1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Sala de Oralidad Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Olaya Ibagué, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-004-2014-00544-01 Medio de control: Reparación directa Demandante: Jairo Enrique Ospina Nava y otros Apoderado: Jesús Jenis Sánchez Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Apoderado: Jhon Elmer Rojas Otálvaro Llamado en garantía: Positiva Compañía de Seguros S.A. Apoderado: Mario Humberto Urrea Gutiérrez Tema: Lesiones en accidente de tránsito ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La parte activa del proceso1 en ejercicio del medio de control de reparación directa presentó demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante INPEC, con el fin de que se acojan las súplicas que se pasan a relacionar. 1.2. Pretensiones Se declare que el INPEC “es administrativamente responsable de los daños y perjuicios materiales (patrimoniales) e inmateriales (extrapatrimoniales) causados a los demandantes JAIRO ENRIQUE OSPINA NAVA, MARÍA CECILIA NAVA CALDERÓN, ALVARO OSPINA GONGORA, MARISELA SAAVEDRA MOSOS y a los menores JUAN JOSÉ OSPINA SAAVEDRA Y DIANA CRISTINA OSPINA NAVA, por el accidente en que el primero de ellos sufrió graves lesiones.” (sic).
Consecuencia de lo anterior, pide que se condene al INPEC al pago de los siguientes perjuicios: Tipo de perjuicio Valor Lucro cesante $150.000.000 Fisiológicos o a la vida de relación 80 SMLMV Estético 50 SMLMV Psicológico, psiquiátrico y sexual 70 SMLMV 1 Por intermedio de apoderado. 2 Morales 320 SMLMV Igualmente, solicitó que se condene a la demandada en costas procesales y que se disponga el cumplimiento de la sentencia según las previsiones de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.3.
Hechos Las circunstancias fácticas expuestas por el apoderado actor con relevancia respecto a las pretensiones de la demanda son las siguientes: Mencionó que el señor Jairo Enrique Ospina Nava trabaja para el INPEC en el cargo de Dragoneante desde el 29 de julio de 2010. Narró que el 15 de mayo de 2013 el señor Ospina fue designado, junto con 6 funcionarios más, para cumplir con la remisión de siete internos desde el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué - COBAI - hacía los Municipio de Lérida, Piedra y Líbano, a atender diligencias judiciales, y luego retornarían al punto de partida, pero a las 7:55 am, en el kilómetro 6 vía Ibagué – Alvarado, en el vehículo oficial en que se trasportaban sufrieron un accidente de tránsito;
“La conductora perdió el control de la camioneta en que se transportaban los siete funcionarios con los siete internos, el vehículo se fue hacia el costado derecho, saliéndose más de la mitad de la vía, la dragoneante TATIANA GONZALEZ ROA intentó frenar pero los frenos no respondieron y se perdió el control de la dirección, el vehículo invadió el carril contrario colisionando con un vehículo campero, salió de la vía y finalmente fue detenido por un árbol” (sic).
Anotó que, a raíz del mencionado accidente, el señor Ospina presentó fractura cúbito - radial, ruptura de los tendones 2, 3, 4 de la mano izquierda, pérdida de pabellón auricular izquierdo y hematoma en muslo izquierdo; lo que le generó incapacidad de cuatro meses. Expreso que el vehículo en que ocurrió el accidente originalmente estaba dispuesto para el transporte de carga, pero el INPEC lo adaptó para el transporte de pasajeros y “las adaptaciones que (…) le hizo a la camioneta Panel Hl esta cuenta con una capacidad máxima de 9 pasajeros incluyendo el conductor, y para el día del accidente (15 de mayo de 2013) contaba con 14 pasajeros, presentándose un sobrecupo de 5 personas.
Con el agravante de que algunos dragoneantes como los señores VIRGILIO MARTÍNEZ CELIS, JOHN SALAZAR SÁNCHEZ, JORGE EDISON CARDONA BAQUERO, DIEGO RÍOS GONZÁLEZ y MIRO OSPINA NAVA y un interno también presentan sobrepeso, llegando algunos de ellos a sobrepasar los cien kilos.” (sic). Aseguró que el vehículo utilizado para la remisión referida presentaba problemas de sobrecupo, de sobrepeso y, adicionalmente, las llantas de la camioneta se encontraban en mal estado, “las cuales presentaban el mínimo de grabado para movilizarse, es decir estaban bastantes desgastadas ya que las cuatro ruedas presentaban una profundidad de labrado o surcos de 3.0 milímetros, lo que facilitó el accidente”.
(sic). Manifestó que fue tan fuerte el impacto sufrido por el vehículo que presenta los siguientes daños: “Partes rotas: parachoques delantero, desprendimiento del guardafangos derecho, vidrio panorámico, espejo derecho, puerta corrediza derecha, vidrio de la puerta corrediza derecha, llanta rueda delantera derecha, suspensión delantera, espejo izquierdo, tablero control de mandos, vidrio puerta delantera izquierda; partes que quedaron dobladas: capot, perales delantero medio y trasero izquierdos y derechos, chasis; además quedó achatada la puerta delantera derecha; la rueda delantera derecha quedó rota por el 41 impacto y la rueda trasera izquierda igualmente; también, la suspensión delantera quedó averiada por el impacto, estos entre los muchos daños sufridos por la camioneta Hyundai Tipo Panel Hl.” 3 Indicó que el señor Ospina, a raíz del comentado accidente, ha recibido atención médica por parte de las especialidades en ortopedia, cirugía de mano, cirugía plástica; fisiatría, radiología, otorrinolaringología, fonoaudiología, fisiatría y psiquiatría. Comentó que la autorización para que se llevara a cabo la remisión de internos el 15 de mayo de 2013, fue ordenada por parte del director encargado del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, doctor Juan Ricardo Prada Acosta. 1.4.
Contestación de la demanda El INPEC por intermedio de su apoderado, expreso oposición a las pretensiones de la demanda y argumentó que, en el presente asunto, operó como causal eximente de responsabilidad la fuerza mayor, como quiera que se encuentra demostrado en el proceso que la vía en la que ocurrió el accidente estaba húmeda debido a que había llovido, así que debe entenderse esa situación como un eximente de responsabilidad, por cuanto la causa determinante del siniestro objeto de la litis no es consecuencia de una maniobra imprudente realizada por la conductora del vehículo de propiedad de la entidad, sino por las condiciones en que se encontraba la carretera que hizo irresistible la maniobrabilidad del automotor e imprevisible que este iba a deslizarse por la vía hasta colisionar de la manera como aconteció, a pesar de la conducta prudente de quien lo manejaba.
Aseguró que no existe en el expediente prueba que acredite que el accidente hubiera ocurrido por las causas expuestas por los demandantes, tales como, sobrecupo, sobrepeso y desgaste del labrado de las llantas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas en los hechos. Anotó que, tratándose de la ocurrencia de accidentes de tránsito en los cuales se ven involucrados vehículos oficiales, el Consejo de Estado ha sostenido que por tratarse de una actividad riesgosa, el título de imputación aplicable es por regla general, de naturaleza objetiva, en el cual basta únicamente con probar el hecho de la Administración y su relación causal con el daño, pudiendo la entidad demandada exonerarse de responsabilidad, demostrando la existencia de una causa extraña, bien sea fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, de manera que la superficie mojada del pavimento, se constituye en la causal eximente de responsabilidad del INPEC por presentarse una fuerza mayor.
Refirió que, por lo expuesto, no resultaba posible imputarle a esa entidad, a título de falla del servicio ni de cualquier otra responsabilidad, el vínculo entre el hecho dañoso y una posible conducta negligente u omisiva de las autoridades penitenciarias y carcelarias de acuerdo a la esfera de sus competencias funcionales, porque la causa del accidente devino de la pérdida del control del automotor de uso oficial por falta de adherencia de las llantas con el pavimento debido a que este se encontraba mojado, lo que conllevó a que se deslizara y produjera la doble colisión contra otro rodante y un árbol, generando el daño de los mismos y de algunos de sus ocupantes, incluido el aquí demandante, que como es sabido se encontraba prestando sus servicios de custodia y vigilancia como uniformado del INPEC.
