del contrato;
(II) si se presentaron salvedades en las prórrogas y en la acto de liquidación respecto a la mayor permanencia en la obra y finalmente (III) si se acredita o no, el pago de los mayores costos en que se afirma, incurrió el Consorcio contratista; o si por el contrario, no puede reclamarse la existencia de derechos discutibles e inciertos, como ocurre con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y, en consecuencia, no concurren la totalidad de las exigencias para la prosperidad de las pretensiones, como lo sostiene el a quo 3.
ACERVO PROBATORIO. Se encuentran los siguientes elementos probatorios relevantes para adoptar la decisión de mérito que corresponde en esta instancia: DOCUMENTALES: ➢ Escritura Pública N° 2034 protocolización de silencio administrativo positivo.5 ➢ Pliego de condiciones de la licitación pública Nº 135 – 2014 cuyo objeto era “Construcción de las bodegas e infraestructura para atención cargo y aviación general en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Matecaña”.6 ➢ Contrato de obra No. 2542 de 2014 celebrado entre el Municipio de Pereira y el Consorcio XXXXX, junto con su adición.7 ➢ Actas de inicio8, suspensión9, reiniciación10 y de recibo de obra11. ➢ Acta de liquidación de obra de diciembre 24 de 2015, junto con el anexo de cantidades de obra objeto de salvedad por el contratista.12 ➢ Formato oferta económica Anexo 2.1 cantidades de obra y presupuesto oficial estimado presentada por el consorcio dentro de la licitación pública No. 135 – 2014.13 5 Fl. 5.y ss.
Cppal. 6 Pág. 117.AE.001Anexos. 7 Fl. 15.C.ppal. 8 Fl.102 C.ppal. 9 Fl.103 C.ppal. 10 Fl.104 C.ppal. 11 Fl.105 C.ppal 12 Fl. 35. C.ppal. 13 FL.54y ss C.ppal. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) TESTIMONIALES: ➢ Testimonio de los señores Mónica Marques Quintero, Jhon Fredy Morales Ortiz y Enrique Castrillón Trujillo rendidos en audiencia de pruebas celebrada el 31 de octubre de 2018.14 PERICIALES: ➢ Dictamen15 llevado a cabo por el ingeniero civil José Arboleda Vélez y la contradicción al mismo realizada en audiencia de pruebas celebrada el 31 de octubre de 2018.16
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO y SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscrito a los juicios de reproche esbozados por la parte demandante, en relación con la configuración del silencio administrativo positivo protocolizado en la Escritura 2034 del 20 de mayo de 2016, y la procedencia del pago de los mayores costos en que incurrió el contratista por la ejecución del contrato de obra N° 2542 que fueron objeto de salvedad en el acta de liquidación final, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.
En lo que hace al problema jurídico a desatar, los reproches planteados en la alzada, se abordarán bajo el siguiente hilo conductor: i) Silencio Administrativo Positivo en materia contractual por solicitud de restablecimiento económico del contrato; y ii) Salvedades a la liquidación del contrato por mayores cantidades de obra. 4.1. Silencio administrativo positivo en materia contractual- solicitud de restablecimiento económico del contrato por mayor permanencia en la obra.
Frente a la primera inconformidad planteada por la parte recurrente consistente en el perfeccionamiento del silencio administrativo positivo frente a la reclamación elevada por el contratista el 13 de marzo de 2015 durante la ejecución del contrato, para el reconocimiento del valor adicional en que incurrió por mayor permanencia en la obra, el artículo 84 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 84.
Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la 14 Fl.196 y ssC.1 ppal. 15 Fl. 25 y ss C.2 pruebas. 16 Fl.198.C.1 PPAL. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.” (SFT) Dentro del marco del principio de economía que orienta la contratación estatal, la Ley 80 de 1993 en su artículo 25 numeral 16, prescribe: “16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo.
Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley”. Empero, dicha norma no contempla toda la estructura jurídica formal y material del silencio administrativo positivo, toda vez que una buena parte de su regulación se mantiene en la Ley 1437 de 2011, al cual se debe acudir en su artículo 85, el cual estatuye lo siguiente:
ARTÍCULO 85. Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.
La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico. Armonizando la normativa citada, para que opere el silencio administrativo positivo en materia contractual, se requiere que el contratista presente su solicitud en el curso de la ejecución del contrato y que la entidad no se pronuncie sobre la misma dentro de los tres meses siguientes.
Frente a esta figura, el Consejo de Estado17 ha sostenido: “52. Al respecto, se observa que el silencio administrativo es una figura eminentemente procesal, instaurada para dar solución a aquellos eventos en los que la administración incumple con su deber de dar respuesta oportuna a las peticiones de los administrados, de tal manera que no quede en un estado de indeterminación la resolución de tales solicitudes.
En 17 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION B. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C, veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01723- 01(36714)A. Actor: FUNDACIÓN ARTHUR STANLEY GILLOW. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.
Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - SENTENCIA Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) principio, si la ley no establece otra cosa, el silencio administrativo será negativo, lo que quiere decir que, transcurrido el término previsto por la norma sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la petición ha sido denegada, surgiendo así un acto administrativo ficto o presunto adverso a los intereses del administrado, lo que le permitirá a éste proceder a su inmediata impugnación judicial.
El silencio administrativo negativo es, pues, la regla general.” Es así como del silencio de la entidad, la ley infiere una determinación (acto ficto) oficial positiva a los requerimientos del contratista y para que se haga efectiva la decisión que favorece al contratista, no es suficiente que haya transcurrido el plazo indicado y que durante el mismo no se haya producido respuesta de la entidad, sino que para la configuración del acto ficto positivo se requieren los siguientes presupuestos concomitantes que la jurisprudencia del Consejo de Estado18 ha determinado: a) la solicitud debe ser presentada por el contratista, b) ante la administración, c) durante la ejecución del contrato, d) cumpliéndose un lapso tres (3) meses sin respuesta alguna y e) protocolizado.
No obstante, el Legislador no distingue que tipo de peticiones dan lugar a la invocación del silencio positivo, debe entenderse desde luego esas pretensiones, deben contener implícitamente, un derecho constitutivo del contratista anterior a la petición que requiere solamente la formalidad o declaración del contratante público, por tanto, aunque se haya protocolizado ante notario, la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión en responder.
En ese orden, partiendo de la premisa que la procedencia del silencio positivo está limitada a asuntos sobre los cuales el contratista tiene derecho por integrar una situación jurídica anterior a la petición, la figura jurídica no está instituido para resolver peticiones de índole económico, verbi gracia, la que se dirige a obtener el restablecimiento de la ecuación del contrato, habida consideración por Ministerio de Ley durante la ejecución del contrato, las partes de manera expresa, clara e inequívoca adoptarán las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico del contrato, para lo cual suscribirán acuerdos sobre las cuantías, descartándose así, que mediante el silencio administrativo positivo se logre dicho fin, sino que, se itera, debe existir un acuerdo de voluntades de las partes del negocio jurídico.
En palabras del Consejo de Estado19: 18 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-26-000-2000- 00412-01(37170). Actor: CONSORCIO MONTAJES ELÉCTRICOS LIMITADA - CONSTRUCCIONES DISEÑOS ESTUDIOS C.D.E. LIMITADA.
Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ. Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, Consejera Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) En lo que tiene que ver con la figura del silencio administrativo positivo en materia contractual, la jurisprudencia ha sostenido que no basta el transcurso del tiempo, sin que la administración se pronuncie, para lograr que se configure.
Se requiere, además, que la situación i) se presente durante la ejecución del contrato, ii) no se utilice para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un procedimiento especial y iii) se trate de un derecho constitutivo del contratista, preexistente a la solicitud y que requiera sólo la formalidad o declaración del contratante público, de modo que so pretexto del silencio positivo no puede reclamarse la existencia de derechos discutibles e inciertos, como ocurre con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que requiere de declaración judicial.
(Énfasis añadido por el Tribunal) (…) En ese sentido, el solo silencio administrativo positivo no puede servir de título válido para hacer efectiva cualquier reclamación. Sin perjuicio de que le correspondía al contratista aportar las pruebas necesarias que permitan deducir la obligación insatisfecha y debe referirse a un derecho indiscutible que requiera sólo la formalidad o declaración del contratante público, lo cual no ocurre en el sub lite.
