SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 20-001-33-33-006-2018-00421-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 11 de diciembre de 2019, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar No Probadas las Excepciones de Fondo INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO, FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, NO HAY NEXO CAUSA y CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA., propuestas por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativa, solidaria y patrimonialmente responsables a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN/RAMA JUDICIAL por la Privación Injusta de la Libertad de que fue objeto el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAUJO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia TERCERO: CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACION/RAMA JUDICIAL a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: A. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES: Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 2 -LUCRO CESANTE CONSOLIDADO a favor del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAUJO: la suma de DOCE MILLONES VEINTIUN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON SEIS CENTAVOS ($12.021.681,06).

B. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES:

CUARTO: NIÉGUESE las Suplicas de la Demanda respecto la Pretensión relacionada con el Daño Inmaterial en la modalidad de Perjuicios Morales a favor de JAIR JOSE PACHECO ARAUJO, SERGIO MARIO PACHECO ARAUJO y DANILO PACHECO ARAUJO, Hermanos de la Víctima Directa, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: NIÉGUESE las Suplicas de la Demanda respecto la Pretensión relacionada con el Daño a la Vida de Relación hoy Daño a la Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: ORDÉNESE a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y a la NACION/RAMA JUDICIAL/DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL que, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, envié una Misiva en la cual pida Disculpas al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAUJO por el Daño Antijurídico que padeció con ocasión de la Privación Injusta de su Libertad, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria las Costas del proceso, incluyendo en la misma las Agencias en Derecho del 5% fijada por el despacho a favor de la parte actora.

OCTAVO: La FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL darán cumplimiento a la sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

NOVENO: En firme esta Sentencia, por Secretaria Comuníquese a la entidad Accionada con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.); Igualmente expídase a la parte demandante copia íntegra y autentica y debidamente ejecutoriada de la misma, en los términos de los artículos 114 - 115 del C.G.P.

DECIMO: Ejecutoriada está providencia, por Secretaria devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere, y hechas las anotaciones de ley, Archívese el expediente.”1 (Sic para lo transcrito) 1 Archivo 05 OneDrive Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 3 II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relató el apoderado de los demandantes, que el día 12 de diciembre de 2016, miembros del Gaula Magdalena, se encontraban realizando un operativo de captura del señor CARLOS HUMBERTO MORA PÉREZ, pues éste se encontraba en el Municipio de El Copey para entregar los papeles y un vehículo que había sido hurtado al señor JORGE IVÁN ARISTIZABAL GARCÍA, quien a su vez estaba siendo extorsionado, razón por la cual los agentes procedieron a la captura del mencionado señor.

Adujo, que en otro lugar distinto en el cual fue capturado el extorsionista, uno de los agentes del Gaula que participaba en el operativo, sin identificación, sin distintivo, vestido de civil, vio al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO que estaba en su motocicleta conversando con unos amigos a la salida del hospital, por lo que sin explicación alguna lo señaló de ser otro de los extorsionistas, lo apuntó con su arma de dotación, siendo esa la razón por la que el hoy demandante procedió a correr pensando que lo iban a asesinar.

Manifestó, que el actor fue interceptado, procediendo a darle captura y ahí sí le explicaron el motivo de la misma y los derechos que le asistían. Enfatizó que al día siguiente, es decir, el 13 de diciembre de 2016, el Fiscal 28 Seccional radicó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Bosconia, la solicitud de audiencia preliminares en contra de los dos detenidos, sin antes verificar y agotar los medios y procedimientos establecidos en la Ley 906 de 2004, solicitud a la cual accedió el juez, legalizando la captura e imponiendo medida de aseguramiento en centro de reclusión en la ciudad de Valledupar, todo ello pese a que el togado del demandante solicitó la ilegalidad de la captura al ser el actor ajeno al despliegue del delito investigado.

Expresó, que el día 14 de febrero de 2017, se llevó a cabo la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento a favor del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, solicitud a la cual el fiscal no presentó ninguna objeción, y que avaló el juez, como quiera que se presentó elemento material probatorio y evidencia física que permitían inferir que el demandante era totalmente ajeno a la conducta endilgada, pues no se encontraba en el lugar de los hechos y no conocía al extorsionista.

Aseveró, que la libertad sólo se produjo hasta el día 17 de febrero de 2017, tal como lo certificó el Intendente Jefe de la Permanente Central de Policía de esta ciudad, lugar en donde permaneció recluido, y, que el día 31 de agosto de 2017 se llevó a cabo la audiencia de preclusión, por solicitud que hiciera la fiscalía, a lo cual el juez accedió. Finalizó diciendo, que la captura ilegal del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, le produjo a éste y a sus familiares perjuicios morales, materiales, a la salud y a su buen nombre los cuales solicitan sean indemnizados a través del presente proceso.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 4 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare a la NACIÓN - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO y a sus familiares, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a las entidades demandadas a pagar a título de indemnización, los perjuicios materiales e inmateriales indicados en la demanda. Finalmente solicita, que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA, y, que se condene en costas a las demandadas.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Valledupar, contestó la demanda de manera extemporánea. Por su parte la Fiscalía General de la Nación, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues a su juicio en el caso de autos no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de ese ente fiscal.

Bajo ese razonamiento afirmó, que la actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo que no es ajustado a derecho predicar de dicha actuación un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ninguna clase de error y mucho menos catalogar de injusta la privación de la libertad que tuvo que soportar el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO.

Advirtió, que el fiscal instructor hizo lo pertinente al solicitar al Juez de Control de Garantías la captura del actor, quien en últimas adelantó todo el proceso penal, realizó la legalización de la captura y formuló la imputación, aun cuando no existían material probatorio suficiente para tal fin, o por lo menos, no analizó los elementos probatorios aportados por el ente acusador pues de haberlo hecho otra hubiese sido la decisión, motivo por el cual considera que quien está llamado a responder es la Rama Judicial.

Precisó, que dada las condiciones de la captura del actor, se debía partir de la presunción de que ambas personas capturadas eran participes del delito, más cuando correspondían a las características enunciadas, lo que permitió que la medida de aseguramiento fuera además de procedente, razonable, dejando claro que las circunstancias de tiempo, modo y lugar fueron determinantes para vincular al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, por lo que de ninguna manera puede entenderse como una privación injusta.

Propuso como excepciones: “Inexistencia de falla en el servicio, falta de legitimación en la causa por pasiva, no hay nexo causal, culpa exclusiva de la víctima”. Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 5 Finalmente atacó los perjuicios solicitados en la demanda. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: “(…)Así las cosas, observa esta agencia judicial que, si bien es cierto, el Fiscal del caso y el Juez con funciones de Control de Garantías fundaron la Solicitud e Imposición de la Medida Restrictiva al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAUJO en la única Prueba que lo señalaba como partícipe del Punible de EXTORSION, esto es, que se encontraba cerca de las inmediaciones del Colegio San Carlos del Municipio de El Copey-Cesar, lugar donde se desarrollaron los hechos y en donde fue capturado en Flagrancia por la Unidad del Gaula Magdalena el señor CARLOS HUMBERTO MORA PEREZ, luego de recibir por parte del señor JORGE IVAN ARISTIZABAL GARCIA un paquete que simulaba tener la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000), quien estaba siendo víctima del Delito de EXTORSION, también lo es, que no se develo un comportamiento delictivo por parte de PACHECO ARAUJO que comprometiera su responsabilidad y permitiera sospechar su participación en el Delito investigado, salvo se reitera, que se encontraba según las investigaciones y los testimonios recaudados conversando con dos (2) amigos en las afueras del área de Urgencias del Hospital San Roque del Municipio de El Copey, cerca al lugar de los hechos y que emprendió la huida cuando los miembros del Gaula Magdalena vestidos de civil le apuntaron con un arma de fuego.