Formuló las excepciones que denominó fuerza mayor, inexistencia del nexo causal y cobro de lo no debido por inexistencia del derecho a reclamar ante el INPEC. 1.5. Llamamiento en garantía 4 El INPEC llamó en garantía a Positiva Compañía de Seguros S.A., efectuado con fundamento en la afiliación de los miembros de esa institución a esa Administradora de Riesgos Laborales; a lo que el llamado en garantía aseguró que carecía de legitimación en la causa para responder por las indemnizaciones pretendidas a través de este asunto, toda vez que el vínculo contractual con tal entidad no la obliga frente a las pretensiones del proceso, puesto que dicho vínculo solo cubre unas prestaciones económicas taxativamente establecidas dentro del Sistema General de Riesgos Laborales. 1.6.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió:
PRIMERO: DECLÁRESE que la demandada, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC - es administrativa y patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, con ocasión de las lesiones causadas al señor JAIRO ENRIQUE OSPINA NAVA, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consignaron en la parte motiva de esta decisión. EN CONSECUENCIA de lo anterior, SEGUNDO: CONDÉNASE a la demandada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC- a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:
TERCERO: CONDENASE a la demandada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC- a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro a favor de JAIRO ENRIQUE OSPINA NAVA la suma equivalente a $ 152.914.088.56 de la cual deberá ser descontada la totalidad del valor cancelado por la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a su favor, por concepto de indemnización y/o compensación por la pérdida de la capacidad laboral conforme se determinó en el dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima.
CUARTO: CONDENASE a la demandada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC- a pagar por concepto de daño a la salud a favor de JAIRO ENRIQUE OSPINA NAVA la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
QUINTO: CONDENASE en costas de esta instancia a la demandada. Tásense, tomando en cuenta como agencias en derecho suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales.
SEXTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. 5 (…)” El a quo manifestó que la parte actora acreditó en el presente asunto el presupuesto del daño, acaecido en las lesiones padecidas por el señor Jairo Enrique Ospina Nava, en el accidente de tránsito acaecido el 15 de mayo de 2013, cuando se movilizaba al interior del vehículo de placas OCJ 928 propiedad del demandado INPEC, las cuales se encuentran debidamente acreditadas dentro del plenario a través de la prueba documental idónea como lo son la copia de la Historia Clínica de la atención brindada en ASOTRAUMA, y las sucesivas atenciones médicas recibidas a causa de las lesiones sufridas con ocasión de dicho suceso, así como a través del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima que determinó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de un 19.85%.
Dijo que, tal y como quedó establecido de los elementos probatorios arrimados al expediente, era dable colegir que el 15 de mayo de 2013 el señor Jairo Enrique Ospina Nava, en su calidad de dragoneante del INPEC, sufrió lesiones en su integridad física, a causa del accidente de tránsito que se presentó aproximadamente a las 8:00 a.m., en la vía que de Ibagué conduce a Alvarado, luego de que el vehículo de placas OCJ 928 marca HYUNDAI línea H1 de propiedad del INPEC, en el que se transportaba junto con 6 miembros más de dicho establecimiento y 7 internos, colisionara con el vehículo campero de propiedad del señor Gentil Troncoso Cruz, al invadir el vehículo oficial el carril contrario.
Agregó que también estaba acreditado en el proceso que el señor Ospina Nava se desplazaba en el comentado vehículo oficial, en cumplimiento del plan de marcha No. 363 del 15 de mayo de 2013, en virtud del cual se dispuso el traslado de 7 internos requeridos por distintas autoridades judiciales al interior del Departamento del Tolima y, que, a consecuencia de las lesiones padecidas, perdió el 19.85% de su capacidad laboral.
De otro lado, señaló, en cuanto a la imputabilidad de ese daño al Estado, concretamente al INPEC, que debía indicarse que sobre las causas del accidente, las mismas se encontraban enfrentadas, en la medida en que el informe levantado por las autoridades respectivas se consignó como causa del mismo, la invasión del carril contrario por parte del vehículo oficial, hecho éste cuyo origen o causa se hace consistir por la parte demandante en la existencia de un sobrecupo o sobrepeso debido a que, a su juicio, se superó la cantidad de pasajeros permitida, mientras que la parte accionada manifiesta que si bien hubo una invasión del carril contrario, ello se debió a que el vehículo sufrió un derrape por la humedad de la vía, efecto que es ajeno al querer y a la voluntad de quien conducía el automotor, constituyéndose en una causa extraña que le exonera de responsabilidad, como lo es la Fuerza Mayor.
Mencionó que no se podía obviar que quien conducía el vehículo afirmó en el correspondiente informe que rindió al respecto, suscrito apenas cuatro días luego del incidente, que la velocidad a la que se desplazaba era de 80 km/h, así que se le otorgaba plena credibilidad a lo afirmado en dicho documento, pese a que la referida conductora, como algunos de los pasajeros del vehículo propiedad del INPEC, que depusieron al interior de este proceso sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se presentaron los hechos, afirmaron al unísono que se descartaba un exceso de velocidad, lo cierto es que aquella constituía la velocidad máxima permitida en la vía, según lo declaró el servidor público que elaboró el correspondiente informe de accidente de tránsito. 6 Sostuvo que al existir consenso respecto a la humedad de la vía debido a la lluvia que se presentaba, era exigible que quien conducía el vehículo hubiese elevado su nivel de diligencia y prudencia al manejar, disminuyendo la velocidad del mismo, precisamente debido a la posibilidad de ocurrencia del fenómeno que la parte demandada tantas veces deprecó como causante del accidente, denominado “aquaplaning”.
Enunció que el Código Nacional de Tránsito dispone, al efecto, en su artículo 108, en lo que tiene que ver con la separación entre vehículos que “En todos los casos, el conductor deberá atender al estado del suelo, humedad, visibilidad, peso del vehículo y otras condiciones que puedan alterar la capacidad de frenado de éste, manteniendo una distancia prudente con el vehículo que antecede”, por ende, asegura, no cabe duda que le era exigible a quien manejaba el automotor, el desplazarse de acuerdo con las condiciones propias de la vía, esto es, disminuyendo la velocidad del vehículo.
Refirió, en lo relativo al sobrecupo que la parte actora alega como una de las causas del accidente, lo siguiente: -. En el Informe sobre las características técnicas de las camionetas tipo panel H1 suscrito por el Asesor de Transportes de la Dirección General de la demandada se consigna que la capacidad de tal automotor es de 9 pasajeros. -.
Más adelante el documento habla de 9 pasajeros mínimo, pero lo cierto es que se ha de entender como el máximo, primero porque la afirmación de la parte inicial del documento es contundente, y segundo, porque no se entendería que tratándose de una actividad como la que nos ocupa, y de un automotor que está diseñado para circular bajo determinadas condiciones y estándares, se pueda entender que le es autorizado transitar con mínimo 9 pasajes y que queda al libre albedrío del propietario el hacerlo circular con el número de pasajeros que bien puedan ocupar la carrocería. -.
Así, parece inexorable concluir que el vehículo ni estaba autorizado, ni estaba diseñado para circular con 14 ocupantes. -. Otras características del vehículo consignadas en las especificaciones técnicas aportadas por parte del fabricante, se advierte que el peso en orden de marcha corresponde a 2250/2265 kg y la capacidad máxima de carga se consigna como correspondiente a 3185 kg, a la cual obviamente se ha de deducir la del peso en orden de marcha, quedando entonces una diferencia de 920 kilogramos, que serían los llamados a “pesar” los ocupantes del vehículo; siendo ello así, cada uno de los 14 ocupantes debía ostentar un peso máximo de 65 kg; a dicho peso, habría que sumarle el de los chalecos y armamento que llevaban cada uno de los siete pasajeros que hacían parte de la comitiva del INPEC, además del peso propio de todos aquellos cambios propuestos por la entidad demandada con el fin de que se transportaran no 7 sino 14 pasajeros, amén de las divisiones de piso a techo con refuerzos, que se ubicaron a continuación de la primera silla después del conductor y de la ubicada a continuación de las sillas del área del personal de internos y antes de la puerta trasera.