Esto porque, por regla general, las causas que generan el desequilibrio del contrato, comportan fenómenos externos que alteran su economía en detrimento de cualquiera de las partes, lo cual requiere plena prueba, de modo que previa valoración de los elementos de juicios incorporados al plenario se proceda a declarar su existencia. (Énfasis añadido por el Tribunal) En resumen, la solicitud se presentó por fuera del término legal, en cuanto se hizo por fuera de la ejecución del contrato como lo prevé el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, a lo que se agrega que no se dan las condiciones de orden sustancial para su reconocimiento, de modo que el silencio administrativo positivo protocolizado en la escritura pública n.° 2196 de 28 de junio de 2001 no resulta oponible ni exigible a la entidad contratante.
(Énfasis añadido por el Tribunal) Frente al rompimiento de la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos en un escenario contractual, y que alteren la ecuación del negocio jurídico, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, señala lo siguiente:
ARTÍCULO 27. - De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” (SFT) Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014), proferida dentro del proceso identificado con Radicación número: 25000-23-26-000- 2001-01550-02 (32584).
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.; en principio, es dentro de la ejecución contractual; esto es, al momento de suscribir tales acuerdos, en razón de esas precisas circunstancias, que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
La jurisprudencia del Consejo de Estado20 ha exigido que el contratista acredite que reclamó los sobrecostos ocasionados por la prórroga o suspensión contractual de manera oportuna: “La Sección ha considerado, por un lado, que al suscribir actos contractuales en los que se resuelvan vicisitudes surgidas en la ejecución de contrato –como las prórrogas, adiciones y suspensiones– sin hacer constar expresamente salvedades sobre elementos de la relación jurídica en los que subsista alguna inconformidad, quedan zanjadas todas las diferencias que hasta el momento de la suscripción del acto se presentaran, sin que quepa reclamarlas judicialmente.
En ello, la Sala ha entendido que, al suscribir el acto voluntariamente, la parte ocasiona el daño que padece, por lo que éste le es imputable a sí misma. Ha considerado también esta Judicatura que, en razón al principio buena fe, no le es lícito a las partes venir contra sus actos propios, por lo que, al omitir la formulación de objeciones en la suscripción de actos y entenderse, así, que se finiquitaron todos los asuntos pendientes, la reclamación de su restablecimiento no es procedente.
Ha inferido, de esa forma, a partir del silencio de las partes, el restablecimiento en sede administrativa del equilibrio económico y la conformidad total de las partes con las condiciones de ejecución del contrato, cada vez que se celebre un convenio modificatorio de un contrato en ejecución, por lo que no cabe reclamación alguna. (Énfasis añadido por el Tribunal) Con todo, la Corporación ha entendido que la suscripción de convenios, como los de suspensión, adición o prórroga, no privan al contratista de la posibilidad de reclamar los perjuicios que como consecuencia del mismo acto pudieran originarse, teniendo en cuenta que el acuerdo modificatorio pudo responder al incumplimiento de la entidad contratante o a circunstancias no imputables al contratista 21, o tratarse de medidas 20 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000- 23-26-000-2011-00268-01(50613). Actor: MARÍA MÓNICA PERDOMO GÓMEZ Y OTROS. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL.
Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 21 “Aceptar la apreciación del tribunal daría lugar a pensar que el contratista so pretexto de no renunciar a una posterior reclamación judicial por los posibles perjuicios que le pudiere ocasionar la suspensión del contrato, no consintiera con ella y la dejara a la voluntad de la administración, porque es claro que el hecho de no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él. || Pero lo anterior no impide que las parten procedan ante la determinación de suspender el contrato a definir las contraprestaciones económicas de cada una de ellas durante el término de la suspensión, vale decir, que desde ese momento las partes convengan cuáles serán las actividades que seguirán a cargo del contratista (la vigilancia de la obra, el mantenimiento de equipos, por ejemplo) de manera que se eviten futuras reclamaciones y la negativa al reconocimiento de las mismas por parte de la entidad contratante”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 1999, rad. núm. 11001-03-26-000-2000-10929-01, reiterada en la sentencia del 9 de marzo de 2000, exp. 10540. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) adoptadas para la consecución de los fines del contrato 22. En tales casos, ha dicho la Sección Tercera que, ante el silencio de las partes sobre lo que el acto representa para cada una de ellas, habría necesidad de analizar los hechos o actos que lo determinaron, y su imputabilidad a uno u otro 23.” En consecuencia, la omisión del Contratante público en responder la petición de restablecimiento financiero del contratista no configura ni silencio administrativo positivo ni título ejecutivo, en tanto se deduce del artículo 27 de la ley 80 de 1993 ut supra, que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal pende del cumplimiento de precisas condiciones legales, dentro de las cuales está el acuerdo mutuo y la adopción de medidas administrativas que aseguren los pagos y reconocimientos al contratista, así como otros mecanismos de solución de conflictos, extrajudiciales y judiciales.
Bajo esa égida, esta Sala concluye que mediante el silencio administrativo positivo no es posible sustituir los medios establecidos por la ley para lograr el acuerdo de voluntades requerido o la solución de la controversia, referente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y, a las transacciones que pueden tener lugar en la etapa de liquidación del contrato. 5.- El caso en concreto. 5.1.
La controversia originada en el alegado silencio administrativo positivo contractual. En el sub examine, la parte recurrente alega en su recurso de alzada el perfeccionamiento del silencio positivo respecto de la reclamación elevada durante la ejecución del contrato referente al desequilibrio económico que tuvo su génesis por mayor permanencia en la obra, y que fue objeto de protocolización en Escritura Pública N° 2034 del 20 de mayo de 2016 ante la Notaria Tercera del Círculo de Pereira; no obstante, es evidente que de la petición de restablecimiento de la ecuación contractual formulada por el consorcio demandante 13 de marzo de 2015, no puede entenderse aceptada tal como fue formulada, ante la omisión de pronunciamiento alguno por parte de la administración. En primer lugar, porque del contenido de la pretensión se desprende que guarda 22 “Sea lo primero advertir que la sola circunstancia de que el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente la formulación de reclamaciones fundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato se pueden presentar vicisitudes que las partes deben salvar mediante la adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas, resultan muy acertadas para el logro de las finalidades del contrato.
En este sentido se pronunció la Sala con anterioridad, […]. De esta manera cabe considerar que la suspensión del contrato, per se, no excluye el análisis de sus efectos para cada uno de los co contratantes, a la luz de la responsabilidad contractual”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 14394. 23 Ibíd. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) relación directa con el restablecimiento económico del negocio jurídico perseguido por el consorcio demandante, y lo pretendido en la mencionada solicitud constituía, como consideró el a quo, una propuesta en aras de restablecer el equilibrio económico del contrato, con el argumento que, los diseños fueron entregados de manera tardía, y además, superaban las condiciones del alcance del objeto contractual.
Y en segundo lugar, únicamente la contingencia que se materializa por fuera del marco de la matriz de riesgos puede ser invocada como causa de desequilibrio del contrato, y en este caso como se extracta del numeral 1° del dictamen en la matriz de riesgos identificada en los pliegos de condiciones del contrato de concluye de manera explícita y detallada que el riesgos “1.Entrega tardía de estudios, diseños y planos o ajuste a diseños o incompletos o contrarios normas”, se le asigna a la entidad contratante; lo que se entiende cubierta por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien se haya dispuesto en la estimación acordada.
En el proceso fue practicada prueba pericial, de cuyo contenido se extracta tan sólo una proyección de los incrementos a los plazos de ejecución, los costos inicialmente calculados por el término en que duró el contrato sin establecer los soportes contables que revelaran las erogaciones en que incurrió de manera real y efectiva el consorcio por ese riesgo, y que los mismos excedieran el límite cuantitativo de asunción de riesgos válidamente aceptado por el contratista al suscribir el acuerdo de voluntades; entonces, para esta colegiatura es claro que una solicitud fundada en el desequilibrio económico tal como la presentada, no da origen al silencio administrativo positivo alegado, ya que se evidencia que la misma, versa sobre derechos que para su configuración requieren la concurrencia de las voluntades de los contratistas o de declaración judicial.
Por los anteriores motivos, para esta sala de decisión, las pretensiones formuladas en la aludida petición, no corresponden a derechos subjetivos preexistentes, cuya titularidad se encontraba en cabeza del contratista, contrario sensu, hay certeza que existía la intención del consorcio de llegar a un acuerdo para el reconocimiento de mayores costos por mayor permanencia en obra, y por ende, a diferencia de lo argüido por el recurrente; se insiste, no puede entenderse configurado el silencio administrativo positivo sobre dicha solicitud.