Ahora, respecto a la autoridad llamada a reparar el Daño y el Titulo de Imputación aplicable al caso en estudio, es preciso tener en cuenta las razones que tuvo la Fiscalía 28 Seccional de Bosconia para solicitar la PRECLUSION y el Juez Primero Promiscuo Municipal de El Copey para declararla, siendo claro que en relación al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAUJO se aplica el Régimen de imputación Estatal de RESPONSABILIDAD OBJETIVA por la Privación Injusta de la Libertad a la que fue sometido, ya que es evidente, que conforme a las pruebas arrimadas al presente proceso, el Juez con Funciones de Conocimiento al DECLARAR la PRECLUSION lo hizo con base en el fundamento expuesto por la Fiscalía, esto es, que “…con fundamento en el artículo 332 del C.P.P N° 1- Imposibilidad de Iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, teniendo en cuenta que de los elementos materiales y evidencia físicas aportadas se desprende que JOHON SAMIR PACHECO ARAUJO no tiene responsabilidad en los hechos ocurridos, lo cual imposibilita continuar con el ejercicio de la acción penal, por no haberse constituido el tipo penal”, circunstancia que conforme a la Jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado citada, encaja dentro de las circunstancias que dan lugar a la Imputación de Responsabilidad con fundamento en el régimen anotado, atendiendo a las causales previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 -Código de Procedimiento Penal, que prevé que habrá lugar a indemnización con ocasión de la privación de la libertad siempre que se acredite que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica.

Por otra parte, esta agencia judicial, respecto la posición adoptada recientemente por la CORTE CONSTITUCIONAL, en el sentido que cuando sobrevenga la Absolución y/o Preclusión por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia en aplicación del Principio In Dubio Pro Reo, debe mediar un análisis previo del juez que determine si la decisión que restringió privativamente la libertad fue Inapropiada, Irrazonable, Desproporcionada o Arbitraria, esto es, el Estado no debe ser condenado de manera automática a partir de un Título de Imputación Objetivo, Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 6 considera que en el caso en estudio es evidente que el Juez con Funciones de Conocimiento declaro la PRECLUSION de la Investigación con fundamento principalmente en que “… teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos del artículo 332 del C.P.P en su numeral 1- Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. ” al hoy demandante, esto es, que no fue con fundamento en ese principio, sino por una de las causales previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 -Código de Procedimiento Penal, o sea, el sindicado no lo cometió, por lo que se aplicara el Régimen de imputación Estatal de RESPONSABILIDAD OBJETIVA Daño Especial por la Privación Injusta de la Libertad a la que fue sometido el señor PACHECO ARAUJO.

Así las cosas, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable por los perjuicios Materiales e Inmateriales causados al señor PACHECO ARAUJOO y su Grupo Familiar, con ocasión de la Privación de la Libertad de que fue objeto como consecuencia de la formulación de Imputación y solicitud de imposición de Medida de Aseguramiento hecha por este organismo investigador.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la NACIÓN/RAMA JUDICIAL, como quiera que, es claro que dentro del esquema del Sistema Penal Acusatorio establecido por la Ley 906 de 2004, aunque corresponde a la Fiscalía General de la Nación recaudar las evidencias sobre un hecho delictivo y diseñar el programa metodológico de la investigación para efectos de formular imputación ante el Juez de Control de Garantías a los autores o participes del delito, solicitando si es del caso la Medida a imponer, es en ultimas este funcionario de la Rama Judicial quien define la situación jurídica del procesado e impone la Medida de Aseguramiento solicitada por el ente investigador, como ocurrió en el caso que nos ocupa.” (Sic, archivo 05 OneDrive) En virtud de lo anterior, negó la excepción de culpa exclusiva de la víctima y accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSOS DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación de manera parcial, en cuanto a la negativa del a quo en reconocer perjuicios morales a favor de los señores JAIR JOSÉ PACHECO ARAÚJO, SERGIO MARIO PACHECO ARAÚJO y DANILO PACHECO ARAÚJO (en su calidad de hermanos de la víctima) e igualmente en la negativa en el reconocimiento del daño a la vida en relación ocasionado al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO.

Sostiene, que contrario a lo señalado por el a quo, los hermanos de la víctima directa, arriba indicados, sí hacen parte del grupo familiar más cercano, ubicándose en el segundo nivel de consanguinidad de acuerdo a lo establecido en el C.G.P y la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, prueba de ello son los registros civiles de nacimiento aportados en la demanda con lo cual acreditó su legitimidad en la causa, y, los testimonios de las señoras ANA SOFIA JULIO RODRIGUEZ y CLAUDIA BUELVAS MERCADO, que así lo ratificaron.

Argumenta, que el Juez se contradice e incurre en error al negar el reconocimiento de los perjuicios morales a los hermanos de la víctima directa, atendiendo a que el mismo togado hace alusión al precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado y transcribe la tabla que sirve como referente para determinar el número de salarios que debe ser asignado a cada demandante teniendo en cuenta el nivel de consanguinidad en que se encuentre, lo que quiere decir que de acuerdo al mismo sustento jurisprudencial invocado, los señores JAIR JOSÉ PACHECO Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 7 ARAÚJO, SERGIO MARIO PACHECO ARAÚJO y DANILO PACHECO ARAÚJO estos se encuentran ubicados en el Nivel 2 (parientes en segundo grado de consanguinidad), motivos por los cuales debe ser reconocido el pago del daño moral sufrido por la privación injusta de la libertad de su hermano JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO.

En virtud de lo anterior considera, que si el a quo concedió perjuicios morales a la compañera permanente, al hijo, y a los padres de la víctima, por derecho a la igualdad debió concedérsele también a los hermanos. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación, presenta recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia, pues considera que no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en su contra.

Expresa, que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar una privación injusta de la libertad del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, imputado como presunto responsable del punible Extorsión, pues no existe el daño antijuridico que se alude, anotando que la captura se dio cuando éste se dio a la huida cuando notó la presencia del Gaula, alejándose de los deberes que toda persona debe cumplir con los requerimientos de las autoridades, por lo tanto, considera que ello le otorgó una carga procesal al hoy demandante que estaba en la obligación de soportar y dio lugar a que se le capturara y procesara como presunto autor del delito de Extorsión, máxime si se tiene en cuenta que cerca del lugar de donde se produjo la captura, instantes antes se cometió un hecho punible.

Expresa, que es muy distinto que posteriormente la misma investigación penal arrojara una decisión de preclusión. Con fundamento en lo anterior aduce, que el actor sí debía soportar la carga de la investigación que lo incriminaba de manera irrefutable, con el objeto de garantizar la efectividad de la función de la administración de justicia, por lo tanto, no encuentra razones que llevan a determinar que la privación de la libertad de la cual fue objeto el aquí accionante haya sido injusta.