De los anteriores razonamientos, infirió que podía ser acertado concluir que el vehículo sí llevaba un sobrecupo evidente y, además, muy bien pudo sobrepasar el peso máximo recomendado por el fabricante, configurándose entonces una sobrecarga evidente. 7 Comentó que, de lo avaluado hasta el momento la hipótesis de estructuración lógica más probable es la que conduce a evidenciar que efectivamente la invasión de carril se produjo porque el vehículo, que se desplazaba a la máxima velocidad permitida, se deslizó y no tuvo oportunidad de frenar debido a la humedad del asfalto y a la sobrecarga presentada, así que no se puede avalar la posición defensiva del INPEC, en cuanto a la ocurrencia de dicho fenómeno como causa extraña y por ende exonerativa de responsabilidad en este caso, pues se evidenció que se estructuraron una serie de negligentes conductas que llevaron al resultado de marras.
Aseguró que el daño antijurídico cuya indemnización aquí se pretende le resulta imputable a la parte demandada, pues desde el mismo momento en que dicha institución dispuso que el señor Jairo Enrique Ospina Nava junto con sus demás compañeros se transportaran en un automotor de su propiedad, conducido por otro de sus agentes, en cumplimiento de una misión de trabajo, asumió los riesgos intrínsecos que esa actividad implica para los pasajeros del vehículo, máxime si se tiene en cuenta que, en este caso, el daño se estructuró a partir de la transgresión a la normatividad de tránsito; y, agregó que el INPEC es responsable del accidente en el que resultó lesionado el señor Ospina, porque sucedió en el ámbito de la peligrosa actividad de conducción de vehículos automotores ejercida bajo su dirección y control, proviniendo los daños cuya reparación se pretende, de una falla atribuible a la administración, concretada en la vulneración de una normativa de tránsito, sin que se hubiera demostrado que ello se verificó debido a una causa extraña, lo que descarta las excepciones y defensas esgrimidas por la parte demandada.
Respecto al llamamiento en garantía se dijo que, como en este caso el actor no pretende el pago de las prestaciones derivadas directamente de su relación laboral para con el INPEC, sino la reparación integral de los daños causados en virtud del acaecimiento de un accidente de tránsito mientras desempeñaba su cargo, el cual se estructura sobre una responsabilidad subjetiva o por falla del servicio, la entidad llamada en garantía no era responsable de pagar suma alguna en este asunto. 1.7.
Recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que se sustenta en una indebida ponderación probatoria y que, además, presenta defecto material o sustantivo. Respecto a que la sentencia recurrida presenta defecto fáctico, indicó: El despacho de la instancia ignoró lo afirmado por el señor dragoneante Jorge Edison Cardona Vaquero, testigo de la parte actora, quien precisó que ellos fueron a la remisión donde se presentó el incidente para ganar viáticos, razón por la cual, el aquí demandante-lesionado, sabiendo que podía irse de franquicia o a descansar, llana y sencillamente se prestó de manera libre y voluntaria para realizar el traslado de un personal de internos a distintas diligencias judiciales, asumiendo de esta manera los riesgos que ello implicaba, con lo que se demostró que el señor Ospina Navas, contrario a retirarse del servicio, optó por continuar laborando en contravía del concepto emitido el día 28 de enero de 2002 por el Departamento de la Función Pública dentro de la Radicación No. 15600, pues no fue obligado a ello por ninguno de sus superiores. 8 En cuanto a la que sería la prueba relevante para acreditar el nexo de causalidad y por ende la responsabilidad del INPEC en el evento causante del daño, como lo es el Informe Policial del Accidente de Tránsito, realizado por el patrullero Edihño José Guzmán Barreiro, no solo logró cuestionarse durante el interrogatorio, sino que quien lo rindió se vio abocado a realizar aclaraciones no tenidas en cuenta por el a quo, como que la “causa probable” de la invasión del carril contrario por el que se desplazaba el automotor oficial obedeció en principio a un hecho de la naturaleza, como lo era la humedad del asfalto por las precipitaciones que se generaron sobre ese eje vial el 15 de mayo de 2013, desde las 05:00 horas con lluvia moderada y fuerte, se logró poner en tela de juicio el referido informe, dadas sus diversas inconsistencias y contradicciones, a las que se ha dado suficiencia demostrativa para arribar a la decisión impugnada. A pesar de la experiencia que adujo el referido uniformado como agente de carreteras (11 años) y habiendo corroborado ante el estrado judicial que lo acaecido fue un derrapamiento, sin duda alguna, erró al codificar a la funcionaria conductora de la camioneta panel H-1 al realizar un prejuzgamiento a priori que con su mismo testimonio controvirtió; entre otras cosas, porque no estaba adelantando a otro automotor y porque aceptó dos (2) hechos trascendentales a favor del INPEC dejados de lado por el despacho de la primera instancia, que valorados integralmente con todo el acervo probatorio le otorgaban prosperidad a las excepciones propuestas: 1.
Que no se encontró la huella de la frenada o de deslizamiento, lo que prueba que si existió fue borrada por la intensa lluvia. 2. Que no se pudo establecer la velocidad a la que transitaba el rodante institucional, indispensable para la realización de estudios técnicos. La falladora al analizar la deposición del mencionado agente de tránsito, se conformó solo con lo que dijo referente a que el derrapamiento podía ser provocado por frenadas bruscas, derrames de sustancias u otras, cuando con el testimonio juramentado del Inspector Jefe del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - Fredy Muñoz Danny, quien fungía como comandante de la remisión de internos e iba adelante en el puesto de la ventana del vehículo del instituto, logró comprobarse que aquél omitió manifestar la realidad, esto es que a la hora de presentarse el evento, la carpeta asfáltica donde se produjo la colisión se encontraba cubierta de ramas y hojas caídas de los arbustos que se expandían por arriba de la vía, hecho que trató de ocultar o dejar en duda el policial debido a su ya cuestionado informe y las omisiones que tuvo al no consignar todo. Es incontrovertible, como lo afirmó el Suboficial del CCVPCN del INPEC, que la carretera estaba plagada por la caída de los arbustos, como a bien tuvo explicarlo el señor Muñoz y cuya declaración no se confrontó con la del Policía de Carreteras para el bien de la verdad procesal. Por lo expuesto, es perfectamente posible advertir sin incertidumbre alguna que, en efecto, las llantas del rodante oficial siniestrado al tener contacto con este tipo de elementos extraños que cubrían la capa asfáltica de dicha troncal, incidieron en su deslizamiento por hechos imputables a la naturaleza. Si bien el agente de carreteras mencionó que por el corredor vial donde aconteció el accidente podía transitarse a un límite máximo de 80 km/h, también fue enfático en señalar que para determinar la posible velocidad a la que se desplazaba la camioneta oficial era indispensable de estudios físicos, 9 dado que no se encontró al momento de levantar el croquis huella de frenada o de derrapamiento; no obstante tal claridad de lo antes expuesto, el despacho incurre en una significativa “vía de hecho” al suponer especulativamente que como quiera que como la señora dragoneante Leidy Tatiana González Roa, refirió en su escrito primigenio que conducía dentro de ese rango de aceleración, a ese documento era el que había que darle relevancia probatoria convirtiéndose ello en una de las causas del accidente. Se le restó credibilidad a los testimonios contestes, sinceros y creíbles debidamente fundados en la percepción que de los hechos obtuvieron por la ciencia de sus sentidos los declarante que comparecieron al proceso, para basarse en una valoración de los mismos no racional ni lógica sino meramente especulativa, al punto que se pretende suplir a un experto en física o en seguridad vial, como instrumento técnico que brilla por su ausencia dentro de la foliatura porque no fueron aportados por la parte actora. La carga de probar los hechos que interesen a la parte demandante no puede suplirla el operador judicial de la causa litigiosa, toda vez que en dicho extremo está la obligación de probar bajo todos los instrumentos legales el centro de imputación con el que pretende aquella obtener las pretensiones deprecadas, habiendo sido solo probado el daño mas no así el nexo causal por acción u omisión atribuible a mí representada. Es inadmisible que, de la valoración testimonial se haya obtenido la certeza de que ninguno de los ocupantes del vehículo y en especial los de la guardia que iban en la comisión, se pesaron para su abordaje, ni se encuentra determinado si todos aquellos llevaban puesto chaleco antibalas o qué tipo de arma portaban (cortas o largas), como para que la juez sustanciadora sin estar probados tales hechos y mucho menos de una manera técnica por un experto sobre la materia, haya establecido intuitivamente no solo el peso promedio de los catorce (14) ocupantes sino que bajo sus propios cálculos hubiera concluido el peso de tales elementos y el de la carrocería, considerando la existencia de un sobrepeso como otra de las causantes del deslazamiento del automotor colisionado. Tan equivocado se encuentra ese análisis probatorio teniendo en cuenta que dentro de la panel H-1 viajaban 14 personas (7 uniformados - 7 internos), estos últimos que no llevaban ningún tipo de equipaje que, así como algunos ocupantes eran robustos también otros eran delgados, por lo que partiendo de un peso bruto del vehículo de 2.0 tons.