Lo anterior para concluir, en que si bien es cierto, el día 13 de marzo de 2015 estando en ejecución el contrato, el Consorcio contratista presentó a la administración una solicitud de reconocimiento de la mayor permanencia en obra, con un supuesto saldo de $48.459.576.oo; aquella no materializa el silencio administrativo positivo alegado por el demandante, que desemboca en el reconocimiento y pago de lo reclamado tal Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) como lo pretende el accionante. 5.1.1.
La controversia originada en la salvedad a la liquidación del contrato por mayores costos de permanencia de obra. Respecto de tal reclamación esta Colegiatura no puede desconocer que si bien se pretende inicialmente que se reconozca a través del silencio administrativo positivo, lo que ya se determinó en detalle, que no es posible; la misma reclamación se realiza como salvedad en el acta de liquidación bilateral, lo que constituye un nuevo escenario de análisis, que a continuación se abordará: En la demanda se observa que los mayores costos de permanencia de permanencia en la obra, fueron reclamados por el valor de $48’.459.576.oo: “(…) (…) En este caso, como se extracta del numeral 1° del dictamen en la matriz de riesgos identificada en los pliegos de condiciones del contrato se dispone de manera explícita y detallada que el riesgo: “1.Entrega tardía de estudios, diseños y planos o ajuste a diseños o incompletos o contrarios normas”, se le asigna a la entidad contratante; lo que se entiende cubierta por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien se haya dispuesto en la estimación acordada.
Frente al mayor costo de permanencia en la obra advierte esta Colegiatura que dicha reclamación hace parte de las salvedades realizadas en el acta de liquidación, bajo los siguientes términos: Ahora bien, precisa esta Corporación que en el evento de los daños que se reclaman Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) por mayor permanencia en obra, debe tenerse en cuenta que se refieren a aquellos mayores costos que ha debido asumir el contratista en razón de la extensión del tiempo del que ha debido disponer en obra, respecto del inicialmente presupuestado.
Se trata de erogaciones mayores a las previstas inicialmente y que han debido ser asumidas de manera ineludible por el contratista para conservar las condiciones necesarias para mantenerse en el lugar de la obra –en el entendido que se refiere a aquellas imprescindibles que se impongan, así como las necesarias para reiniciarla, tales como costos administrativos, de personal, equipos, entre otros.
Igualmente, es posible que la mayor permanencia en obra genere sobrecostos asociados a la variación que puedan sufrir los precios del contrato por el transcurso del tiempo. En otras palabras, los sobrecostos por mayor permanencia en obra corresponden a esos gastos en los que el contratista no hubiere incurrido de no haber sido por la necesidad de extender el tiempo dispuesto para la obra –sea que se prorrogue el plazo o sea que se suspenda–, los cuales, por lo mismo, ab initio no pueden entenderse cubiertos por el precio inicialmente pactado, pues no han sido calculados al momento de contratar.
En punto al tema, se debe precisar que, el principio medular del equilibrio financiero del contrato en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio.
Lo anterior, por cuanto las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica, la cual debe mantenerse durante su cumplimiento, sin que se trate de un equilibrio matemático, por el contrario, es una equivalencia razonable que preserva la intangibilidad de las prestaciones, que no desconoce los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente a la conducta asumida por las partes durante su ejecución. En esencia, el “equilibrio financiero del contrato” protege su aspecto económico, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado, de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración. Señala esta Colegiatura que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por, a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no, b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato, y c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. Por ello, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. Empero, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, es necesario que el factor de oportunidad no la haga improcedente; puesto que si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., es al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias en que se deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
Al respecto la jurisprudencia de la Alta Corte de lo Contencioso24 ha sostenido: “16. 2) Perjuicios derivados de la mayor permanencia en la obra: la Sala comparte la decisión del Tribunal de negar esta pretensión. En efecto, la pretensión de reconocimiento de perjuicios derivados de la mayor permanencia en la obra estaba llamada a fracasar, puesto que el Consorcio Avenida Primera de Mayo 2010 no efectuó salvedades al respecto antes o después de suscribir los actos de suspensión del contrato de obra No. 56 de 2010 o en los mismos actos; por el contrario, como acertadamente lo puso de presente el Tribunal, en varias de las suspensiones las partes acordaron expresamente que las mismas no generarían ningún costo adicional para el IDU.
En este punto, valga recordar que, como lo han reiterado esta Sección y, por supuesto, esta Subsección25, de acuerdo con el principio de buena fe que debe gobernar 24 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00593- 01(61234). Actor: CONSORCIO AVENIDA PRIMERA DE MAYO 2010 (CONFORMADO POR ICAGEL LTDA. Y EDUARDO GARZÓN ALARCÓN). Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU).Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 31 de agosto de 2011, exp. 18.080;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 20 de octubre de 2014, exp. 24.809; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de julio de 2015, exp. 37.613; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 40.524;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de junio de 2020, exp. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) la ejecución de los contratos estatales, “la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores (excepto por vicios del consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos 26”.
Por consiguiente, se confirmará esta decisión adoptada en primera instancia.” (NFT) Bajo esa marcada línea jurisprudencial, cuando se presente una mayor permanencia en la obra con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, lo que en principio procede, es el reajuste de precios, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
En torno al tema, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado27: “Esta corporación en otra decisión determinó precisamente que la mayor permanencia de la obra se presenta cuando por hechos no imputables al contratista su estimación de costos iniciales se aumenta por cuenta del mayor tiempo6, situaciones que le compete demostrar al actor pues el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización7.
En esa misma línea de análisis, cuando se presente una mayor permanencia en la obra “procede, en principio, el reajuste de precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (…)” En torno a dicho tópico, aunque se acreditó la existencia de una entrega tardía de diseños que generaron una incidencia significativa en el plazo contractual, existe un elemental motivo que imposibilita que se acceda dicha pretensión, tal como fue formulada, pues tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización, habida consideración los acuerdos modificatorios, adicionales o suspensivos tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores. 28 El Consejo de Estado29 de antaño ha sostenido que “No sólo no resulta jurídico sino 40.289;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de marzo de 2021, exp. 41.752 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de marzo de 2021, exp. 55.701. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151. 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).
Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Demandante: JA ZABALA & CONSULTORES ASOCIADOS SAS Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA. 28 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 29 de enero de 2004 en el expediente 1.779, que reitera lo decidido en la Sentencia de 28 de octubre de 1994 en el expediente 8094. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18.080, CP Ruth Stella Palacio Correa.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole”.
Criterio que ha sido reiterado en la actualidad por esa Alta Corporación30 bajo la siguiente precisión: “(…) 2.1 Los costos derivados de la mayor permanencia en obra (…) 2) De lo anterior, se concluye que la causa de las suspensiones fue el poco flujo de dinero hacia el contratista que le impedía cumplir los compromisos propios del contrato pero, dichas actas no dan cuenta de las supuestas consecuencias anómalas que tuvieron las suspensiones sobre el patrimonio del contratista como mayores costos por disponibilidad de personal, de maquinaria y aumento de los costos administrativos, entre otros.
En las actas el contratista manifestó que no contaba con los recursos para atender los costos que suponía la normal ejecución del contrato, situación distinta a aquello en lo que sustenta sus pretensiones, en efecto, las súplicas del actor están dirigidas a obtener el reconocimiento de los gastos extraordinarios en que dice haber incurrido por motivo de las suspensiones puesto que estos no estaban previstos desde el inicio del contrato; no obstante, en las suspensiones el contratista no indicó que estas causarían los mayores costos que ahora reclama, en ningún momento manifestó que los periodos de inactividad eran contrarios a sus intereses económicos. 3) El contratista suscribió los referidos documentos contractuales sin aclarar que ello lo impactaba negativamente frente a lo cual la jurisprudencia ha entendido que el interesado debe indicarle a su contraparte si la respectiva modificación, adición, prórroga o suspensión lo afecta, con mayor razón cuando se llegan a acuerdos para superar las dificultades y viabilizar la ejecución del contrato pues, sería contrario a la buena fe contractual presentar reclamaciones por circunstancias que se podían superar en la respectiva modificación, lo cual es tanto como guardar silencio para posteriormente sorprender al cocontratante con situaciones que nunca le fueron puestas de presente.” Por consiguiente, en caso de que las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se efectúen al momento de la suscripción las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, “otrosí”, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, 30 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B. Bogotá DC, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ. Expediente: 54001-23-31-000-2002-00380-01 (57.533). Demandante: GARCÍA VEGA SAS. Demandado: MUNICIPIO DE PAMPLONA. Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.
Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO Y MAYORES COSTOS DERIVADOS DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera en el ámbito judicial, por vulnerar el principio de la buena fe contractual.31 En el proceso fue practicada prueba pericial, que aborda el asunto de la mayor permanencia en la obra; sin embargo, esta colegiatura no profundiza en dicho punto específico, pues como viene de ser expuesto, dicha reclamación, solicitud o salvedad NO surgió al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual y por ello, resulta que esa pretensión, fundada en el desequilibrio económico es extemporánea, toda vez que debió zanjarse por las partes, al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, “otrosí”, etc.
Es claro entonces que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de los pedimentos en el escenario judicial. Lo anterior por cuando ha quedado establecido, que el Consorcio contratista suscribió las prórrogas contractuales sin indicarle a su contraparte si la respectiva modificación, adición, prórroga o suspensión lo afectaba, con mayor razón cuando se llegaron a acuerdos (actas parciales) para superar las dificultades y viabilizar la ejecución del contrato pues, sería contrario a la buena fe contractual presentar reclamaciones por circunstancias que se podían superar en la respectiva modificación, lo cual es tanto como guardar silencio para posteriormente sorprender al cocontratante con situaciones que nunca le fueron puestas de presente.
En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios.
Por consiguiente, la omisión del Consorcio demandante en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de las prórrogas y suspensiones de plazo, tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), 31 Véanse, entre otras, las sentencias de la Sección Tercera – Subsección B de i) 18 de noviembre de 2021, radicación no. 52.706 MP Fredy Ibarra Martínez; ii) 18 de noviembre de 2021, radicación no. 53.087 MP Fredy Ibarra Martínez; iii) de 30 de marzo de 2022, radicación no. 54.266 MP Fredy Ibarra Martínez; iv) de 30 de marzo de 2022, radicación no. 56-258 MP Fredy Ibarra Martínez; v) de 4 de mayo de 2022, radicación no. 60.779 MP Alberto Montaña Plata, y vi) de 4 de mayo de 2022, radicación no. 60.313 MP Martín Bermúdez Muñoz.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.32 En consecuencia, esta Colegiatura confirmará la sentencia recurrida denegatoria de la pretensión del reconocimiento y pago del mayor tiempo de permanencia en la obra en que incurrió el contratista, por considerarse una solicitud extemporánea, pues se probó que precisamente el contrato culminó, sin que en las prórrogas al contrato, acta de suspensión, reinicio o acta de recibo final de la obra, el Consorcio contratista dejara salvedad u objeción sobre lo acordado voluntariamente, circunstancia por la cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación formulado por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en el presente fallo. 5.2.
Salvedades a la liquidación del contrato por mayores cantidades de obra. En segundo disenso planteado frente a la sentencia recurrida se centra en el reconocimiento de las mayores cantidades de obra que fueron objeto de salvedad en la liquidación bilateral. Prima facie, resulta ineludible precisar que cuando se trata de contratos que se han liquidado de forma bilateral, el estudio de las pretensiones se ve condicionado a que se hayan dejado las respectivas constancias o salvedades en el momento de la suscripción del acta respectiva, con el fin de que quede abierto el camino para un eventual demanda judicial o arbitral, Esto se ha dicho al respecto el Consejo de Estado: 33 32 Sentencia de la Sección Tercera de la Subsección B del Consejo de Estado de 7 de septiembre de 2020 con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata en el expediente número 2012-00145-01(55204).
“(…) el principio de la buena fe en cuanto tal es una fuente de derecho que cumple la función de integrar o suplir lagunas de todo el ordenamiento jurídico, y el ámbito la contratación pública no es la excepción. Así las cosas, el silencio que guardó la contratista demandante al momento de suscribir los adicionales, respecto de las reclamaciones que había hecho; en contraste con las reclamaciones inmersas en las pretensiones de la demanda, constituye una vulneración al principio de la buena fe objetiva que rige los contratos.
( ) Como Corolario la Sala determina que las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso, por cuanto si se le causó un daño al contratista este fue producto de su propia conducta, porque al suscribir varios negocios jurídicos (contratos adicionales), sin salvedades en el momento de firmarlos; aceptó que estos reunían las condiciones necesarias para satisfacer sus pretensiones económicas al no dejar reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico, ya que de no haber sido así, simplemente no los habrían suscrito.
Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual” (Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 27 de enero de 2016 con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa en el expediente no. 25000- 23-26-000-2011-01069-01 (53288) (negrillas fuera del texto original) 33 Sentencia proferida el 3 de agosto de 2017, con ponencia del Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el número 25000-23-26-000-2004-01277- Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) “…Cuando se trata de liquidación bilateral, la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que no es posible que las partes intenten, con posibilidad de que prospere, una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez, a menos que se haya configurado en su celebración algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo).
Esta tesis se ha aplicado con fundamento en un criterio jurisprudencial 34 y legal 35, salvo que se trate de circunstancias que se presenten con posterioridad a la fecha en la que se suscriba el acta de liquidación del contrato; al respecto, se ha dicho que: “En este sentido, constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral.
Por eso ha considerado esta Sala – sentencia de julio 6 de 2.005. Exp. 14.113- que: ‘… la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de 02(36715) 34 Debe tenerse en cuenta que, desde hace ya muchos años, esta Sala ha sostenido que “La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quien (sic) y cuánto.
Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad. “Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato” (sentencia de febrero 20 de 1987, expediente 4838. actor: Ingeniería Civil Ltda.). 35 En sentencia de esta Sección de julio 6 de 2005 -exp. 14.113-, se manifestó que existen dos razones que dan soporte normativo a esta exigencia: “A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.
“En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.’ (sic) No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado.
Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. “En segundo lugar, este deber se funda en el ‘principio de la buena fe’, el cual inspira, a su vez, la denominada ‘teoría de los actos propios’, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas’, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.’ (sic) “Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha exigido su cumplimiento en las actas de liquidación bilateral de los contratos estatales” (negrillas fuera de texto).
Lo anterior fue reiterado por esta Subsección en sentencia del 31 de marzo de 2011, expediente 16.246. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) inconformidad …’” 36. Sobre los requisitos que deben cumplir las observaciones que se dejen en el acta de liquidación bilateral del contrato se ha dicho: “De modo que los requisitos de las inconformidades que se deben incluir en el documento de liquidación bilateral, (sic) son las (sic) siguientes: “i) es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa.
“ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas. “iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad” 37.
(Negrillas fuera del texto original) Más adelante, la Alta Corporación de lo Contencioso38, agregó: La Sala ha reiterado39 que no proceden las pretensiones sobre aspectos no incluidos en las salvedades de la liquidación, de acuerdo con el criterio uniforme de la Sección: A propósito del tema relativo a la liquidación bilateral de los contratos, la Sección Tercera de esta Corporación, de manera uniforme y reiterada ha considerado40 que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el documento en el que consta la misma contiene un consenso de los extremos contratantes que no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribe, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o se deje expresa constancia de la existencia de salvedades o discrepancias respecto del cruce de cuentas que allí se consigna.
De igual modo, su contenido también puede ser controvertido por la parte cuandoquiera que de allí se desprenda algún vicio que afecte su validez, como ocurriría por ejemplo en el evento de existir falta de competencia, falta de capacidad, u objeto o causa ilícita 41. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 21.843, sentencia del 18 de julio de 2012. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 2015, expediente 05001-23-31- 000-1998-03276-01(31347). 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente María Adriana Marín, expediente radicado bajo el No. 25000-23-26-000-2002-02441-01(40351). fallo del 26 de abril de 2018 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 52.988, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 40 Cita original de la sentencia: “Ver entre otras: sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 22 de agosto de 2013, Exp. 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 20 de octubre de 2014, Exp. 27.777, C.P. Enrique Gil Botero”. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, exp.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) Por consiguiente, cuando la liquidación se realiza de común acuerdo, la manifestación concurrente de voluntades no puede desconocerse posteriormente, y solo existe la posibilidad de discutir su contenido por vicios en el consentimiento, o si se ha consignado alguna salvedad, glosa o inconformidad.
Ahora bien, cuando la liquidación es unilateral, la Administración impone su voluntad, es decir, la entidad contratante define el resultado económico final de ese negocio jurídico y declara el estado definitivo de los derechos y obligaciones de las partes. Todo esto se expresa en un acto administrativo, de carácter particular y concreto, susceptible de recursos en la vía gubernativa, que no es otra cosa que la manifestación de su voluntad.