De acuerdo con lo narrado, considera que la entidad le dio cumplimiento a las funciones contenidas en la Constitución Política y tomó la decisión como base en las piezas procesales que oportunamente fueran aportadas a esas sumarias, producidas totalmente por la víctima directa, lo que imponía la absolución de la entidad. Arguye, que no puede pretenderse que el fiscal desde el comienzo del proceso pueda definir a ciencia cierta sobre la responsabilidad del investigado, porque existe un debate probatorio para tratar de establecer la verdad de los hechos y es al juez a quien le corresponde integrar todo el material probatorio y decidir según los principios de hermenéutica jurídica en materia penal.

Finaliza indicando, que de encontrarse de acuerdo con el fallo de primera instancia, se niegue lo accedió por el buen nombre, como quiera que la demanda se centró en relatar que se vulneró su derecho a la honra y al buen nombre; pero no se allegó prueba de ello, por lo tanto, considera que para que éstos sean tasados, deben encontrarse probados, además deben ser determinados, ciertos y directos, sin que haya lugar a los mismos cuando son eventuales o hipotéticos.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 8 De otro lado, la Rama Judicial también presenta apelación en contra del fallo de primera instancia indicando que, contrario a lo declarado por el juez de primera instancia, dentro del proceso no se probaron los presupuestos para que se estructurara responsabilidad a cargo de la entidad por privación injusta de la libertad del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, por cuanto las actuaciones y decisiones de los agentes judiciales que intervinieron en la investigación penal a la que resultó vinculado, se emitieron en cumplimiento de la ley y la Constitución Política, y la medida de aseguramiento decretada en su contra, se dictó con fundamento en los elementos probatorios, obtenidos legalmente y allegados por la fiscalía. Señala que la decisión apelada, fue resuelta bajo una óptica jurídica jurisprudencial que para el día de hoy en parte no se encuentra vigente; pero señala que incluso considerado las bases jurisprudenciales que sustenta la sentencia, como los últimos pronunciamientos jurisprudenciales emitidos frente al tema que nos ocupa, se puede concluir de conformidad con las pruebas existentes, que dentro del presente asunto no hay lugar a imponer condena alguna en contra de la entidad.

Agrega, que desde el año 2018 hasta la fecha, se encuentra vigente la sentencia de unificación SU072-18 del 05 de julio de 2018 M.P. José Reyes Cuartas, expedida por la Corte Constitucional; en donde se deja claro que el concepto “injustamente” implica el deber de demostrar por parte del accionante, que la privación de la libertad fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

Adicionalmente precisó que si dicho vocablo no se entiende en ese sentido, el Estado tendría que responder automáticamente por cualquier privación de la libertad y, por esa razón, la posible responsabilidad estatal debe establecerse después de un análisis razonable de las circunstancias en las cuales se ha producido la detención. Expone, que para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento, al juez penal le fue aportada una prueba de la captura el flagrancia del aquí demandante, frente a un delito de tal gravedad e impacto social en Colombia como lo es la extorsión, lo que para ese momento le justificó al juez la existencia de una inferencia razonable de la posible participación en los hechos investigados, incluso con una captura el flagrancia, que en dicho momento no se soportaba en la idea de que esta persona simplemente se encontraba en el lugar de los hechos, contrario sensu para esa etapa, la realidad probatoria llevó al juez a considerar que el hoy demandante podía haber sido cómplice de la conducta, pues los agentes de policía judicial que realizaron la captura, presenciaron e incluso indicaron en su informe que aquel intentó huir de las autoridades.

Expresa, que aunque se dio la revocatoria de la medida, ello obedeció a que en ese momento la realidad procesal aportada por la defensa había cambiado, dejando ver al juez que fueron omisiones por parte de la policía judicial en la ejecución de ciertas labores en medio de los actos urgentes, lo que llevó a esa decisión, lo que evidencia según su juicio, el adecuado funcionamiento del servicio por parte de la actividad judicial, más que el daño especial de que habla el despacho del conocimiento.

En virtud de lo anterior considera, que la Rama Judicial en ningún momento causó un daño antijurídico al demandante ni a sus familiares; pues solamente actuó conforme a los principios rectores de nuestra Constitución Política, con base en la valoración de las pruebas allegadas por la Fiscalía y la defensa. Finalmente, ataca los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante concedidos por el a quo, pues lo único que existe dentro del proceso como prueba Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 9 es un contrato que indica que el aquí demandante, tuvo supuestamente una relación contractual por labor contratada con Palmeras de la Costa S.A como operario de campo desde el día 23 de mayo hasta el 13 de diciembre de 2016, documento al que no le encuentra reparo, pero considera que darle un valor de contrato laboral, como lo hace el juez es un error.

Expone, que no se explica por qué si el demandante tenía un contrato “por labor contratada”, por qué motivo el día de la captura, día hábil, se encontraba como se señaló en la demanda, con la familia transportándola junto con su hija a una fiesta, cuando debería estar trabajando. A continuación, trae a colación un precedente del Consejo de Estado sobre el reconocimiento del lucro cesante para concluir, que el demandante no llegó a probar fehacientemente, que efectivamente al momento de sufrir la detención, recibía un salario y unas prestaciones salariales y mucho menos el valor concreto de lo que percibía. Por lo tanto, considera que dicho perjuicio no debió ser reconocido.

Finalmente, ataca lo decidido en relación con el buen nombre, pues considera que este perjuicio no fue debidamente probado por el demandante, en la medida en que no sólo por el hecho de ser objeto de una investigación, nuestro buen nombre debe entenderse afectado. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Las partes no presentaron alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 II Judicial Para Asuntos Administrativos, no emitió concepto de fondo.

VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- PROBLEMA JURÍDICO. - Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) ejercicio oportuno del medio de control; 3) legitimación en la causa; 4) parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, y 5) caso concreto. 8.2.- COMPETENCIA La Corporación es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 2 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 10 8.3.- CADUCIDAD El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 2, literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Ahora, en los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria o que declara la preclusión de a investigación, pues sólo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuridicidad del daño. En ese orden de ideas, la demanda se interpuso en tiempo -23 de octubre de 20183- porque según los hechos de la demanda, los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuridicidad del daño reclamado desde el 31 de agosto de 20174, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que declaró la preclusión de la investigación a favor del señor JOHAN SAMIR PACHECO ARAÚJO, del delito por el que se le investigó, venciéndose dicho término el 1° de septiembre de 2019. 8.4.- LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA JOHAN SAMIR PACHECO ARAÚJO y sus familiares, son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, pues el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los segundos conforman su núcleo familiar.

Por su parte, la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación fueron las entidades encargadas de la investigación en el proceso penal que se le siguió, por lo tanto, son las entidades que deben comparecer al proceso como parte demandada, no obstante, al estudiar el caso concreto se analizará si les asiste responsabilidad patrimonial en el daño alegado. 8.5.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 - Código de Procedimiento Penal- y de la Ley 270 de 1996.

En ese sentido, de manera general, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad, y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado que ha sido privado de la libertad finalmente es absuelto, o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención 3 De conformidad con el acta de reparto vista en el archivo 01, folio 121 del OneDrive. 4 Archivo 01, folios 109 OneDrive.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 11 o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica. De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado5, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente, frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente, e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva6.

Se destaca que en el régimen objetivo de privación injusta, el Estado se releva de responsabilidad en aquellos supuestos en que se encuentra demostrado que el sindicado haya determinado su detención con su conducta dolosa o gravemente culposa, en aras de garantizar el derecho a la libertad, obligando al Estado a su cuidadosa protección y defensa; sin embargo, corresponde al juzgador en cada caso realizar un análisis, dado que existen situaciones en las cuales se hace necesario garantizar derechos de mayor magnitud, y no es automática la decisión de condenar a la administración en todas las situaciones en que sea absuelto el procesado.