(2.000 kg) y suponiendo que todos ellos pesaran un promedio de 1.120 kg (80 kg/ocupante), ello arrojaría un peso de 3.120 kg, inferior a los 3.185 kg, establecido en la ficha técnica para la cilindrada del motor de 2.497 C.C; corroborándose ese hecho con lo dicho por la conductora y el sargento al mando de la remisión, que señalaron que en ningún momento sintieron que la camioneta vans perdiera potencia por falta de fuerza.
Cosa distinta, es que los internos no la guardia hayan ido un poco incómodos en el lugar de confinamiento adaptado para ello por la casa matriz fabricante del vehículo, el cual apenas llevaba rodando un año, se encontraba en garantía y venía teniendo de acuerdo a los kilometrajes estándares todas las revisiones, sin que se desconozca la existencia de una inconsistencia entre la tarjeta de propiedad y las características especiales - capacidad de pasajeros que adujo la entidad como mínimo 9 pasajeros incluido el conductor; que como antes se mencionó, tales ocupantes junto con el peso del rodante (carrocería-motor), no excedieron el peso de la cilindrada del motor ni tal 10 cuestión la probó la parte demandante de manera técnica a través de una experticia. Otro defecto en que incurrió la falladora de instancia, es el haber sostenido ajeno a la realidad procesal que como el vehículo oficial se desplazaba a la velocidad máxima permitida (80 km/h), lo cual se demeritó, por esa razón se presentó el fenómeno del -aquaplaning-; el cual no se produce porque se vaya en el hipotético caso, a ese límite de aceleración. La causa verdadera de tal fenómeno, según consulta realizada en Wikipedia, es la siguiente: “(…) la cubierta encuentra más agua de la que es capaz de desalojar.
La presión del agua delante de la cubierta forma entonces un acuñamiento bajo la misma, levantándola del pavimento y disminuyendo o anulando la fricción. La rueda, entonces, comienza a patinar sobre la superficie de agua con poco o nada de contacto con el pavimento, disminuyendo drásticamente el control y la capacidad de frenado. El vehículo, una vez en hidroplaneo, patinará hasta colisionar con un obstáculo o hasta que su velocidad disminuya lo suficiente como para que las ruedas retomen contacto con la superficie del suelo y la fricción se reestablezca.
El riesgo de hidroplaneo aumenta con la profundidad de la capa de agua y la sensibilidad del vehículo a la misma”. En suma, el nexo de causalidad no fue probado, en contraste no solo tenía vocación de prosperidad esa eximente sino de la fuerza mayor por hechos de la naturaleza, pues la calzada sencilla por la que deambulaba la camioneta panel, modelo H1-2012, marca HYUNDAI, placas de uso oficial OCJ-928, no solo estaba encharcada de agua sino también esparcida de hojas y ramas como logró acreditarse de los elementos de convicción arrimados en el devenir procesal; pues tantos estos extraños elementos que se encontraban sobre la vía como los encharcamientos de agua, con todo grado de certeza y de manera incontrovertible, hicieron derrapar el automotor. Todo lo contrario a lo que sostuvo la juzgadora en el sub examine, de no haberse desplazado la camioneta oficial a una velocidad moderada, que según los testimonios osciló entre los 50 y 60 km/h, se hubiera presentado un incidente de graves proporciones y precisamente debido a la prudencia de la conductora aunado a su experiencia, a pesar de que la misma se salió de su carril, colisionó con el campero particular que venía en sentido contrario y fue a parar finalmente a uno de los árboles que se encontraban al costado de la vía, los siete (7) internos resultaron absolutamente ilesos; sin que se desconozca que aparte de la misma uniformada, hayan resultado también lesionados el demandante y el dragoneante Jhon Esteban Salazar Sánchez.
En cuanto a que el fallo de primera instancia presenta defecto material o sustantivo, expresó: Existe contradicción entre los fundamentos y la decisión de fondo adoptada, toda vez que la operadora judicial forzó inadecuadamente la responsabilidad administrativa del -INPEC-, al dar por establecido que la invasión del carril contrario se presentó como consecuencia de la máxima velocidad permitida a la que se desplazaba la vans (80 km/h), fundándose solo en el informativo rendido de manera inicial por la conductora que es apenas el aviso de la novedad nada más, suscrito bajo presión y en estado de incapacidad como se demostró, cuando se sabe que este es apenas la noticia para iniciar cualquier averiguación; habiéndose constatado en el caso en estudio, que realmente la velocidad del rodante oscilaba entre los 50 y 60 km, habiéndose deslizado no por tal causa sino por la humedad de la vía (encharcamientos de 11 agua) y las hojas como las ramas esparcidas que generaron que las ruedas patinaran. Se erige como un desacierto, la condena por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro a favor del lesionado Jairo Enrique Ospina Nava por la suma equivalente a ($152.914.088.56), pues, sin que se desconozca que según el Dictamen Número 24 151 2014 del 02 de marzo de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima le otorgó una Pérdida de la Capacidad Laboral del 19.85 %, obra en el expediente todos los comprobantes de pago mensual de salario sin descuento alguno. Además de que la secuela padecida por el actor-lesionado para nada le ha imposibilitado continuar laborando dentro de la actividad de -alto riesgo- como dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. Lo corroborado dentro del cuadernario, es que al actor-lesionado no se le sometió a ningún tipo de riesgo extraordinario ajeno a los deberes de su actividad de miembro de la guardia, pues el evento dañino del que lamentablemente fue víctima y adquirió las lesiones en perjuicio de su salud, provino de un hecho imprevisible e irresistible para la conductora del vehículo. No demostró la parte actora que la causa del accidente fuera provocada por un exceso de velocidad, sobrepeso o el deterioro de los surcos de las llantas, salvo si se quiere el sobrecupo, que de acuerdo al análisis probatorio, no se demostró testimonial, documental ni pericialmente que fuera el determinante del siniestro como equivocadamente lo sostuvo el despacho fallador en su providencia; como quiera que ello no tiene respaldo probatorio al interior del cuadernario, más bien, se estuvo frente a la presencia de un hecho imprevisible e irresistible pero por hechos de la misma naturaleza por causas extrañas, que comúnmente, suelen provocar este tipo de complicaciones de tránsito vial. Ha sostenido el Consejo de Estado que cuando vehículos oficiales se ven involucrados por tratarse de una actividad riesgosa, el título de imputación aplicable es por regla general de naturaleza objetiva, en el cual basta únicamente con probar el hecho de la Administración y su relación causal con el daño, pudiendo la entidad demandada exonerarse de responsabilidad, demostrando la existencia de una causa extraña, bien sea fuerza mayor el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, en tanto, como quiera que se logró probar la causa extraña de distintas formas, se debe relevar a la entidad de cualquier condena. 1.7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público La parte demandada insistió en las consideraciones expuestas en intervenciones anteriores. La parte actora y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos 12 conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico Conforme al marco de la apelación, el objeto del recurso de alzada está dirigido a cuestionar, de un lado, la declaratoria de responsabilidad patrimonial imputada a la demandada (INPEC), por considerar que el accidente de tránsito que le ocasionó lesiones y secuelas al señor Jairo Enrique Ospina Nava, ocurrido el 15 de mayo de 2013, se produjo por fuerza mayor como eximente de responsabilidad y, de otro lado, el reconocimiento de perjuicios por lucro cesante en razón a que el lesionado no dejó de percibir ingresos como consecuencia del daño en comento. 2.3.1.
Tesis de la Sala La Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia porque la entidad demandada no probó ninguno de los eximentes de responsabilidad alegados en la contestación de la demanda y reiterados en el recurso de alzada, pero si se le haya la razón a la parte recurrente en punto a que, en este asunto, la acreditación de una pérdida de la capacidad laboral no es suficiente para determinar que el demandante se encuentra impedido para ejercer actividades productivas que dé lugar al reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante. 2.4.