Por tanto, la liquidación es el momento previsto por el ordenamiento jurídico para debatir, ajustar cuentas, establecer las obligaciones y deberes de los contratantes y estipular las respectivas declaraciones a favor y en contra de cada uno. (Negrillas fuera del texto original) La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado42 ha establecido de manera pacífica que si no se dejan salvedades en el acta de liquidación bilateral no es posible acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a formular reclamaciones derivadas del contrato: “ (…) 11.- Esta Subsección considera, como lo ha sostenido de manera pacífica la Sección Tercera de la Corporación, que las salvedades que se dejan en el acta de liquidación bilateral deben ser claras y específicas porque su propósito es poner en conocimiento de la contraparte las inconformidades, superarlas, o intentar conciliarlas; y nada de esto puede hacerse si la advertencia es de un contenido genérico y si solo se indica que en el futuro se precisará el contenido del reclamo, como ocurre en este caso.
No obstante, la Sala advierte que el nivel de especificidad y claridad no puede ser llevado al extremo de exigirle al contratista que incluya en el texto del acta de liquidación bilateral los hechos y pretensiones de la demanda. En sentencia del 3 de abril de 2020 esta Subsección dijo lo siguiente: <<61.- La anterior manifestación no puede considerarse como una salvedad a la liquidación bilateral que le permita a la entidad que la suscribió formular jurisdiccionalmente las reclamaciones que no quedaron comprendidas en ella.
Mediante este acuerdo de voluntades las partes determinan de manera definitiva <<quien le debe a quien y cuanto>> y el mismo tiene el efecto de proscribir controversias futuras que surjan del contrato; como todo acuerdo dirigido a disolver directamente un conflicto, el mismo tiene efectos de cosa juzgada. La ley permite que ese efecto no opere respecto de las salvedades que las partes dejen en este acuerdo, lo que implica determinar cuál es reclamo sobre el cual no hubo acuerdo y sobre el cual la parte correspondiente se reserva el derecho de demandar.
No es necesario incluir en el texto de la liquidación los hechos y las pretensiones de la demanda judicial que la parte se reserva el derecho de formular, pero sí es indispensable indicar cuáles son las 50.907, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 42 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ.
Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000- 2007-00348-01(43015). Actor: DARÍO MONTOYA MIER Y OTROS. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL. referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) reclamaciones que no fueron transigidas en la liquidación.(…)>> 43 Conforme a la línea jurisprudencial referenciada, se evidencia que en aquellos casos en los cuales el contrato se liquida por mutuo acuerdo, el documento que plasma tanto el consenso como el disenso y las condiciones tanto específicas como generales bajo las cuales es pactada la terminación contractual, en principio no podría ser demandada por vía judicial o arbitral según sea el caso, excepto si se presentan los siguientes casos: i) en los aspectos que hayan sido objeto de salvedad expresa, clara y precisa o ii) o en supuestos en virtud de los cuales pueda probarse un vicio del consentimiento, esto son, error, fuerza y dolo.
Justamente, si alguno de los contratantes disiente del contenido del acta de liquidación bilateral, bien sea por no estar en acuerdo con las cifras establecidas en ella o porque encuentra que deben reconocerse conceptos que no fueron tenidos en cuenta en la ejecución de la actividad contractual, con el objetivo de impedir que se dilate la finalización normal del contrato, está facultado para dejar de manera expresa las objeciones respectivas, sin abstenerse de firmar el acta de liquidación, para tener derecho a presentar reclamaciones futuras de aquello que fue motivo de desacuerdo, ante la entidad estatal de manera directa, o en sede judicial o arbitral, ello en desarrollo del principio de buena fe objetiva o “bona fide”44 que debe regir en la relación contractual, pues las partes tiene el deber de informar sobre la presencia de un incumplimiento contractual, alteración del equilibrio económico, en general toda circunstancia que sea importante para la formación, ejecución o la terminación del contrato estatal.
En tanto, cuando no se precisa en el acta constancia concreta de la salvedad, se entiende que no existe disconformidad, al tiempo que la suscripción de la misma se traduce en una liberación, una declaración de paz y salvo entre las partes, tanto es así que dicha acta hace tránsito a cosa juzgada y constituye título ejecutivo; es por ello que no es posible de manera posterior pretender aducir en sede judicial reparos que en el momento oportuno (acta de liquidación) no se adujeron, salvo que lo que se pretenda demandar es la nulidad de dicho acto liquidatario, argumentando la 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020.
CP Martín Bermúdez Muñoz. No. 25000232600020030064501 (42524). 44 Dicho principio ha sido definido por el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de agosto de 2016, dentro del proceso con radicación No. 19001-23-31-000-2008-00037-01(56288) así: De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) ocurrencia del alguno vicio del consentimiento que afecte su validez.
Así las cosas, colige esta colegiatura, que dicha salvedad debe ser clara, concreta y referirse a puntos específicos no reconocidos por la administración, tal y como ha sido decantado por la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, reseñada a lo largo de la presente decisión, estando proscrita cualquier formulación de una observación genérica, que no identifique los problemas originados con ocasión del contrato o los motivos concretos de la objeción, ya que en tal escenario, sí será posible la presentación de la demanda, sin embargo no estarían llamadas a prosperar sus pretensiones.
En suma, no toda salvedad consignada en el acta de liquidación, tiene la entidad suficiente de legitimar a la parte inconforme para concurrir ante esta Jurisdicción, pues la misma deberá contener una sustentación elemental de los aspectos y puntos que motivan su reparo, de esta manera, el contratista queda habilitado para acudir, en ejercicio de la acción contractual, ante el juez para que éste se pronuncie sobre sus pretensiones. 5.2.1.
Solución al caso en concreto, referido a las mayores cantidades de obra en la liquidación bilateral- En el sub examine revisadas las piezas procesales que integran el plenario, se encuentra probado que el Municipio de Pereira ordenó la apertura del proceso de licitación pública 135 – 2014, cuyo objeto era la “Construcción de bodegas e infraestructura para atención cargo y aviación general en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Matecaña”.
El proceso de licitación fue adjudicado al consorcio XXXXX y el día 19 de septiembre de 2014 fue suscrito el contrato 2542, cuya interventoría se adjudicó a la firma CONSORCIO I-E-L – CONSULTEC. Seguidamente, el acta de inicio se suscribió el 26 de febrero de 2015, contó con una suspensión y se reinició por acta del 02 de marzo de 2015.
El contrato fue objeto de varias adiciones en tiempo debidamente justificadas por la secretaria de infraestructura previo visto bueno de la interventoría. El recibo de la obra a satisfacción se efectuó el 03 de mayo de 2015. Finalmente, el 24 de diciembre de 201545 el contrato se liquidó bilateralmente, dejando el contratista la salvedad de reservarse la posibilidad de acudir al juez para obtener el pago de las cantidades de obra ejecutadas y no reconocidas por la interventoría por valor de $130.274.917,oo, cuyo contenido es el 45 Fl.35 C-1ppal.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) siguiente: Del anexo46 de cantidades de obra al acta de liquidación, se extractan los mayores costos de obra objeto de inconformidad en esta instancia, de la siguiente manera: Código Ítem un- cant- Vr Vr parcial 4 gastos financieros y similares (fiducia, 4 x mil), sobre el acta de pago de obra N°6 S-fact o causación 1 1´765.406,69 1´765.406,69 Devolución de pago por estampilla pro adulto mayor. 1 2´530.915,00 2´530.915,00 Asesor eléctrico 1 5´.220.000 5´.220.000,00 AD63 GROUTING ADICIONAL PARA RELLENO DE CELDAS EN ZONA ANTINARCOTICOS M 303,80 3.662 1´112.216,00 5,01 ESTRUCTURAS METALICAS Kg 1.285 6.600 8´481.000,00 Ahora, frente a las salvedades contractuales consignadas al acta de liquidación del contrato, el perito Ingeniero civil José Arboleda Vélez rindió dictamen que consistió la verificación a cada una de las reclamaciones de cara a los precios unitarios del contrato y la inspección de campo, medio de prueba que no fue objetado por las partes, y que será analizado por la Sala, teniendo en cuenta las explicaciones sobre la metodología, los procedimientos y las herramientas que condujeron a las conclusiones descritas: (00:05:04) “ Metodológicamente se trabajó de la siguiente manera: se hicieron las visitas de campo para constatar, las construcciones, el estado y verificar, sobre las preguntas hechas por la parte demandante que efectivamente se habían ejecutado, eso fue una parte.