Se aclara, que este Tribunal acogió en anteriores oportunidades los lineamientos expuestos para resolver casos similares al que hoy nos ocupa, esto es, bajo el anterior carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, la cual se edificaba a favor de quien había sufrido menoscabo en su libertad personal. Ahora bien, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 17 de octubre de 2013, radicado 52001233100019967459 – 01 (23.354), M.P MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, respecto al régimen de responsabilidad o el título jurídico de imputación aplicable a los casos en que se exonera de responsabilidad al investigado en aplicación del principio in dubio pro reo, concluyó que si se atribuyen y se respetan los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente, en todo sentido, que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar 5 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 17 de octubre de 2013. Expediente: 23.354. 6 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp 20.299, entre muchas otras. Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 12 la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo.

No obstante lo anterior, posteriormente el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 15 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, expediente No. 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947), modificó y unificó su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Precisó que, adicionalmente deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Y que contrario a ello, si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. Así señaló el Consejo de Estado en esa oportunidad: (…) En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima.

En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 13 grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño. … Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil62, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos”.

(Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Adicionalmente, recientemente la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección B, Magistrado Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, mediante fallo de tutela de fecha 15 de noviembre de 2019, radicado: 11001-03-15- 000-2019-00169-01, estableció un nuevo paradigma dejando sin efectos la decisión de unificación proferida el 15 de agosto de 2018, y dispuso a la autoridad proferir un fallo de reemplazo en el que se valore la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) 25.- La valoración de la conducta preprocesal es competencia exclusiva del juez penal.

Si el juez de la responsabilidad estatal concluye que la detención de la demandante fue generada por su propia conducta, no sólo invade competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal absolutoria porque implica considerar, de acuerdo con una de las líneas jurisprudenciales antes expuestas, que al desplegar su conducta obró como sospechosa de estar cometiendo un delito y determinó que la Fiscalía abriera la investigación y ordenara su detención. A tal conclusión sólo puede llegarse desconociendo la decisión penal que la declaró inocente, porque, conforme con ella, los hechos no constituían delito de acuerdo con la ley vigente en el momento en que ocurrieron.

(…) 27.- Si por un hecho que no está calificado por la ley como delito se detiene a una persona y la propia justicia penal lo reconoce en un fallo declarando su inocencia portal razón, es evidente que al declarar judicialmente que la detención no fue generada por la apreciación equivocada de la Fiscalía, sino porque sus conductas preprocesales la generaron, se está desconociendo tal decisión y se está violando la presunción de inocencia derivada de la misma porque se está tratando como culpable a quien la justicia ya había declarado inocente.

Cuando la Sala determinó que la conducta preprocesal de la demandante la hizo culpable de su detención, desconoció la presunción de inocencia y trasladó a un particular inocente la responsabilidad por el ejercicio indebido del ius puniendi del Estado. 28.- La decisión del Juez de la responsabilidad en la que se exonera al demandado por considerar que el daño fue causado por la culpa exclusiva de la víctima, en el simple campo de la causalidad, está indicando que, de las dos circunstancias que precedieron la orden de detención -(i) el comportamiento del sindicado y (u) la decisión de detenerlo en una providencia judicial-, es la primera la que debe considerarse como causa del daño. Y esa determinación, que fue la adoptada en el fallo objeto de tutela, que exoneró al Estado porque el daño fue causado por la culpa exclusiva de la víctima, desconoció la decisión penal con efectos de cosa Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 14 juzgada en la que se declaró inocente a la demandante por la atipicidad de la conducta.

(…) 31.- La misma teoría se refiere a la prohibición de regreso, de acuerdo con la cual se interrumpe el nexo de causalidad cuando entre la acción u omisión de una persona y el resultado se interpone el comportamiento de otra que debe considerarse como el autor del daño: « ( )[l]a posibilidad de imputación termina cuando el sujeto pierde el dominio sobre el suceso; cuando ya no cuenta con la oportunidad de intervenir en la dirección del acontecimiento.

()» 32.- Esta prohibición de regreso también aplica en los casos de privación injusta de la libertad. En este tipo de asuntos, la decisión que pudo generar el daño se produjo en el marco de un proceso, y, en consecuencia, tal prohibición implica considerar que las únicas conductas de la víctima aptas para romper el nexo entre esa decisión y el daño, suceden en el marco del mismo proceso y no antes de él. La Sala, en consecuencia, debió valorar si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de la señora Ríos, pues ninguno de los juicios necesarios para examinar los elementos de la responsabilidad la autorizaba, como juez administrativo, a reemplazar al funcionario judicial penal.

La Sala no podía, tampoco, desconocer el derecho a la presunción de inocencia de la señora Ríos, que en este caso se traducía en el derecho a no ser tratada como si ella fuera culpable, por sus conductas preprocesales, de la detención que se le impuso.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Y, en cumplimiento del fallo de tutela aludido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, como sentencia de reemplazo, profirió la providencia de segunda instancia de fecha 6 de agosto de 2020, radicado: 66001-23-31-000-2011-00235-01(46.947), en la que concluyó que no se demostró la falla del servicio alegada, por cuanto las decisiones y medidas que restringieron la libertad de la demandante en aquel asunto, lejos de ser arbitrarias e irracionales, se sustentaron para la época en que se impusieron, en la ley y en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso penal, en armonía con las circunstancias y elementos con los que se contaba al momento de proferirlas.

En virtud de ello, no declaró la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas. Tal postura del Consejo de Estado, se acompasa con el criterio de la Corte Constitucional según el cual, para declarar la responsabilidad por privación injusta de la libertad, se debe analizar todos los eventos que dieron lugar a la absolución en el proceso penal, ello teniendo en cuenta que la presunción de inocencia no riñe necesariamente con la imposición de medidas de aseguramiento, dado su carácter cautelar.

Así indicó la Corte: “(…) 80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 15 coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión 'injusta' necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 16 hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”(…)”7.

(Sic para lo transcrito, subrayas fuera del texto) En esas condiciones, según el fallo de tutela en cuestión, si el Juez penal ya había declarado inocente a la demandante en aquel asunto, porque el delito que le imputó al detenerla no estaba previsto como tal en la ley, el juez de la responsabilidad no podía afirmar que la demandante, con esa misma conducta, generó su detención, porque se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Todo lo anterior significa, que para estos efectos de declarar la responsabilidad de la administración en tratándose de privación injusta de la libertad, esta Sala es del criterio que se debe tener en cuenta tanto el fallo de tutela como el de cumplimiento de la misma, arriba transcritos y comentados.

Ahora bien, para el presente asunto, es evidente que se debe analizar el litigio teniendo en cuenta los recursos de apelación incoados por la partes demandante y demandada, con el fin de determinar si se concretó o no el daño antijurídico reclamado, y, si las entidades demandadas son o no responsables del mismo, lo que conllevó a la privación injusta de la libertad del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO.