Análisis de la Sala El artículo 90 de la Constitución Política contiene el fundamento normativo de la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo tanto, a continuación, se analizará si se acreditaron los presupuestos para que opere aquella. 2.4.1. El daño El daño reclamado en la demanda se encuentra debidamente probado con la historia clínica del señor Jairo Enrique Ospina Nava2 y el análisis técnico efectuado a ésta por parte del médico Norbey Darío Ibáñez Robayo3, según los cuales, sufrió lesiones en accidente de tránsito abordo de un vehículo oficial propiedad del INPEC el 15 de mayo de 2013, catalogadas como: traumatismos múltiples - no especificados, fractura de antebrazo, traumatismo superficial de la cabeza, traumatismo de tendón y muslo en el ámbito de la muñeca y de la mano, traumatismo por aplastamiento de la cadera y del muslo y herida que afectan múltiples regiones del cuerpo. 2 Folios 117 a 205, cuaderno principal tomo I, y del folio 206 al 268, cuaderno principal tomo II. 3 Folios 265 a 268. 13 Como resultado de lo anterior, la Junta Regional de Invalidez del Tolima4 dictaminó que el señor Jairo Enrique Ospina Nava sufrió pérdida de la capacidad laboral del 19.85%, por restricción de movimiento en la muñeca izquierda, restricción de movimientos en dedo de la mano izquierda y trastorno de estrés postraumático – grupo 1, de origen laboral por “Accidente de trabajo”.
En ese orden, la parte actora probó la ocurrencia del daño consistente en las lesiones psicofísicas que padece el señor Jairo Enrique Ospina Nava como consecuencia del accidente de tránsito sufrido el 15 de mayo de 2013. 2.4.2. La imputación Establecida la existencia del daño, corresponde entonces efectuar ahora el análisis pertinente con el fin de determinar si aquel puede ser imputado a la entidad demandada.
La parte actora alega que las lesiones sufridas por el señor Jairo Enrique Ospina Nava son atribuibles al INPEC, debido a que el accidente se presentó “por sobrecupo y sobrepeso que fue el factor determinante para que el vehículo perdiera el control y se chocara, a lo que hay que agregarle el estado de las llantas que presentaban una profundidad de labrado o surcos de agarre de 3.0 milímetros (…)” (sic).
Al respecto, es menester indicar que en lo atinente a la conducción de vehículos automotores el Consejo de Estado ha puntualizado que es una actividad peligrosa y, por ende, el régimen aplicable, en principio, es el objetivo, en virtud de que el riesgo creado desborda la capacidad de resistencia de las personas y las pone en peligro de sufrir daños en su integridad física o en sus bienes, pero, la entidad demandada puede exonerarse de responsabilidad con la acreditación de eventos constitutivos de fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero5.
Advertido lo anterior, en el proceso se encuentra acreditado lo siguiente: -. El señor Jairo Enrique Ospina Nava labora en el INPEC desde el 29 de julio de 2010, desempeñando el Cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11.6 -. El 15 de mayo de 2013 fue comisionado junto con otros seis (6) compañeros de trabajo para que trasladaran y custodiaran a siete (7) internos del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué, requeridos para la atención de diligencias judiciales en los municipios de Lérida, Piedras y Líbano, Tolima.7 -.
Sobre las 8:00 am del 15 de mayo de 2013, en el kilómetro 6 + 270 metros de la vía Ibagué – Mariquita, se produjo un accidente de tránsito en el que la camioneta marca Hyundai modelo 2012 con placa OCJ-928 de propiedad del INPEC, conducida por la dragoneante Leidy Tatiana González Roa, invade el carril izquierdo y colisiona con otro automotor que venía en sentido contrario.8 -.
En el informe policial de accidente de tránsito se dejó constancia de que el choque del vehículo oficial se dio contra otro automotor; y sobre las características de la vía se dejó establecido que era una recta utilizada en doble sentido, de una sola calzada, con dos carriles, en material de asfalto, en buen estado, con reparaciones 4 Folios 65 a 68, cuaderno llamamiento en garantía. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2018, expediente no. 41.920, MP María Adriana Marín. 6 Folio 1, cuaderno pruebas parte demandante, 7 Folios 21 y 22, cuaderno principal, tomo I. 8 Folios 383 a 388, cuaderno principal, tomo II. 14 de parcheo, en condiciones de humedad y con demarcación de línea central y de borde.9 Asimismo, se anotó que el accidente ocurrió por invasión de carril contrario por parte del vehículo de propiedad del INPEC.10 -.
La funcionaria que conducía el vehículo de placas OCJ-928 del INPEC, dragoneante Leidy Tatiana González Roa, rindió informe sobre el accidente, indicando que: “(…) Es de anotar que al momento de salir del Establecimiento el recorrido es normal a pesar de la lluvia, transcurrido 15 minutos a la altura del kilómetro 6 vía Ibagué Alvarado íbamos en una recta con la velocidad indicada de 80 Kilómetros por hora, de repente el vehículo se va hacia el costado derecho saliéndose más de la mitad del vehículo de la vía, lo cual me obliga accionar el freno suavemente con el fin de reducir velocidad y controlar el vehículo para poderlo centrar de nuevo, pero estos no respondieron; automáticamente el timón de dirección queda sin control ocasionando movimientos inestables que me impiden el control del vehículo, lo cual provoca que el vehículo invada el carril contrario y colisione en la parte frontal derecha de un vehículo campero, impacto que nos saca de la vía enviándonos a la zona verde lugar donde finalmente colisionamos con un árbol (…)”.11 -.
Según reporte del IDEAM, en el sector del referido accidente el comportamiento de la precipitación horaria del 15 de mayo de 2013, se desarrolló así:12 HORA LEGAL COLOMBIANA PRECIPITACIÓN CALIFICACIÓN DE 00:00 A 05:00 0.0 TIEMPO SECO DE 05:00 A 06:00 3.6 LLUVIA MODERADA DE 06:00 A 07:00 10.7 LLUVIA FUERTE DE 07:00 A 08:00 1.7 LLUVIA MODERADA DE 08:00 A 09:00 1.2 LLUVIA MODERADA -.
De la ficha técnica de la camioneta del INPEC, para el transporte de internos, se observa que la capacidad de carga es de 1.000 KG y que la capacidad de pasajeros se establece en un mínimo de 9 ocupantes, incluido el conductor, pero parece que hay error de digitalización porque en el acápite correspondiente a la descripción de la silletería se especifica que el vehículo cuenta con un área para los internos con dos laterales abatibles con capacidad de dos personas, y en el área de la guardia con cinco lugares, uno para el conductor y otro al lado para el acompañante, y en la primera fila con capacidad para tres personas, que en gráfico se describe así: -.
El Oficio 85003-GOLOG-003694 del 20 de mayo de 2014, suscrito por el asesor de transportes de la Dirección General del INPEC, conforme a las características 9 Folios 384 y 385, cuaderno principal, tomo II. 10 Ibidem. 11 Folios 41 y 42, cuaderno principal, tomo I. 12 Folio 2, cuaderno prueba parte demandada. 15 técnicas de las camionetas tipo panel H1, refiere que este vehículo tiene capacidad para 9 personas, incluido el conductor.13 -.
De la copia del Auto Comisorio 363 del 15 de mayo de 2013, en concordancia con la copia del Plan de Marcha 363 de la misma fecha, está documentado en este proceso que el vehículo en que se hacía la remisión de internos el 15 de mayo de 2013, transportaba un total de 14 pasajeros, de los cuales siete (7) eran funcionarios del INPEC y los otros siete (7) eran internos del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué;14 que, según manifestación de la misma entidad (INPEC), iban ubicados de la siguiente manera: -.
Otro argumento que se documentó en el expediente fue que el vehículo siniestrado del INPEC, de acuerdo con la ficha técnica del fabricante, permitía un peso máximo de 3185 KG y que su solo peso en orden de marcha oscilaba entre 2250/2265 KG;15 quedando para la capacidad de carga de pasajeros y/o otros elementos una cabida máxima de 935 KG, que, en efecto, pudo ser superada por el sobrecupo con que se movilizaba el automotor; máxime cuando los testigos coincidieron en declarar que cinco (5) de los funcionarios de la guardia tenían sobrepeso.