La parte siguiente de punto de vista metodológico fue aunar toda la información del proceso, como la correspondiente acta de liquidación o actas de obras parciales, a los informes de bitácora, a los informes de Comité de Obra, a las pre Actas, que era un punto muy clave, de acuerdo con lo que se me estaba solicitando. Adicionalmente, aunque elaboré un registro fotográfico, pues sobre lo existente que es lo único que podía hacer, también recogí de los informes los registros fotográficos donde se identificaban en casi la mayoría de los casos, las situaciones que se me solicitaba.
Y una vez reunido todo esto, entonces empecé a dar respuesta al cuestionario que me se estableció la parte demandante y desde el 46 Fl.37 idem. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) punto de vista y ya de respuesta al formulario o al formulario de preguntas de la parte demandante, lo que se hizo fue tomar cada 1 de los puntos, y de acuerdo con las evaluaciones que se habían hecho previas en campo y en oficina, se fue dando respuesta a cada una.
(..)Entonces, una vez verificada la situación, porque el volumen es supremamente grande, se consolidó y se valoró a la luz de mi conocimiento cada una de las reclamaciones que tenía la parte demandante, a qué correspondía y se le estableció el valor correspondiente. Y en el en el informe, en el informe resume, pues llamémoslo así, aparece pues cada una de las preguntas del cuestionario valorada económicamente y respaldada en el anexo que se presentó de cómo se determinó la valoración de cada una de ellas.
O se rechazó porque también hubo algunas de las reclamaciones que estaban planteadas en el formulario que, una vez revisado la información, fueron rechazadas, o sea, fueron valoradas con cero pesos porque bajo mi consideración no tenían ningún punto de vista. Una vez hecha toda la valoración, el informe arroja un resumen de grandes ítems o valoraciones de grandes ítems o componentes de la demanda valoradas que me va a permitir leer.
El primer componente fue el costo que valorar el costo por mayor permanencia en obra del personal profesional de apoyo y técnico. Teniendo presente que el contrato en las revisiones que realicé, adolece de 1 de los elementos básicos que debe tener cualquier proceso de licitación y es la planificación. Donde se mide que un proyecto no tuvo planificación, básicamente en lo que nosotros determinamos, el número de ítems o de productos que debe que se contrata con la entidad contrata con los ingenieros.
Si ustedes observan. El contrato inicial se basó sobre voy a dar cifras muy generales, 60 o 63 ítems. Y finalmente, el pago se realizó sobre 350, o sea, estamos hablando de unos 270 nuevos ítems, que quiere decir que cuando se sacó este proceso de licitación, en realidad lo que existían eran unos borradores, así los denominamos nosotros unos borradores sobre los cuales se trataron de hacer licitaciones, pero que a la hora de implementarlos en la construcción. No es posible.
Eso indudablemente repercute en mayores tiempos. Hay que ir haciendo retrasos como continuamente, de acuerdo con lo leí con lo con lo que se pudo leer en bitácoras y actas de comité, hubo que ir haciendo sus aplazamientos, que al final sumaron. Alrededor de 260 días, o sea, casi un 75% más del plazo inicialmente pactado. Eso, indudablemente tuvo entonces una gran incidencia en la mayor permanencia que tenía que tener el contratista desde el punto de vista de profesionales, inspectores, Comisiones de Topografía. Bueno, todo lo que hice valoró esa mayor permanencia de una mayor permanencia, casi por un 270% en 78 millones aproximadamente.
El segundo componente que se me pidió, que se valorara era la incidencia de baja productividad; lo explico, ante tanto nivel de improvisación, entonces un contratista con 100, 200 obreros, sin saber claramente qué es lo que tiene que hacer, entonces eso entras en un desorden que implique que en incidencia en la productividad, o sea, en lo que tiene que producir cada una de las cuadrillas, pues para que los rendimientos que se estipularon en los procesos solicitatorios.
Esa incidencia, nosotros más o menos con base en diferentes modelos que hemos aplicado, vemos que puede tener una incidencia en la baja productividad, alrededor del 10% del costo de la mano de obra, que en nuestro caso se valoró en $17´.000.000.oo millones de pesos. Otra situación por la mayor permanencia en obra es los equipos que usted tiene que dejar a alquilados y no los puede utilizar, pues por la misma situación, básicamente eran en equipos menores, pero de todas maneras tuvieron una incidencia y se valoraron en $9’900.000.oo aproximadamente.
Y hubo otro ítem que sí fue y es el que más está registrado en los anexos, que fue una reclamaciones que hacían los contratistas. Y que no tuvo ni reconocimiento ni por la interventoría ni por la entidad. Ese valor total de reclamaciones, del cual existe un anexo totalmente completo detallado con fotografías, cantidades de obra, las dimensiones que logré capturar en campo o las que logré capturar de las bitácoras., y de ese valor total de reclamaciones, se estipuló en $61´.800.000.oo.
Habían otras reclamaciones ya no por obras civiles, sino por aspectos administrativos, en 24 millones de pesos y finalmente, en el manejo de la fiducia se presentaron algunas situaciones anómalas que se valoraron en $4’.800.000.oo una vez el resumen de todas estas componentes del proyecto, se valoró que la permanencia en obra por mayor por la improvisación que se presentó al no tener realmente planeación, este proyecto se valoró pues a precios de Acta de iniciación del proyecto, que es el primero de octubre del 2014, la valoración se hizo finalmente en $197’.435.662.oo, aclaró a pesos de octubre, primero del 2014.
Con eso, doctora expresó, pues el resumen que usted me solicitaba. Apoderado de la parte demandante: Le solicito al señor Perito que explique las apreciaciones que él hace al comienzo de su dictamen, referente al plazo, y al problema de la entrega tardía de los diseños, que él lo resume aquí en la exposición que acaba de hacer como falta de planeación e improvisación. Contestado: (…) Si tenemos que es esto, básicamente, es una construcción de unas bodegas, unas bodegas, pues en términos prácticos es construir, unas paredes y construir unas cubiertas, o sea, que el elemento básico era la estructura de las cubiertas, es como lo esencial de una bodega.
Y llegamos a que, la estructura metálica, o sea, los borradores que Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) inicialmente le entregaron al contratista, la interventoría sin y aquí sí dejó una constancia porque traté de verificarle y no la pude conseguir, sin acta de aprobación por parte del municipio, que es algo que me parece un poco delicado, modificó totalmente la estructura de cubierta, no más como lo tengo aquí, registrado en el informé, lo hubiese modificado o que el contratista no pudiera iniciar la construcción de la cubierta inmediatamente marcó un atraso de 55 días del plazo total.
Recuerde que el plazo total estaba establecido en 90 días, o sea que ya nos vamos acercando al 100% del plazo. Pero reiteradamente, atendiendo a la falta de planeación, donde tenían que trabajar los contratistas estaban redes de alta tensión, servicios públicos, bodegas que aún estaban ocupados por otras personas, pues por otras compañías y no las podían entregar con la premura que necesitaba el contratista y eso nos configuró un atraso o configuró un atraso de 95 días, o sea que sumaban los 55, ya vamos en 150, ya vamos casi por el 200% del plazo inicial.
Y los algunos diseños definitivos y algunos componentes como era el acceso a las bodegas se entregaron solo el 08 de abril del 2015, o sea, cuando ya realmente el contrato ya estaba por el más de 270%, pero entonces el contratista realmente fue recibiendo las órdenes de interventoría de lo que sí podía construir, pero con unos después de unos tiempos supremamente, largos y extensos ya.
(…) no se había contemplado que había que reubicar redes de servicios públicos, y entonces esto, como les digo, llegó finalmente a que aquí tengo la cifra precisa, de 68 ítems pactados inicialmente se pasó a 320, o sea un incremento de 250 ítems. Eh, vuelvo y reafirmo lo que dije inicialmente, un alto nivel de improvisación o una falta absoluta de planeación del proceso licitatorio.
Apoderado de la parte demandante: el coordinador por parte del aeropuerto, en ese contrato que declaró en las horas de esta mañana, manifestó que el rediseño de los planos de la bodega hecho por la interventoría, había sido él lo concretó muy gráficamente, pasó de una estructura en soldadura a una estructura de pernos, eso fue la síntesis que él hizo este cambio.