Para determinar todo lo anterior, primero se hará estudio de las piezas que conforman la investigación penal adelantada en contra de la demandante, aportado como prueba dentro de este asunto, así: - Se allegó los registros civiles de nacimiento de los señores JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, MATHIAS DAVID PACHECO VIZCAINO, YARINETH TATIANA VIZCAINO MEZA, MANUEL ANTONIO PACHECO VILLALBA, YOMAIRA LUZ ARAÚJO DE LA CRUZ, YAIR JOSÉ PACHECO ARAÚJO, SERGIO MARIO PACHECO ARAÚJO, DANILO PACHECO ARAÚJO (Folios 50 a 65, archivo 01 OneDrive) - Prenómina de Palmeras de la Costa S.A correspondiente al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, del período diciembre de 2016.

(Folio 66, archivo 01 OneDrive) - Certificación emitida por la Directora de Relaciones Laborales de Gente Caribe S.A, en donde se deja constancia que el señor JOHON SAMIR PACHECO 7 Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018. MP. José Fernando Reyes Cuartas. Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 17 ARAÚJO, laboró como operario de campo desde el 23 de mayo de 2016 hasta el 13 de diciembre de 2016, en Palmeras de la Costa S.A, con un tipo de contrato por labor contratada.

(Folio 67, archivo 01 OneDrive) - Certificado de conducta y tiempo suscrita por el Comandante de la Permanente de Policía Cesar, en donde se deja constancia que el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO ingresó a ese centro el día 16 de diciembre de 2016 hasta el 17 de febrero de 2017, con un buen comportamiento mientras estuvo recluido. (Folio 68, archivo 01 OneDrive) - Proceso penal adelantado por el delito de extorsión, en contra del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO y Otro, de donde se pueden extraer las siguientes piezas procesales:  Se comprobó, que el día 13 de diciembre de 2016, la Fiscalía 28 Local de Bosconia, solicitó ante el Juez Promiscuo Municipal, la audiencia preliminar en virtud de la captura del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO en dicha fecha.

(Folios 70 a 74, Archivo 01 OneDrive)  Se demostró que el día 13 de diciembre de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia, realizó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO y Otro, en donde la Fiscalía solicitó la legalización de la captura en flagrancia, y la imposición de la medida de aseguramiento en centro carcelario, en virtud del informe de policía judicial emitido por agentes del Gaula quienes dieron cuenta de la captura en flagrancia del hoy demandante, la que se inició a raíz de la denuncia de extorsión por parte de la víctima y el operativo adelantado para capturar a los responsables.

Se avizora, que el hoy demandante no se allanó a la imputación del delito endilgada. El juez accedió a la medida de aseguramiento, concedida en centro carcelario. (Archivo 01, folios 76 a 80 OneDrive)  Se comprobó, que el día 8 de febrero de 2017, la Fiscalía presentó solicitud de acusación en contra del actor, narrando los hechos en los cuales se produjo la captura en flagrancia, dando cuenta de la forma como se adelantó el operativo, y describiendo que el demandante fue capturado en otro sitio diferente a aquel al cual se le encontró los documentos del vehículo hurtado y el dinero de la extorsión. Señalando con probabilidad de verdad, que la conducta delictual de extorsión existió, y, que el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO y otro eran los responsables en calidad de coautores.

(Folios 88 a 106, Archivo 01 OneDrive)  Se evidenció que el día 14 de febrero de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, por solicitud que hiciera la fiscalía, ante la evidencia física demostrada por la defensa, y, que el día 31 de agosto de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de El Copey, accedió a la solicitud de preclusión a favor del actor, con fundamento en el artículo 332 del C.P.P No. 1, “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, teniendo en cuenta que de los elementos materiales y de la evidencia física aportados se desprende que JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO no tiene responsabilidad en los hechos ocurridos, por no haberse constituido el tipo penal”.

(Folios 107 a 109, Archivo 01 OneDrive)  Se evidencia, un informe informativo de defensa, respecto al informe de la fiscalía sobre la forma en la que fue capturado el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, refutando la forma que fue narrada por los agentes del Gaula, mostrando la evidencia física recolectada. (Archivo 01, folios 110 a 116 OneDrive) Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 18 - Declaración rendida en el juzgado de instancia por los señores ANA SOFÍA JULIO RODRÍGUEZ y CLAUDIA PATRICIA BUELVAS MERCADO.

(Archivos 03 y 04 OneDrive) 8.6.- CASO CONCRETO. - Así las cosas, del recuento probatorio realizado en precedencia, de entrada considera esta Sala de Decisión, aplicando en su integridad el nuevo criterio del Consejo de Estado transcrito en párrafos anteriores, que a pesar de habérsele adelantado una investigación penal al hoy demandante, y, a pesar de haberse solicitado mantenerlo en calidad de retenido, por la conducta delictiva de Extorsión, posteriormente se revocó la medida de aseguramiento y se precluyó la investigación, por solicitud de la fiscalía ante la imposibilidad de continuar con la actuación penal pues los elementos materiales y la evidencia física demostraban que no era responsable de los hechos investigados, lo que traduce en una privación injusta de la libertad, al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia. Ahora bien, lo primero que debe aclarar la Sala, es que en el asunto de marras, el a quo accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, basado en el régimen de responsabilidad objetiva por daño especial, en virtud de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2018, no obstante, el criterio imperante y actual del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, es que el juez administrativo para abordar el estudio de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, debe analizar la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si ésta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, es decir, si no resultó desproporcionada o arbitraria, tanto en sus motivos de derecho como de hecho, pues de encontrase acreditado ello, es procedente la imputación de responsabilidad en el Estado.

En consecuencia, basado en el régimen aludido, se resolverá el asunto de autos en esta instancia. Así pues, esta Corporación al analizar todo el proceso penal que se le adelantó al actor, evidencia tal como consideró el a quo, que es absolutamente palmario lo injusto de la detención y privación de la libertad del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, quien fue retenido como medida cautelar sin que el Estado lograra desvirtuar la presunción de inocencia que por imperativo constitucional acompaña a todos los ciudadanos. Bajo estas condiciones, en tanto que el proceso penal terminó con preclusión de la investigación, y, debido a que el Estado - como en efecto lo hizo en este proceso – determinó que el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO no cometió la conducta punible que se investigaba, con ello se puede entender que la captura y posterior medida de aseguramiento que debió soportar el actor resultó abiertamente desproporcionada, irracional e injusta, pues desde el inicio de la investigación era evidente la ilegalidad de la presunta captura en flagrancia aducida por los agentes del Gaula, no conforme con ello, y sin ningún otro elemento probatorio, se decidió mantener al actor en calidad de retenido por espacio de dos meses, sin que el sacrificio del derecho a su libertad se viera compensado con la satisfacción general del anhelo de justicia, y conocimiento de la verdad material frente a los hechos investigados.

Ahora bien, en aras de atribuir responsabilidades, como quiera que la parte actora la endilgó en cabeza de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 19 Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, de manera solidaria, a lo que accedió el juez de primera instancia, considera este Tribunal necesario establecer, a través de los medios probatorios, que el hecho constitutivo de la falla en el servicio alegada tenga un nexo causal con la parte accionada.

Pues bien, para efectos de dilucidar lo anterior, con respecto a la responsabilidad en cabeza de la Nación - Fiscalía General de la Nación en el presente asunto, esta Corporación no tiene duda respecto a que fue aquella quien activó el aparato judicial en la jurisdicción penal, por cuanto, de conformidad con la ley vigente, le corresponde adelantar la investigación, para de acuerdo con la prueba obrante en ese momento, solicitar como medida preventiva la detención del sindicado, si lo cree conveniente.