Testigo Declaración rendida en audiencia de pruebas Leidy Tatiana González Roa – conductora de la camioneta “Preguntado: (…) ¿dentro del personal que viajaba en el vehículo usted noto personas con sobrepeso, de pronto con contextura gruesa? Contestó: Sí, es muy variable, todas las personas pues no somos de la misma contextura. Sí viajaba (…) recuerdo entre (…) los 14 ocupantes, sí viajaban varios entre los internos, entre los compañeros con contextura gruesa, pero también podría decir que es equilibrado a los otros que íbamos de pronto con contextura media o delgada en mi caso.” (sic) “Preguntado: (…) algo de lo que se ha dicho acá es que el vehículo iba con sobrepeso, usted como conductora del vehículo, y pues por lo que ha visto y conoce del tema, ¿considera que efectivamente iba con sobrepeso el vehículo? (…) Contestó: Iba con el peso que es apto para el vehículo, es mas no llegamos yo creo que a la mitad de lo que solicita el vehículo.
Se establece que el peso promedio del colombiano son 80kg, si multiplicamos 80 por los 14 ocupantes nos da un total de 1.120 y sumado con el peso vehicular no superamos ni igualamos el peso para el cual el carro viene diseñado (…) estos carros vienen diseñados para soportar 3.027kg, entonces si hacemos la cuenta del peso del vehículo más la cuenta de los ocupantes no 13Folios 103, cuaderno principal, tomo II. 14 Folios 378 a 380, cuaderno principal, tomo II. 15 Folio 402, cuaderno principal, tomo II. 16 llegábamos ni a la mitad del peso del vehículo, entonces podría asegurar que no íbamos con sobrepeso.” (sic) John Esteban Salazar Sánchez – dragoneante del INPEC - ocupante del vehículo “Preguntado: (…) nos puede informar cuál es su peso corporal Contestó: Más o menos en promedio 90 – 95 kg.
Preguntado: Por favor aclaramos la pregunta, para el momento de los hechos el día 15 de mayo de 2013 más o menos cuál era el peso corporal. Contestó: 90 kg. Preguntado: Infórmele al despacho cuántas personas de esas 14 que iban allí podían tener esa misma contextura que usted tenía Contestó: O sea, en promedio al menos de los funcionarios puedo dar certificado de por lo menos 5 personas, de los internos la verdad no me acuerdo bien, pero de los funcionarios si porque la única que de pronto no pesaban los 90 kg la compañera que era la conductora, y el sargento de pronto sí, pero de resto todos éramos así ya con buen peso.” (sic).
Jorge Edison Cardona Baquero – dragoneante del INPEC - ocupante del vehículo “Preguntado: Sabe igualmente si algunos de las personas que iban en el vehículo tienen una contextura gruesa o de pronto tienen sobrepeso, o si tiene conocimiento, por favor indicar cuántas personas. Contestó: Pues los internos yo no me recuerdo muy bien, yo sé que eran, eran 7 internos y 7 funcionarios, y de los funcionarios pues prácticamente los únicos de contextura delgada era la conductora y mi sargento Muñoz, del resto todos somos bastante gruesos.
Pues yo en ese entonces pesada como 122 kilos, ahora gracias a Dios ya solo peso 105.” (sic). Así se tenga en cuenta el análisis sobre el peso que realizó en su declaración la señora Leidy Tatiana González Roa, se insiste en que la capacidad de carga no llegaba a los 1000 KG y según sus cuentas el peso solo de los pasajeros alcanzaría los 1.120 KG, en consecuencia, se tiene por acreditado que, fuera de que el vehículo transitaba con sobrecupo, también presentaba sobrepeso. -.
Sobre las condiciones en que se encontraba el vehículo siniestrado del INPEC para el momento de los hechos, se trajo al proceso el historial de los ingresos al Concesionario SIDA S.A. para los mantenimientos de rigor.16 Esta documental, contrastada con el informe de policía de accidente de tránsito a que ya se hizo referencia, dilucidan que el accidente se haya presentado por fallas mecánicas.
En ese orden, se tiene que la causa determinante del daño fue el hecho de que el vehículo del INPEC invadió el carril de la vía que tenía un sentido contrario al que ocupaba. Además de que, también, está acreditado que el automotor de propiedad del INPEC iba con exceso de pasajeros sobre la capacidad autorizada y llevaba sobrepeso, lo que constituyen flagrantes infracciones a las normas de tránsito.
Sumado a lo anterior, también debe hacerse mención al hecho de que obra en el proceso copia del informe rendido por la dragoneante Leidy Tatiana González Roa, quien conducía el vehículo del INPEC, en el cual depuso que la velocidad a la que se desplazaba era de 80 KM/H, en una vía que ya está documentado que se encontraba húmeda por las lluvias de las últimas horas.
Aunque en la audiencia de pruebas la conductora Leidy Tatiana González Roa aseguró que la anterior información era imprecisa y que se desplazaba a una velocidad aproximada de 50 a 60 KM/H, pero que en aquella oportunidad hizo tal declaración por presión que ejerció “la administración” para que rindiera informe de lo ocurrido, cuando aún se encontraba en estado de shock, toda vez que cuando le pidieron dar su versión de lo ocurrido no había pasado ni 24 horas de la ocurrencia del accidente.
El testigo Danny Fredy Muñoz también aseguró que la velocidad a que transitaban era de 50 a 60 KM/H. Sin embargo, cuando a estos dos testigos se 16 Folios 372 a 377, cuaderno principal, tomo II. 17 les pregunta si vieron puntualmente a qué velocidad si movilizaban contestaron al unísono que no. Veamos: Testigo Declaración rendida en audiencia de pruebas Leidy Tatiana González Roa – conductora de la camioneta “Preguntado: ¿Quiere decir que usted rindió el informe ante la dirección del establecimiento estando en estado de incapacidad? Contestó: Sí, señor.
Preguntado: (…) usted manifestó (…) que (…) iba a una velocidad de 80 kilómetros por hora. ¿Usted podía asegurar o sostenerse ante el estrado judicial, si esa era velocidad real a la que usted iba? Contestó: No, señor. En el momento que rindo el informe aparte de que lo rindo bajo presión, porque para mí fue bajo presión, no llevaba ni 24 horas de haber pasado un shock (…) en el informe vuelvo y describo lo que sucedido, de pronto hablé de una velocidad promedio de 80, basándome en los letreros de la carretera, que las velocidades máximas son de 80 y (…) tal vez lo hice pensando en eso, realmente la velocidad en ese momento, diría yo que estábamos entre 50 y 60, y esta información es corroborada debido, vuelvo y les repito, al ejercicio físico del cuales les hablaba, de que se hace una cuenta por distancia, se estudia como quedó la camioneta, la ubicación y esto nos arroja una velocidad promedio a la que yo iba.
Asegurar que iba a 50 o a 60 es imposible, porque uno no maneja mirando el velocímetro, pero uno cuando conduce, uno aprende al oído, a la visión y uno sabe más o menos cuando va subiendo o cuando va muy lento (…) y más calmadamente yo podría decir que íbamos a una velocidad de 50 o 60 en el momento.” (sic) (resaltado de la Sala). Danny Fredy Muñoz – inspector jefe del INPEC - ocupante del vehículo “Preguntado: Tratándose de que usted se encontraba con la función para el día 15 de mayo de 2013, como comandante de remisiones, usted en el momento en que se dio cuenta que la vía se encontraba húmeda, donde había poca visibilidad que usted manifiesta y donde había unos elementos como hojas, ramas en la vía, le sugirió a la conductora de que tomara algún tipo de precaución, bien sea mermando la velocidad o que fuera un poco más a la expectativa por la situación que se presentaba.
Contesto: Sí claro, de hecho, desde el momento en que salimos la velocidad promedio que de pronto alcanzó vehículo fue de unos 50 – 60 kilómetros por hora, debido a la situación climática que se presentaba en esos momentos y vuelvo y lo repito, gracias a la conductora estamos hoy acá.” (sic) “Preguntado: Se dio cuenta usted, que iba al lado de la conductora, ¿a qué velocidad iba ella manejando? Contestó: No, porque pues yo le pongo cuidado al velocímetro cuando yo manejo mi vehículo, cuando los demás manejan no le pongo cuidado a nada de eso, voy es mirando la carretera.” Así las cosas, pese a que los testigos ofrecieran una versión concordante sobre la velocidad a la que se desplazaban el día de los hechos, también lo es que se trata de una inferencia porque ni la conductora del vehículo estaba al tanto de la velocidad a la que llevaba el automotor.