Este cambio de soldadura a Pernos, que grado de incidencia tiene en los rediseños. Contestado: Esa simple modificación, pues que tratan de hacerla tan simple implica un diseño totalmente de estructura, es como decir que para que lo pongamos más o menos en contexto, que una entidad me da para que inicie una obra en una estructura de concreto y posteriormente me la pase a metálica, para poder pasar de un a otro nivel tengo en cuenta que me olvido de lo anterior y elaboró un nuevo plano de construcción, que fue efectivamente lo que se hizo de acuerdo con lo que yo anexé que son los planos récord de construcción, entendiendo que los planos de construcción es un documento que la entidad solicita la interventoría finalmente y donde se indica realmente cómo se hicieron las cosas y. En realidad si alguien compara los planos originales de la estructura de la cubierta con los planos, de los planos record, va a ver que son dos estructuras totalmente diferentes.
La apoderada del municipio de Pereira: ¿Los documentos que usted tuvo de presente para poder rendir su dictamen, como lo sostuvo, como tuvo acceso a esta documentación, aparte de quién fue la persona que se los suministró? Contestado: Como dije ahora desde el punto de vista metodológico, algunas de las informaciones de campo las capturé yo personalmente, otra información tales como actas de liquidación o actas de obras parciales, Copia de bitácora, y las actas de comité de obra me fueron suministradas por la parte demandante.
La apoderada del municipio de Pereira: ¿Esta información documental que se le entregó fue física, eran o eran documentos escaneados a través de mecanismo electrónico? Contestado: No, la información que recibí fue física, alguna de las actas si se recibieron de manera digital, aunque se recibió una copia, también se recibieron de manera digital, pero la totalidad de la información prácticamente se recibió en de manera física.
Juez: Dentro de la verificación que usted realizó, documental, era posible determinar si las mayores cantidades de obra que están siendo objeto de litigio, aparecían canceladas en las actas parciales de obra o no aparecían canceladas como mayor cantidad? Me refiero al tema, porque en unos testimonios que estuvimos con anterioridad manifiestan que la negativa de la interventoría al pago a las mayores cantidades de obra está relacionada, con señalar que ya habían sido pagadas en las actas parciales de interventoría. Contestado: Sí, al respecto indudablemente que cada uno de los componentes específicamente que me está preguntando que es el componente de las reclamaciones por obras civiles y donde revisamos alrededor de 250 ítems que aquí traigo, pero solamente un pequeño modelo de lo que era cada ítem, o sea cada ítem, o sea cada ítem se le tomaba el registro fotográfico, ya fuera histórico o como lo tengo en otros elementos ya construido, porque algunos se podían verificar directamente en campo, otros si me tocaba rescatarlos de que efectivamente fueron construidos de acuerdo con lo proyectado y de acuerdo con los planos record de construcción que fueron aprobados por la interventoría y aportados al Municipio.
En relación, claro en cada una de las reclamaciones se revisaba en cada una de las actas, ya fueron parciales o de liquidación final que había sucedido. Se hacía el récord en algunas ocasiones, como puede ver en el informe resumen, voy a decirle, algo, un ítem que, reclamaban, por ejemplo, lámpara de 2 por 32 vatios con balasto. O sea, decían que no, no las habían pagado.
Hecha la inspección y hecho y realizado las actas de obra se Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) verificó que sí se pagó, por lo tanto aparece con cero pesos porque no ya estaba verificada, que efectivamente sí se la había pagado y los ítems que una vez hecha la revisión, con toda la documentación no habían sido pagados, entonces se valoraban precios del contrato.
Por eso dijimos de que son a precios del primero de octubre del 2014 y se valoraban de acuerdo con las cantidades que aparecen en cada una de ellas en el anexo. Juez: Dentro de la documentación que usted se le puso de presente para efectos del dictamen pericial aparecían las constancias, de los acuerdos a los que se llegaba con la interventoría para la ejecución de mayores cantidades de obra o de cantidades de obra que no estaban contempladas en el contrato inicial.
Testigo: Metodológicamente lo que hicimos fue en relación con la información, verificar las actas parciales y acta de liquidación final. Ahí se verificaba que se pagó y que no se pagó, ese es uno de los elementos básicos, el otro fue que cada uno de los ítems con la asistencia campo, pues hasta donde era posible, porque algunos elementos, por decir algo, de cimentaciones o de modos que quedan un poco enterrados por verificar ya medidas, pues había que hacer destrucción, pero se verificaba que efectivamente, por decir algo, el muro era una unidad funcional que está trabajando y se verificaba que tenía las dimensiones externamente correspondientes a lo que reclamaba o se solicitaba en estos documentos.
A cada uno de estos ítems también se le hacía el recorrido a través de todas las actas de obra a ver dónde hay porque ocurrió algo muy simpático, pues no, no, no, no hay ninguna explicación. No aparece en ninguna memoria técnica. En unas actas pagaban una cosa y en el acta siguiente o actas después las descontaban. La misma cantidad y no hay ninguna memoria que explicada por qué esos hechos ya, Me pareció algo muy curioso, pues, de todas formas, cada una de estas cantidades fueron verificadas en campo registradas con sus correspondientes anexos y valoradas de acuerdo con los valores del contrato original.
Juez: Se manifiesta que existen ítems que no estaban contemplados en el contrato inicial. Contestado: Sí, (…) la interventoría pagó 252 nuevos ítems que inicialmente no estaban considerados. Juez: ¿Frente a esos nuevos ítems que no estaban consignados en el contrato cuál fue la metodología utilizada por las partes para la pactación de precios? ¿Eso existe dentro de los documentos que sirvieron de soporte para el dictamen pericial? Contestado: Sí, correcto, y eso es parte de las actas a la cual hacía alusión, y son actas se llaman y se aprueban como actas de aprobación de precios y existen el número total de actas donde se aprueba el total de los ítems, porque caso contrario la interventoría no hubiera sido posible pagar esos ítems de no haber sido aprobados, a través de este mecanismo.
Juez: Se verificó al momento de analizar la información. ¿Algún ítem que no fue objeto de pactación de precios? Contestado: No, la totalidad de los ítems fueron pactados y existen las actas correspondientes..” Para determinar si las mayores cantidades de obra que están siendo objeto de litigio, aparecían canceladas en las actas parciales de obra o no aparecían canceladas como mayor cantidad, el perito Ingeniero civil José Arboleda Vélez estimó las cantidades de obra que fueron relacionadas en el anexo al acta de liquidación47 y las actas parciales pagadas, obteniendo como resultado la siguiente valoración por concepto de obra civiles: 5.2.2.1.
Gastos financieros y similares (fiducia, 4 x mil) Código Reclamación o salvedad un-cant- VR valor reclamado Dictamen 4 gastos financieros y similares (fiducia, 4 x mil) S-fact o causación 1´765.406,69 1.765.407 En cuanto a las consideraciones de la sentencia respecto a los costos por fiducia y 4 X mil que no se incluyeron en el cálculo del “AU” debido a que ya estaban contemplados en el capítulo de “otros costos”, por ende, considera que la propuesta 47 Fl. 37 C.1ppal.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) se ciñó a los pliegos de condiciones, son costos directos y no se incluyeron como de administración como lo indica la sentencia. Frente a este ítem contractual, se debe precisar que se compone de dos conceptos de gastos financieros: 1) los gastos administrativos de la fiducia, y el 2) 4 x mil, éste último fue objeto de salvedad en el acta de liquidación por un valor de $1’.765.405,96, y que en esta instancia se reclama, no obstante, conforme se avizora del contenido del dictamen, tal concepto fue cancelado en el Acta N° 6 final, conclusión que no fue objeto de reparos en la contradicción del dictamen realizado en primera instancia, tal y como a continuación se relaciona48: 5.2.2.2.
Devolución de pago por estampilla pro adulto mayor. Código Reclamación o salvedad un-cant- VR valor reclamado Dictamen Devolución de pago por estampilla pro adulto mayor. 1 2´530.915,00 00.00 En lo que respecta a la estampilla pro adulto, la parte recurrente insiste que aunque el monto presupuestado era el valor del contrato, tratándose de un pago de contribución, si no se causó no puede cobrarse, por ende, al disminuir el valor del negocio jurídico, debe procederse a su devolución; en punto al tema debe esta Corporación indicar que, de acuerdo con la verificación efectuada por el perito, dicho ítem fue estimado su valor en cero ($0), ya que si bien en el acta de obra N° 5 se 48 Fl.fl.109.