Aunado a ello, debe señalarse, que en el presente asunto, la Fiscalía General de la Nación fue quien no sólo solicitó la legalización de la supuesta captura en flagrancia, sino también la medida preventiva contra el hoy demandante, pese a que al interior de la investigación, no contaban con elementos materiales suficientes para vincular en calidad de coautor del delito que se investigaba al hoy demandante, tal como ella misma lo afirmó en su solicitud de preclusión, lo que podía observarse a simple vista con la evidencia física y los elementos materiales probatorios escuetos que tenía, para posteriormente, y, con los mismos elementos probatorios solicitar el archivo de la investigación y la revocatoria de la medida de aseguramiento, ahí sí, luego de analizar a fondo el material probatorio recaudado, y, en virtud del informe investigativo presentado por la defensa, que contradecían todo el dicho del informe de policía judicial.

Se aclara, el informe de policía judicial, todo el tiempo fue claro en señalar que el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO no fue capturado en el mismo lugar en el que fue capturado el señor CARLOS HUMBERTO MORA PÉREZ, quien fue el único al que se le encontró los documentos y llaves del vehículo con el cual se extorsionaba a su propietario, al demandante, tampoco se le encontró con evidencia que hiciera presumir su participación en la conducta delictual, mucho menos, se entrevistó a la persona capturada con tales evidencias como para presumir que hacía parte de aquellas que estaban cometiendo el ilícito, pero aun así, con este escaso material, la fiscalía solicitó la legalidad de la captura y la medida de aseguramiento, con el único argumento de que el actor huyó del lugar, pero sin conocer a fondo las verdaderas razones de ello, por cuanto tampoco fue entrevistado, mucho menos a las personas que lo acompañaban en ese momento.

Es decir, que la Fiscalía, pese a que desde el inicio de la investigación pudo abstenerse de abrir la investigación penal en contra del actor, decidió mantenerlo retenido, y, solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, lo que se traduce en que dicha autoridad prolongó su decisión de solicitar la preclusión de la investigación, para posteriormente, y, a raíz del estudio investigativo privado aportado por la defensa, pero con los mismos elementos materiales con los que solicitó la medida, invocar la revocatoria de la medida de aseguramiento y la preclusión, cuando a juicio de esta Corporación desde el inicio de la investigación, no contaba con elementos materiales que permitieran siquiera proceder con la captura, es decir, que no se reunían los requisitos para solicitar una medida de aseguramiento, al no tener la inferencia razonable de que el demandante era partícipe del delito investigado.

En esas condiciones, considera esta Colegiatura que la fiscalía debió advertir que las pruebas iniciales con que se solicitó la legalización de la captura, no demostraban la participación del actor en el delito, mucho menos ameritaban la medida de aseguramiento, en consecuencia, por tales circunstancias, en el caso de Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 20 marras la Nación - Fiscalía General de la Nación está llamada a responder por los perjuicios causados, toda vez que de conformidad con lo señalado con anterioridad, no sólo dio origen al proceso penal adelantado en contra del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, muy a pesar de que no contaba con los medios probatorios para tal fin, sino que además, solicitó la imposición de la medida de aseguramiento cuando los elementos materiales le demostraban que no era responsable de los hechos ocurridos, tal como ella misma lo reconoció al solicitar la preclusión. Ahora, con respecto a la responsabilidad endilgada a la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial considera esta Colegiatura, que evidentemente con su actuar, aquella también ocasionó unos daños y perjuicios a quienes hoy acuden al presente asunto, toda vez, que fue el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia, quien legalizó la privación de la libertad del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO y decretó la medida preventiva, sin analizar si las pruebas que le aportaba la fiscalía eran determinantes en demostrar la participación del demandante en el hecho, y sólo hasta cuando la fiscalía presentó la solicitud de preclusión, el juez accedió a revocar la medida de aseguramiento y a otorgar la libertad.

Como es bien sabido, mediante Acto Legislativo 03 de 2002 se introdujo un cambio radical en el sistema de enjuiciamiento penal en Colombia, concentrando las decisiones que afecten los derechos fundamentales, en especial el de libertad, en los jueces de control de garantías en la etapa preliminar. En efecto, concierne al juez de garantías, estudiar la solicitud presentada por la Fiscalía General de la Nación, analizar las pruebas presentadas, elementos materiales probatorios y evidencias física, para luego establecer la viabilidad o no de decretar la medida de aseguramiento.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que las actuaciones realizadas por las dos entidades demandadas fueron generadoras del hecho dañoso, como extremo procesal pasivo, se encuentran legitimadas sustancialmente en la causa, toda vez que, las decisiones de sus funcionarios fueron fundamento de la materialización del daño alegado por los demandantes.

Circunstancias por las cuales, a juicio de la Sala, la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, están llamadas a responder por todos los perjuicios causados a los demandantes, máxime cuando posteriormente fue precluida la investigación, ante la imposibilidad del Estado de comprobar la tipicidad de la conducta y de destruir la presunción de inocencia que por imperativo constitucional ampara a los sindicados.

En consecuencia, dicho de esta forma, aplicando las normas y la jurisprudencia anteriormente anotada, y dado que no se demostró la participación del actor en el hecho delictivo, ni que la conducta de la víctima hubiese originado el daño causado, es dable concluir que la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, son administrativas y patrimonialmente responsables por la privación injusta de la libertad que fue objeto el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, ya que con dicha privación se le causó un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar, por lo tanto, la Sala de Decisión considera, tal como señaló el a quo, que las demandadas están llamadas a responder de manera solidaria, por la privación injusta de la libertad del actor.

Establecido lo anterior, procede la Colegiatura a analizar los perjuicios morales y el daño a la salud aspectos que fueron apelados únicamente por la parte actora; el Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 21 lucro cesante y el daño al buen nombre, apelados por las entidades demandadas, que fueron reconocidos algunos y negados otros por parte del a quo.

PERJUICIOS MORALES: En la demanda, la parte actora solicitó reconocimiento de perjuicios morales para la víctima directa, su compañera, hijo, sus padres y sus hermanos, pero el juez de primera instancia únicamente reconoció indemnización a favor del primer grado de consanguinidad, es decir, a favor de la víctima directa, su hijo, su compañera y sus padres, al presumirse en ellos el daño moral, no obstante, negó este perjuicio a favor de los hermanos de la víctima directa, basado en el actual pronunciamiento del Consejo de Estado en sede de unificación. Al respecto, tenemos que efectivamente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en providencia de fecha 28 de agosto de 2014, expediente 36.149, sostuvo, que con apoyo en las máximas de la experiencia, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor, moral, angustia, y aflicción, a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad.

En la misma línea de pensamiento esa Corporación ha considerado, que dicho dolor moral también se genera en los seres queridos más cercanos, y, que con la prueba del parentesco o del registro civil de matrimonio, se infiere la afectación moral de la víctima, del cónyuge, y de los parientes cercanos, y, para la tasación de dichos perjuicios, fijó los siguientes parámetros: “REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Rad.

No. 25.022, y se complementan los criterios allí adoptados, de acuerdo con la evolución jurisprudencial de La Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación: ” (sic). No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado recientemente fijó nuevas reglas de unificación para el reconocimiento y cuantificación de perjuicios morales, en casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, en el siguiente sentido: “65.1.- En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella.