Entonces, es claro que la velocidad documentada a que transitaba el vehículo del INPEC era de 80 KM/H, pero, aunque en gracia de discusión se aceptara que esa información es imprecisa y que en realidad la velocidad haya sido de 50 a 60 KM/H, la misma sigue siendo alta por las condiciones de la vía y por el exceso de peso y cupo con que se movilizaba.
El artículo 74 del Código del Código Nacional de Tránsito17 establece: “REDUCCIÓN DE VELOCIDAD. Los conductores deben reducir la velocidad a treinta (30) kilómetros por hora en los siguientes casos: En lugares de concentración de personas y en zonas residenciales. En las zonas escolares. 17 Ley 769 de 2002. 18 Cuando se reduzcan las condiciones de visibilidad.
Cuando las señales de tránsito así lo ordenen. En proximidad a una intersección.” Si bien en este asunto no se da ninguno de los anteriores supuestos, es claro que el estado húmedo de la vía imponía a quien conducía el vehículo que hubiese elevado su nivel de diligencia y prudencia al manejar, disminuyendo la velocidad al máximo de que trata la norma anterior, y más aún cuando, se itera, el vehículo en que se cumplía la remisión de internos por parte del INPEC iba con sobrecupo y sobrepeso, factores que por constituir infracciones de tránsito, elevaban aun más el riesgo que la actividad per se implica para los pasajeros del vehículo.
Adicionalmente, los elementos probatorios, dan cuenta que la conductora de la camioneta del INPEC venía de cubrir un turno de trabajo de 24 horas, y que el día del accidente debía estar en descanso, pero, pese a ello, fue comisionada para salir en remisión como conductora del vehículo que minutos más tarde choca contra otro automotor, causando lesiones y secuelas psicofísicas al aquí demandante, lo que es otro factor adicional para colegir sin lugar a equívocos que en este asunto está acreditada la falla del servicio por parte del ente accionado, puesto que, una vez más, incrementó el riesgo de la actividad con la asignación de la conductora que se debía encontrar bajo los efectos de la fatiga y/o el cansancio que genera la ejecución de un turno laboral de 24 horas, cuando el ejercicio de la actividad de conducir un automotor exige una total atención, esfuerzo físico y mental, por lo que si quien la asume no está descansado pierde la capacidad de alerta para circular con seguridad; tal es así que la señora Leidy Tatiana González Roa – conductora de la camioneta del INPEC, explicó que luego de 24 horas de servicios se conceden otras 24 horas de descanso, lo que se pasó por alto el día del siniestro en que se le dio a tal funcionaria una nueva remisión sin que aquella hubiera descasado adecuadamente.
En el siguiente cuadró se trae los apartes de la declaración que sirve de soporte a lo antes expuesto. Testigo Declaración rendida en audiencia de pruebas Leidy Tatiana González Roa – conductora de la camioneta “Preguntado: Usted dice que había hecho turno el 14 de mayo (…) ¿en qué horario estuvo usted disponible a partir del 14 de mayo? es decir, ¿a partir de qué hora estuvo usted disponible ese día? Contestó: Bueno, yo inicio labores a las 7 a.m. el 14 de mayo (…) a la media noche efectuó nuevamente los relevos llegando aproximadamente 1:00 de la mañana, ahí es donde tomó mi descanso corrido hasta que amanece, para disponerme a salir de viaje (…) Preguntado: (…) o sea que en su caso usted entregó turno o entró en descanso a la 1:00 de la mañana, usted no tendría un espacio de 24 horas de descanso, sino que entraba nuevamente a las 5:30 a trabajar.
Contestó: Sí señor, entra uno a las 5:30 y retoma labores nuevamente, aproximadamente hasta las 7:30 – 8:00 de la mañana que llega el otro compañero a recibirle a uno el vehículo, en eso consiste las 24 horas de servicio, uno siempre cuando hace turno hasta la media noche, duerme en el establecimiento y se está levantando tipo 5:30 hacer aproximadamente hacer dos – dos horas y media de servicio para entregar turno a la otra compañía. En este caso era a levantar a organízame para emprender la misión del día que era el viaje.
Preguntado: (…) o sea, el viaje que hizo lo que entiendo es que usted lo hizo sería en lo que le correspondería el turno de descanso, ya usted debería estar descansando. Contestó: Sí señor, es un día que le llaman “franco disponible”, es mi franquicia, es mi día de descanso, sí tiene toda la razón, cuando trabaja 24 descansa 24 y se presenta nuevamente hacer servicio al otro día. La misión la arranque estando en franquicia, porque era mi día de descanso.” (sic).
“Preguntado: Usted fue indagada aquí sobre que trabajo 24 horas (…) quiere decirle al estrado judicial si durante esas 24 horas tuvo horas de descanso y cómo mitigo digamos una posible fatiga que se hubiera dado para conducir 19 el vehículo. Contestó: Si viene es cierto que se habla de 24 horas de servicio, no son 24 horas corridas, realmente son 12 horas corridas o 18 horas corridas, ellas tienen un intervalo de 1 hora de almuerzo, 1 hora de comida, para la fecha conducía la fila, entonces simplemente hacía los relevos al medio día, a las 6 de la tarde, a la media noche, y en sus intermedios pues podía relajarme sino había alguna emergencia que me requiriera un llamado, entonces habían momentos en los que podía tener como ratos de quietud llamémoslo así o de descanso.” (sic).
Así las cosas, la Sala comparte la posición de la primera instancia en punto a que el daño sufrido por la parte demandante es imputable al INPEC, por las razones expuestas. 2.4.3. La incidencia de fuerza mayor en la causación del daño De acuerdo con el artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, aplicable para resolver los litigios bajo las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, define la fuerza mayor en los siguientes términos: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc” Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: i) imprevisibilidad; ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada18.
La fuerza mayor exonera de responsabilidad al Estado, salvo que se demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de labores a su cargo que habrían evitado el daño. En cuanto a los desastres de la naturaleza, tales circunstancias pueden constituir fuerza mayor; sin embargo, ello no opera ipso facto, sino que debe ser demostrada en cada caso por quien la alega.19 El INPEC argumenta que el daño se produjo por fuerza mayor, atribuida al hecho de que el día del accidente estaba lloviendo y había presencia de hojas de árboles que obstruían la vía. Como prueba fehaciente de lo anterior pide que se observe las fotografías tomadas en el lugar de los hechos, las cuales dan cuenta que en la vía había presencia de hojas y ramas caídas de los árboles del sector por las precipitaciones de las últimas horas, y que tales objetos fueron la causa del accidente, sumado a que el asfalto se encontraba húmedo.
Estas son las mencionadas imágenes:20 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, M.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 19 Se toma de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, magistrado ponente: José Roberto Sáchica Méndez, proferida el 11 de mayo de 2022, proceso con radicación 680013331001201000686 01 (54.534), actor: Luci Marcela Amaya Ferreira y otros. 20 Folios 231 y 233, cuaderno principal, tomo II. 20 Según se observa, aunque la primera fotografía le daría la razón al apoderado del INPEC respecto a la presencia de hojas y ramas en la vía, también se observa en la segunda de ellas, el cual parece ser el punto en que se produjo el choque con el otro automotor, que la vía está despejada de tales objetos, los cuales se infiere que cayeron en el punto que se observa en la primera fotografía como consecuencia del impacto contra el árbol que detuvo el desplazamiento de la camioneta oficial, que por la ubicación pudo generar el desprendimiento de tales materiales.
El apoderado del INPEC también refiere que los testigos que comparecieron al proceso y que viajaban en el automotor declararon sobre la humedad del asfalto, lo que además se soporta con el reporte del IDEAM sobre la precipitación horaria de la fecha y con el informe de policía del accidente de tránsito, en que se consignó que la vía estaba húmeda.
Pues bien, la Sala no desconoce que esté acreditado en el expediente que la vía en que ocurrió el accidente estaba húmeda por las precipitaciones de las últimas horas, pero éste solo supuesto no configura el eximente de responsabilidad alegado. El sistema de libertad probatoria permite que las partes acrediten un hecho o afirmación con los diferentes medios de convicción avalados por las normativas procesales; sin embargo, en este caso concreto se echa de menos un informe técnico que permita concluir que la humedad del asfalto y la posible presencia de hojas y ramas de árboles fueron los elementos determinantes para que la conductora del automóvil del INPEC perdiera el control de éste e invadiera el carril contrario, en vía recta utilizada en doble sentido de una sola calzada con dos carriles, y colisionara contra otro vehículo en movimiento. 21 Ahora bien, al tratarse de una colisión entre dos vehículos automotores, se presenta una concurrencia de actividades peligrosas, lo cual obliga a establecer cuál fue la causa eficiente del daño para efectos de definir si el mismo es o no imputable a la administración. Al respecto, nuestro órgano de cierre ha precisado que, “cuando el daño se produce como consecuencia de la colisión de dos vehículos en movimiento, se está en frente a la concurrencia en el ejercicio de actividades peligrosas, porque tanto el conductor del vehículo oficial como el del vehículo particular están creando recíprocamente riesgos y, por lo tanto, si bien sigue operando el régimen objetivo de riesgo excepcional, se deberá determinar cuál fue la causa que dio lugar a la ocurrencia del accidente; si lo fue la actividad ejercida por la administración o aquella ejercida por el particular involucrado en el accidente”21.
Así, en cada caso concreto, se debe apreciar en el plano objetivo cuál de las dos actividades peligrosas fue la que concretó el riesgo creado y, por lo tanto, debe asumir los perjuicios que se derivan del daño antijurídico. En este asunto, el informe de tránsito determinó que la causa del accidente fue la invasión del carril contrario por parte del vehículo del INPEC; se documentó que la remisión salió del centro penitenciario de Ibagué sobrepasando la capacidad de cupo y peso; la conductora del automotor depuso que el día del accidente debía estar en descanso porque venía de cumplir turno laboral de 24 horas, así que es lógico inferir que presentaba cansancio físico y mental; sumado a que la velocidad a que se movilizaba el vehículo, así se aceptara que fue de 50 KM/H, es imprudente y excesivo porque la vía estaba húmeda y, fuera de ello, circulaba con exceso de peso y carga.
Entonces, que haya llovido antes y durante el accidente y que como consecuencia hubiera presencia de hojas y ramas de los árboles aledaños en la vía, no eximen al INPEC de responsabilidad alguna en este asunto; como ya se dijo, los desastres de la naturaleza pueden constituir fuerza mayor, pero ésta debe ser demostrada por quien la alega, así que la entidad accionada debió probar, sin asomo de duda, que el accidente fue por las condiciones alegadas, y desvirtuar que el vehículo de su propiedad fuera infringiendo las normas de tránsito relacionadas con la capacidad de carga y peso y que circulaba a una velocidad prudente, como la establecida para aquellos casos en que se reduce las condiciones de visibilidad (30 KM/H).
Dijo la parte recurrente que la declaración en audiencia de pruebas del agente de tránsito que elevó el respectivo informe del accidente es un reconocimiento tácito de que hizo un prejuzgamiento sobre las causas del accidente, al catalogarlo como invasión de carril contrario, cuando aseguró que no se encontró huella de frenada o de deslizamiento, como prueba de que fueron borradas por las intensas lluvias, y que tampoco pudo establecer la velocidad a que transitaba el vehículo oficial, lo que es indispensable para la realización de estudios técnicos.
Bien, que el informe del accidente de tránsito elevado por la autoridad competente sea impreciso y carente de sustentación fáctica, por haber establecido que la causa del accidente fue por invasión de carril y no por hechos de la naturaleza, es algo que, se itera, se debió demostrar con una prueba técnica; e igual ocurre respecto a lo referido por el apoderado recurrente quien afirmó que las llantas del rodante oficial siniestrado al tener contacto con las hojas y ramas que hacían presencia en la vía, incidieron en su deslizamiento que causó la invasión del carril contrario. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, magistrado ponente: José Roberto Sáchica Méndez, sentencia del 11 de mayo de 2022, proceso con radicación 680013331001201000686 01 (54.534), actor: Luci Marcela Amaya Ferreira y otros. 22 En suma, las pruebas del INPEC solo permiten evidenciar que la vía en que ocurrió el accidente estaba húmeda por las lluvias de esa madrugada y las que caían en el momento del suceso, que según lo certificado por el IDEAM la precipitación era leve, por lo que es imperativo concluir que no hay lugar a reconocer la fuerza mayor alegada en el escrito del recurso de apelación por la parte accionada.
El apoderado del INPEC también argumentó que demandante-lesionado debía asumir las consecuencias del daño porque iba en esa remisión para obtener el pago de viáticos, lo que de manera alguna resulta de recibo, pues este no es un eximente de responsabilidad, como quiera que el aceptar la comisión para percibir tal prestación no fue el hecho dañoso, y no hay una sola prueba de que aquel haya desplegado cualquier conducta con incidencia en el accidente.
De conformidad con las anteriores razones, la Sala destaca que no se encuentra plenamente probada ninguna causa extraña a la conducta o a la actividad del INPEC con la suficiente entidad jurídica para romper el nexo causal (fuerza mayor o hecho de la víctima) como alegó la parte demandada en el recurso de apelación. Adicionalmente, y por el cargo de la parte recurrente elevado contra la sentencia de primera instancia alegando defecto fáctico, resulta relevante recordar al apoderado del INPEC que, como se dijo al inicio de este acápite, la conducción de vehículos automotores es una actividad peligrosa y, por ende, es aplicable el título de imputación de riesgo excepcional, así que era su deber acreditar la configuración de una causa extraña que lo eximiera de responsabilidad, así como la parte actora cumplió la carga de probar la ocurrencia del daño y su imputabilidad a la entidad demandada por fallas en el servicio. 2.4.4.
Perjuicios materiales por lucro cesante El a quo reconoció a favor del demandante-lesionado lucro cesante actual y futuro equivalente a $152.914.088.56, en virtud a que acreditó que el daño causado le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 19.85%. El INPEC expreso desacuerdo respecto de la anterior condena porque acreditó en el proceso que al señor Jairo Enrique Ospina Nava nunca se le ha dejado de pagar su salario mensual y demás contraprestaciones, fuera “de que la secuela padecida por el actor-lesionado para nada le ha imposibilitado continuar laborando dentro de la actividad de -alto riesgo- como dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.” (sic).
Revisado el cartulario se observa copia de los comprobantes de pago de nómina por parte del INPEC a favor del señor Jairo Enrique Ospina Nava, correspondientes a los meses de mayo de 2013 a julio de 2015.22 A su turno, obra certificación laboral de que continúa vinculado laboralmente con el INPEC.23 En ese orden, en efecto, está acreditado lo argumentado por la parte recurrente.
Bien, en relación con los perjuicios materiales por lucro cesante, considera la Sala que, aunque se acreditó una pérdida de capacidad laboral de un 19.85% como consecuencia de las lesiones sufridas que le causó el accidente de tránsito a abordo de un vehículo oficial del INPEC, ello no es suficiente para determinar que se encuentra impedido para ejercer actividades productivas, tal es así que nunca a dejado de trabajar para la demandada, y así ocurriera, existen incentivos para 22 Folios 473 a 503, cuaderno principal, tomo III. 23 Folio 1, cuaderno pruebas parte demandante. 23 empleadores que vinculen a personas con condiciones de disminución laboral para promover su contratación e igualmente reconocimientos económicos para quienes tienen alguna disminución en su capacidad laboral.
En consecuencia, se accederá al punto de la apelación relacionado con el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante, así que se revocará la providencia recurrida en ese aspecto. 2.4.5. Decisión de segunda instancia Con fundamento en lo expuesto, se tiene que la parte demandada no cumplió su carga probatoria consistente en acreditar la configuración de fuerza mayor o de hecho de la víctima, como eximentes de responsabilidad; sin embargo, sí le asiste razón respecto a que, en este asunto, no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios materiales por lucro cesante, reconocidos en primera instancia. Por tanto, se confirmará la sentencia recurrida, pero bajo el entendido de que no habrá lugar al pago de perjuicios materiales por lucro cesante. 2.5.
Costas de segunda instancia En razón a que el recurso de apelación esta prosperando parcialmente, y de que la parte actora no desplegó ninguna actuación en esta instancia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el proveído recurrido.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA 24