C.2 pruebas. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) efectúa la retención por ese concepto, también obra soporte de devolución al contratista por el mismo y tomado el valor sin ejecutar aquí reclamado. Del dictamen49 se desprende la siguiente conclusión que no fue objetada: 5.2.2.3. Asesor eléctrico Código Reclamación o salvedad un-cant- VR valor reclamado Dictamen Asesor eléctrico 1 5´.220.000,00 8´962.000 Respecto del valor pagado por otros costos aduce el apelante que no se incluyó por 49 Fl. 123.C2 pruebas.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) concepto de asesor eléctrico la totalidad de la suma de $10.440.000.oo sino solamente el 50%, como lo aceptó la interventoría; en el acta 6 final se pagó ese porcentaje con base en la factura de mayor valor, la cual no fue desconocida, por ello se debe pagar el otro 50%.
Ahora bien, revisada la documentación de la propuesta económica50 presentada por el contratista y con base en la cual se suscribió el contrato establece en el ítem de OTROS COSTOS. (Asesorías, Alquiler de equipos para dotación de oficina, consumibles, oficina (papelería y útiles), servicios públicos provisionales, comunicaciones, expedición de identificaciones), el valor de $10.000.000.oo; los cuales se pagarían según factura, verificadas las actas de obra, se puede determinar que en el acta de obra 6 y final se acumula un valor total en este ítem de $36.904.117,70: No obstante, revisada la documentación no encuentra este Tribunal que tal ítem sea independiente dentro de la propuesta económica inicial, y por ende, tal costo se encuentra inmerso en el ítem 2.
De la propuesta OTROS COSTOS. (Asesorías, Alquiler de equipos para dotación de oficina, consumibles, oficina (papelería y útiles), servicios públicos provisionales, comunicaciones, expedición de identificaciones), el cual fue cancelado en el acta N° 6 como lo indica el perito, sin que en las actas de reunión exista autorización por la entidad contratante de la contratación de tal asesor. 5.2.2.4.
Grouting adicional para relleno de celdas en zona antinarcóticos. Código Reclamación o salvedad un-cant- VR valor reclamado Dictamen AD63 GROUTING ADICIONAL PARA RELLENO DE CELDAS EN ZONA ANTINARCOTICOS M- 303,80 - $3.662 1´112.216,00 1.381.453 50 Fl.56 C.1 ppal. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) Al respecto de dictaminó51: En torno de la reclamación AD63 grountig, la parte recurrente aduce que se desconoció que si bien sólo se incluía el lleno parcial de las celdas, por petición de la policía antinarcóticos se solicitó llenar con grouting todas las celdas restantes de esta clase de muro en bloque estructural, lo que llevó a crear un ítem a adicional para el lleno de las celdas en esas zonas de seguridad policial, quedando por pagar 9.40 mts.
Frente al ítem grouting adicional para el lleno de celdas en zona antinarcóticos, le corresponde a esta Colegiatura precisar que existe inconsistencias para su determinación en la salvedad al acta de liquidación se determina 303,80 mts, en el dictamen se establece una cantidad de 377,24 mts; no obstante, en el recurso de alzada sin explicación alguna se insiste en 9.40 mts; luego entonces, no existe claridad en sede judicial en cuanto a la cantidad y valor reclamado, ya que la cifra tal como es solicitada en la apelación, no fue incluida en la objeción o salvedad al acta de liquidación bilateral, siendo esta la última oportunidad con que contaba el consorcio para reclamar ante la entidad el pago de los mayores valores a los que consideraba tenía derecho, lo anterior excluye la posibilidad de controvertir judicialmente la suma de $1.381.453.oo; en cuanto al valor de $1´112.216,00 no se 51 Fl.268 C.2-1.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) accederá a su reconocimiento según lo discurrido en precedencia, al no existir fundamento. 5.2.2.5. Estructuras metálicas. Código Reclamación o salvedad un-cant- VR valor reclamado Dictamen 5,01 ESTRUCTURAS METALICAS Kg- 1.285 -$6.600 8´481.000,00 00.00 En cuanto al ítem desestimado 5.01 señala que el recurrente que el cobro obedece a los cambios de diseño de la estructura metálica de tornillería en vez de soldadura, ya en obra la interventoría cambió de soldada por pernada; no obstante, pese a que según la declaración del ingeniero Jhon Fredy Morales el interventor solicitó la estructura pernada y no con soldadura, del dictamen pericial y su contradicción se extrae que el ítem incluido en la reclamación al acta de liquidación fue desestimado por el perito al no encontrar justificado su cobro, toda vez que la tornillería instalada en obra se incluye en el precio unitario, tal y como se desprende del anexo52 respectivo: Bajo este panorama es diáfano para la Sala de Decisión que una vez efectuada la inspección de campo de los ítems y verificadas las actas de obra parciales o de liquidación final, se logró establecer por parte del perito que la totalidad de los ítems reclamados fueron pactados conforme las actas correspondientes, y los conceptos de obra civiles objeto de salvedad fueron efectivamente pagados, por lo que, a diferencia de lo considerado por la parte recurrente, los conceptos reclamados no constituyen mayores cantidades de obra sin cancelar por 52 Fl.376 C.2-1.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) parte del contratante y por ende, no existe fundamento para proceder a su reconocimiento como lo estimó la a quo. Nótese, que el recurso de apelación gira alrededor de tres aristas; (i) la primera, lo referido al silencio administrativo positivo; habida cuenta el día 13 de marzo de 2015 estando en ejecución el contrato el Consorcio contratista presentó a la administración la solicitud de reconocimiento de la mayor permanencia en obra, sustentada en anexos técnicos con un saldo de $48.459.576.oo, cuya materialización no se presentó en el sub judice y que fue ampliamente detallada en la primera parte esta providencia al abordar el caso concreto;
(ii) la segunda, la salvedad de mayores costos por mayor permanencia en la obra, que fue dejada en el acta de liquidación con su respectivo anexo y que en ese contexto requirió un análisis del dictamen respecto a si aquel, daba cuenta en detalle y de forma técnica de los valores o cuantías que allí se plasmaron por dicho concepto, pero la conclusión a la que arriba la sala, es que aquel se limitó a realizar proyecciones matemáticas que no dan certeza de lo material y efectivamente pagado por el contratista en dichos períodos y por tanto no existe certeza del daño alegado y (iii) la tercera, respecto a cantidades de obra sobre las cuales se realizaron salvedades en la liquidación bilateral y que no fueron reconocidas por el A-quo; pues bien, frente a ellas, se presentó un dictamen y su contradicción se realizó en desarrollo del proceso en primera instancia; entonces, se hace explícito para esta sala de decisión, que las conclusiones a las que arribó el perito, en las cuales asignó un valor de $0 pesos a pagar a determinados ítems, que son los que no se reconocen en el fallo de primera instancia y que se cuestionan en la alzada, no fueron objeto de verdadero reproche por la parte demandante en la apelación; pues aquella se limita simplemente a afirmar que debe ordenarse el pago, en contravía de las conclusiones del dictamen, que encontró pagados dichos conceptos; es decir, la parte recurrente debía enfilar sus esfuerzos argumentativos y probatorios para desacreditar las conclusiones del perito en esos punto, que las mismas no se ajustaban a la realidad, explicando las razones y aportando las evidencias en cada caso, pero no lo hizo así. En consecuencia, estima este Tribunal que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones formuladas en el recurso de apelación y al carecer de fundamento los reparos esgrimidos en la alzada, esta colegiatura confirmará la sentencia recurrida. 6.
Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.
Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso.
En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno al respecto, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) Finalmente, de conformidad con el memorial allegado al expediente53, se reconocerá personería para actuar a la abogada Clarena Rocío Valencia López, identificada con cédula de ciudadanía número 42.131.136 y portadora de la tarjeta profesional número 179.934 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada Municipio de Pereira, en los términos del poder constituido para el efecto; circunstancia fáctico jurídica que releva a esta Colegiatura a efectuar pronunciamiento respecto de la renuncia54 presentada por el abogado César Augusto Arroyave Gil, en calidad de tal.
Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira el día 23 de marzo de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 4. Se reconoce personería para actuar a la abogada Clarena Rocío Valencia López, identificada con cédula de ciudadanía número 42.131.136 y portadora de la tarjeta profesional número 179.934 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada Municipio de Pereira, en los términos del poder constituido para el efecto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO 53 AE.009. 54 AE.008. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2017-00098-01 (A-0367-2021) DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»