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad Víctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidad Parientes en el 2º de consanguinidad Parientes en el 3º de consanguinidad Parientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2º Terceros damnificados Término de privación injusta en meses 50% del Porcentaje de la Víctima directa 35% del Porcentaje de la Víctima directa 25% del Porcentaje de la Víctima directa 15% del Porcentaje de la Víctima directa SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Superior a 18 meses 100 50 35 25 15 Superior a 12 e inferior a 18 90 45 31,5 22,5 13,5 Superior a 9 e inferior a 12 80 40 28 20 12 Superior a 6 e inferior a 9 70 35 24,5 17,5 10,5 Superior a 3 e inferior a 6 50 25 17,5 12,5 7,5 Superior a 1 e inferior a 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25 Igual e inferior a 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25 Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 22 65.2.- En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos. 65.3.- Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada. 65.4.- En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral.

En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable. 65.5.- Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa: a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: - Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). - Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. - La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. - De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 23 Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV -En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) - En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. 65.6.- Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. 65.7.- Para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso. 65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa.”8 (Sic para lo transcrito) Ahora bien, sólo la parte actora mostró inconformidad con lo decidido por el a quo sobre el reconocimiento de este perjuicio, pues según su criterio, no debió negarse indemnización a favor de los hermanos de la víctima directa, como quiera que dentro del expediente está acreditado el parentesco con los registros civiles de nacimiento, además, los testimonios demostrado el grado cercano de familiaridad entre ellos.

Al respecto, aplicando el nuevo precedente de unificación trascrito al caso que nos ocupa, considera esta Sala de Decisión que le asiste razón al fallador de primera instancia en negar este reconocimiento a favor de los hermanos del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, señores JAIR JOSE PACHECO ARAÚJO, SERGIO MARIO PACHECO ARAÚJO y DANILO PACHECO ARAÚJO, como quiera que aunque es cierto que el grado de parentesco se encuentra demostrado, también lo es que ellos se encuentran en el grado de 2 de consanguinidad, y, al tenor del precedente del Consejo de Estado el perjuicio moral para este grupo no se presume 8 Sección Tercera, Consejo de Estado, providencia de fecha 29 de noviembre de 2021, radicado: 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681), M.P Martín Bermúdez Muñoz.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 24 con la sola acreditación de la consanguinidad, sino que deben existir elementos probatorios que acrediten la forma como se les generó el daño que reclaman. Así las cosas, si revisamos las pruebas que fueron decretadas en el proceso, tenemos que sólo las declaraciones de las señoras ANA SOFIA JULIO RODRIGUEZ y CLAUDIA PATRICIA BUELVAS MERCADO, quienes, si bien manifestaron conocer de cerca el grupo familiar, no los mencionaron, mucho menos acreditaron la estrecha relación de sus hermanos con la víctima de la detención, como para inferir la existencia del perjuicio moral y con ello su indemnización, encontrando solamente que lo alegado por las deponentes fue en términos muy generales pero no se encargaron de especificar cómo era esa relación estrecha entre ellos requerida para que pudieran tener derecho a la indemnización pretendida.

En consecuencia, al carecer el proceso de la acreditación aludida, los señores JAIR JOSE PACHECO ARAÚJO, SERGIO MARIO PACHECO ARAÚJO y DANILO PACHECO ARAÚJO, no pueden ser beneficiarios de ningún tipo de indemnización por concepto de daño moral. Finalmente, en cuanto al monto reconocido por concepto de daño moral a favor de la víctima directa y sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, ello se mantendrá tal como lo decretó el a quo, como quiera que las entidades demandadas no manifestaron inconformidad alguna con este rubro.

DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN – HOY DAÑO A LA SALUD Y DAÑO AL BUEN NOMBRE: El apoderado de la parte actora también mostró inconformidad con el fallo de primera instancia, en cuanto a la negativa del a quo de reconocer el daño a la salud – antes daño a la vida de relación, sin explicar los motivos de su desconcierto. No obstante, para la Sala es indispensable manifestar que este tipo de perjuicio ha sido objeto de estudio por el Consejo de Estado en diversas oportunidades; pasando a ser catalogado como un daño a la vida de relación, por el uso inadecuado que se le daba al denominado perjuicio fisiológico.

Posteriormente, esa Corporación abandonó la denominación de “daño a la vida de relación” y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia, bajo el entendido de que, cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que, a su vez, afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral, por lo que aquél no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que perturban de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las personas9.

Luego, en sentencia del 14 de septiembre de 2011, la máxima Corporación dijo lo siguiente: “(…) que la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de ‘daño corporal o afectación a la integridad psicofísica’ y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de noviembre de 2007 (expediente 16407).

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 25 relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación”10 (Sic para lo transcrito) Por último, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 32.988), el Consejo de Estado hizo las siguientes precisiones en torno a los perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados: “i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. “ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. “iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

“iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al (sic) grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

“15.4.2. La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: “i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;

(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

“ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. “iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º (sic) de consanguinidad, incluida la relación 10 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre 2011 (expediente 19031).

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 26 familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas 'de crianza', en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. “iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado”. (Sic para lo transcrito) Bajo las directrices que preceden, la Sala advierte que en el presente caso, no se encuentra acreditado en el expediente que el demandante hubiese padecido una vulneración extraordinaria a sus derechos constitucionales legalmente amparados, como para pretender una indemnización monetaria distinta al reconocimiento por el daño moral que se le otorgó, además, el a quo, basado en el precedente jurisprudencial transcrito, tuvo en cuenta el perjuicio al buen nombre de la víctima el cual pudo verse afectado por la detención injusta y el ser señalado como coautor de un delito como la extorsión, para ello, condenó a una medida restaurativa a las entidades demandadas, que teniendo en cuenta el grado de afectación, para la Sala es proporcional a la intensidad del daño que pudo padecer.

En ese orden de ideas, esta Corporación considera que no se acreditó la afectación excepcional que la medida de aseguramiento ocasionó en la vida de la víctima como para acceder a un reconocimiento pecuniario, sin embargo, la reparación integral decretada por el a quo está acorde con el criterio jurisprudencial, por lo tanto, contrario a lo señalado por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, sí es procedente este reconocimiento.

En esas condiciones, este aspecto de la sentencia también será confirmado. PERJUICIOS MATERIALES – LUCRO CESANTE La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial muestra inconformidad con el reconocimiento de este perjuicio a favor del demandante, pues considera que “…el aquí demandante, no llegó a probar fehacientemente, que efectivamente al momento de sufrir de detención, recibía un salario y unas prestaciones salariales y mucho menos el valor concreto de lo que percibía.” “este documento por sí solo no da cuenta de que el aquí demandante, tenía una continuidad laboral con PALMERAS DE LA COSTA S.A., ya que no existe más contratos que indique que con anterioridad a la fecha de la captura existiera otros contratos así sea temporales u otro documento que diera una certeza de la continuidad laboral o de la posibilidad o expectativa real de que dicha empresa le concediera otro contrato al terminar, por ello y de cara a la jurisprudencia actual frente a los perjuicios, considero que el despacho no debió ordenar dicho reconocimiento.” (Sic) Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 27 Al respecto, es menester trae a colación el reciente precedente de unificación proferido por el Consejo de Estado11, sobre los presupuestos para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así: “La precisión jurisprudencial tiene por objeto eliminar las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante. 1.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante 1.1.1 Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. 1.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.12).

Así, para acceder al reconocimiento de este perjuicio material en los eventos de privación injusta de la libertad debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos. Cuando la persona privada injustamente de su libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, tendrá derecho a que se le indemnice el lucro cesante, conforme a los términos y condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000-2000-372-01 (33.945). 1.2 Parámetros para liquidar el lucro cesante: 2.2.1 Período indemnizable El período indemnizable, para la liquidación del lucro cesante, en los eventos de privación injusta de la libertad, será el tiempo que duró la detención, es decir, el período que transcurrió desde cuando se materializó la orden de detención con la captura o la aprehensión física del afectado con la medida de aseguramiento y hasta cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra. 11 Sección Tercera, Consejo de Estado, sentencia de fecha 18 de julio de 2019, radicado: 73001-23- 31-000-2009-00133-01 (44.572), M.P CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 12 Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): “La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando.

Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que la carga de la prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 28 La liquidación del lucro cesante comprenderá, si se pide en la demanda y se prueba suficientemente su monto, el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, si se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de pérdida de ésta. 2.2.2 Ingreso base de liquidación El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos.

Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; al respecto, debe recordarse que los artículos 232 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil y 225 del Código General del Proceso señalan que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión” (negrillas de la Sala).

El ingreso de los independientes debe quedar también suficientemente acreditado y para ello es necesario que hayan aportado, por ejemplo, los libros contables que debe llevar y registrar el comerciante y que den cuenta de los ingresos percibidos por su actividad comercial o remitir, por parte de quienes estén obligados a expedirlas13, las facturas de venta, las cuales tendrán valor probatorio siempre que satisfagan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario14, o que se haya allegado cualquier otra prueba idónea para acreditar tal ingreso. 2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio 13 “ARTICULO 615.

OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

“Para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por ésta”. 14 Ver la cita 60 de la página 31. Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 29 de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia”. 2.2.4 Incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales15, siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada16.

Así, se debe acreditar la existencia de una relación laboral subordinada, de manera que no se reconoce el incremento en mención cuando el afectado directo con la medida de aseguramiento sea un trabajador independiente, por cuanto, se insiste, las prestaciones sociales constituyen una prerrogativa en favor de quienes tienen una relación laboral subordinada, al paso que los no asalariados carecen por completo de ellas.” (Sic para todo lo transcrito) Así las cosas, la máxima Corporación unificó criterios para el reconocimiento y liquidación del lucro cesante, siendo primordial que al interior del proceso esté plenamente acreditado la actividad lícita que ejercía quien fue privado de la libertad antes de la detención o que por lo menos tuviera una expectativa cierta de que ejercería una actividad productiva, y, si es empleado, se deberá acreditar que producto de esa relación laboral, éste percibía prestaciones sociales pues de lo contrario, ellas no pueden ser reconocidas.

En cuanto al ingreso que se debe tener en cuenta para la liquidación, debe aparecer demostrado con los medios probatorios pertinentes, si es un empleado o si es independiente, pero si no se conoce el valor de tales ingresos al interior del proceso, pero sí que la víctima ejercía una actividad productiva, la jurisprudencia permite que la liquidación se efectúe con el salario mínimo legal vigente al momento en que se dicte la sentencia. Así las cosas, en el asunto de marras encuentra la Sala que dentro del expediente, sí se acreditó que el señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO ejercía una actividad productiva lícita al momento de su detención, pues se cuenta con la certificación expedida por la Directora de Relaciones Laborales de la empresa Gente Caribe S.A, en donde se dejó constancia que trabajaba por labor contratada y que del 23 de mayo de 2016 hasta el 13 de diciembre de 2016 laboraba para Palmeras de la Costa S.A, lo que significa que era un contratista. 15 De las prestaciones trata el Código Sustantivo del Trabajo (capítulos VIII y IX) y están concebidas como beneficios legales que el empleador debe pagar a sus trabajadores, adicionalmente al salario ordinario, para atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de la actividad laboral. 16 La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, precisó que las prestaciones sociales solo se causan en virtud de la existencia de un contrato de trabajo subordinado y que a ellas no tienen derecho quienes desarrollan una actividad como independientes; al respecto, dijo: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 30 Además, se allegó la liquidación de nómina efectuada por Palmeras de la Costa S.A del señor JOHON SAMIR PACHECO ARIAS, correspondiente al mes de diciembre de 2016, fecha de la detención, en donde se consignó el salario que recibía, prueba que fue corroborada por las declarantes en su testimonio.

En consecuencia, según la jurisprudencia transcrita, todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante, debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite, tal como ocurre en el caso de autos, en donde existe certeza que para la fecha de la captura el demandante ejercía una actividad lucrativa lícita, lo que significa que sí era procedente su reconocimiento.

Ahora, vale la pena resaltar, que este Tribunal disiente con el a quo en cuanto al reconocimiento del 25% por concepto de prestaciones sociales que fue incluido en la liquidación del perjuicio, pues como bien se señaló, la calidad de trabajador del actor no era de un empleado de planta que devengara prestaciones sociales, ello no se demostró, por el contrario, la certificación aludida permite inferir que se trataba de un contratista el cual no tiene derecho a ellas.

En consecuencia, el equivalente por prestaciones sociales no debió ser incluido en la liquidación de lucro cesante, por lo que se hace necesario excluir este aspecto de la misma. Igual situación se observa con el aumento de la presunción de 8.75 meses que tarda una persona en reintegrarse laboralmente luego de recobrar su libertad como ha mencionado el Consejo de Estado, pues dentro del proceso ello tampoco fue acreditado, por lo que no era posible su otorgamiento.

En consecuencia, la Sala modificará la indemnización reconocida por concepto de lucro cesante, la cual quedará así: Para la liquidación se tiene, que el actor devengaba un salario mínimo legal mensual vigente17 para la época en la cual fue ordenada su detención, es decir, para el año 2016, suma equivalente a $689.454, valor que actualizado corresponde a: Ra = Rh x Índice final (14/07/2023) Índice inicial (13/12/2016) Ra = $689.454 x 133,78__ 92,73 Ra = 994.704,63 Como el salario actualizado resulta ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de esta sentencia ($1.160.000), se tomará este último, sin adicionar lo correspondiente a prestaciones sociales por los argumentos antes expuestos, pero sí se descontará el 25% de lo que el demandante destinaba para su propia subsistencia, arrojándonos un valor de $870.000.

Además se deberá tener en cuenta el tiempo que duró la detención el cual fue de 2,13 meses (del 13 de diciembre de 2016 hasta el 17 de febrero de 2017), sin agregar tiempo adicional que correspondería al tiempo en que tardó en reincorporarse laboralmente, por las razones señaladas con anterioridad. Ahora, aplicando la fórmula que el Consejo de Estado ha establecido para efectos de indemnización, tenemos: 17 De conformidad con la liquidación de nómina aportada al expediente.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 31 S = Ra (1+i)n-1 I S = $870.000 (1+0.004867)2,13-1 0.004867 S = $1.860.776 En consecuencia, se reconocerá al señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO por concepto de lucro cesante la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($1.860.776). 8.7.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho18, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado19en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso que nos ocupa, no se condenará en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado. 18 Artículo 361 del Código General del Proceso. 19 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00421-01 Fallo segunda instancia 32 DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal TERCERO – A, de la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 11 de diciembre de 2019, el cual quedará así: A. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES: Se reconoce por concepto de lucro cesante a favor del señor JOHON SAMIR PACHECO ARAÚJO, la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($1.860.776).

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No.053, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 41453196fe5130e985b658ee7220ef692efdd34564220d0c5b6bd78d224bd7e7 Documento generado en 03/08/2023 11:55:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica