TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN CARLOS RIZZO ALMANZA DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR. RADICADO: 20-001-33-33-005-2022-00064-01 MAGISTRADO PONENTE: MARÍA LUZ ALVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 19 de diciembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. - Declarar probadas las excepciones denominadas INEXISTENCIA DE LOS DERECHOS EN CABEZA DEL DEMANDANTE POR AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS QUE CONFIGURAN LAS INDENIZACIONES RECLAMADAS e INEXISTENCIA DEL DEBER DE LA NACIÓN –MINEDUCACIÓN– FOMAG, DE PAGAR INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR LA PRESUNTA CANCELACIÓN TARDÍA DE LOS INTERESES DE LAS CESANTIAS DOCENTES, propuestas por la Nación- Ministerio de Educación- Fomag.
En consecuencia SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme la providencia, archívese el expediente”. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera: Con la entrada en vigor del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, así como la consignación Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 2 de las cesantías en la cuenta individual del FOMAG dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero de cada año. Indicó que, pese a que su representado por laborar como docente tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar, los intereses y las cesantías correspondientes a la vigencia 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consecuencia deberán pagar la sanción moratoria causada, entre el 1 de febrero y 16 de febrero de 2021, respectivamente.
Refirió, que el 28 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y que esta resolvió negativamente en forma ficta la solicitud presentada. Finalmente, señaló que antes de acudir a este medio de control agotó la conciliación prejudicial, siendo declarada fallida esta posibilidad; y que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado de manera unificada determinaron que el alcance la las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. 2.2.
PRETENSIONES En la demanda se solicita: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada el día 28 de julio de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantía establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de los intereses de cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cesar son responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías del año 2020, respectivamente, a que tiene derecho la parte actora.
También solicitó se ordene dar cumplimiento al fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y se reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar, más las costas del proceso.
2.3. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA El FOMAG contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que los docentes se rigen por normas especiales y no procede la aplicación de la Ley 50 de 1990. Señaló que según el Consejo de Estado el personal docente afiliado a FOMAG tiene un régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación desarrollado en el Acuerdo 39 de 1998 por lo cual NO hay lugar al reconocimiento de lo pretendido.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 3 Indicó que las cesantías son pagadas con recursos de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo, de manea que la entidad territorial no es quién gira los recursos para el pago de las cesantías de cada docente sino el Ministerio de Educación. Afirmó que los docentes del FOMAG tiene un régimen especial en la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Señaló que en materia de intereses de cesantías el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG es más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera.
El Departamento del Cesar contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma por considerar que no le corresponde el reconocimiento de la sanción moratoria ya que carece de legitimación en la causa por pasiva toda vez que dicha función está asignada al Fomag. 2.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el A quo que si bien no existe norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 098 de 17 de octubre de 2018 definió que en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo la interpretación más ajustada a la Constitución Política, dicha normatividad sí le resulta aplicable al sector de los docentes oficiales, con independencia de que cuenten con un régimen prestacional especial, máxime cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, extendió la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989.
En criterio de la juez de primera instancia, en el expediente se demostró que acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado antes citada, y con las pruebas obrantes en el proceso los docentes con régimen de cesantías anualizadas, puede ser beneficiarios de la sanción prevista en dicha norma, pero en el sub judice NO hubo mora de las entidades demandadas, dado que consignaron de manera oportuna las cesantías, porque las correspondientes a la vigencia 2020 fueron giradas de acuerdo con la programación de giros PAC al FOMAG mes a mes y antes del 14 de febrero de 2021, para cubrir las prestaciones sociales -incluyendo las cesantías-, de los docentes vinculados a la territorial Cesar.
En cuanto a la sanción por la mora en la consignación de los intereses de las cesantías la juez de primera instancia consideró que la ley 91 de 1989 no contempla expresamente la sanción moratoria, como lo hace la Ley 52 de 1975 que sólo se Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 4 aplica a trabajadores particulares puesto que el decreto 1252 de 2000 no la hizo extensiva a los servidores públicos, mientras que las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado referentes a la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no se pronunciaron sobre la aplicación de favorabilidad en el caso de la consignación tardía de los intereses de cesantías.
El fallo señaló: “por inescindibilidad de la norma, porque entre el régimen especial de los docentes y el régimen ordinario existe una diferencia frente a la liquidación de los intereses a las cesantías, resultando la primera más beneficiosa a los docentes, ya que el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece a cargo del empleador la cancelación de “intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide anualmente”.
Por otro lado, los afiliados al FOMAG reciben “un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera), haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo”, lo cual beneficia a los docentes y así lo consideró el legislador en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Así, para el caso del trabajador destinatario de la Ley 50 de 1990, solo percibe un 12% anual sobre el valor de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior, mientras que, para el docente afiliado al fondo, recibe sus intereses de acuerdo con la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF), pero sobre el saldo total de cesantías que a 31 de diciembre del respectivo año tenga acumulado, de manera que, entre mayor sea el ahorro que el maestro tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que el fin teleológico de la norma es que exista una reciprocidad financiera, esto es, desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recurso destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo, logrando generar de esa manera un equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores.
Lo anterior muestra que, si bien el legislador no consagró la sanción moratoria por pago tardío de los intereses de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG, ello obedece a que contempló otros beneficios en la forma de liquidación de dichos intereses de los que no goza la población destinataria del régimen general”. 2.5 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que existió una indebida valoración probatoria por parte del juzgado de primera instancia, ya que no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquidaran los intereses a las cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.
En cuanto a la sanción por la no consignación oportuna de los intereses de las cesantías solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del Acuerdo 39 de 1998, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 5 ya que no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege los derechos sociales y económicos de los trabajadores y no existen razones válidas para que a los docentes no se les paguen los intereses antes del 31 de enero de cada año como sucede con todos los trabajadores, ya que debe aplicarse el principio de favorabilidad III.
TRÁMITE PROCESAL En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 y en la medida en que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado para alegar de conclusión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no presentó concepto.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para dictar la sentencia en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá el asunto para lo cual analizará: 1. La naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes. 2. Los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG. 3.
Si es posible otorgar dicha sanción ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975 o si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG referente al procedimiento para el pago de estos. 4. El caso concreto.
5.3. CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado se debe señalar que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, tal orden puede modificarse en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 6 Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, como es el caso que nos ocupa. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES El auxilio de cesantía es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador. Tratándose de los empleados públicos, este auxilio es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio.
Entonces, todo empleado público cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria tiene derecho al auxilio de cesantía, pues basta que exista un vínculo laboral ya sea bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayado fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayado fuera del texto). 1 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 7 De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los últimos tres (3) meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayado fuera del texto). Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma.
No obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión. 2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 8 Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador de manera oportuna así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayado de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente lo siguiente: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Subrayado fuera del texto). El artículo anterior fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, de manera expresa así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 9 “(…) Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayado fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, es menester recalcar que anteriormente para el Consejo de Estado los servidores públicos, entre ellos los docentes, no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en esta Ley, bajo el entendido de que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero con la salvedad de que ello era “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se traducía en que lo allí dispuesto no cobijaba al personal docente, posición que asumió al tenor de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 que, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Constitución Política, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990, puntualizando que ello no configuraba discriminación alguna.
Sin embargo, estos criterios de las Altas Cortes han variado recientemente, señalando que, en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para éstos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-098 de 2018 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), al respecto indicó: “…esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 10 docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.
Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.
(…) En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.
Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 11 así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[139], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.
Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. (…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.” (Subrayado fuera del texto original) El anterior criterio, fue recientemente reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 2019 indicando lo siguiente: “(…)52.
En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.(…)”.
(Subrayado fuera del texto) Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha acogido el anterior criterio en providencias tales como la emitida el 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867, la proferida el 10 de julio de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, la adoptada el 22 de octubre de 2020, radicado 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17), la emitida el día 17 de junio de 2022, radicado 47001-23-33-000-2019- 00043-01 (3373-2020), y la más reciente adoptada el 19 de enero de 2023, radicado 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), M.P. William Hernández Gómez, en donde se concluyó lo siguiente: “…la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” (Sic para lo transcrito) En suma, el alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es reconocer también dicha indemnización a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes, bajo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 12 los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, y por aplicación del principio de favorabilidad, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación a estos servidores públicos, resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, de tal suerte, que si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías del FOMAG, el docente puede requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.
En cuanto a los intereses de las cesantías, tenemos que éste es un derecho de los empleados y trabajadores en el régimen anualizado, razón por la cual no resulta viable que las entidades se sustraigan de sus obligaciones laborales y por tanto deberán adelantar todas las acciones de tipo presupuestal que permitan el cumplimiento de estas.
Ahora bien, siguiendo con la Ley 50 de 1990, el numeral 2 del artículo 99 prescribe, sobre los intereses de las cesantías, que deben cancelársele a los trabajadores oficiales por parte del empleador, aunque no regula la fecha en la cual estos deben ser consignados: “(…) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” (Sic) Por su parte, tratándose del sector docente, la Sala observa que ni el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ni las normas que allí se señalan expresamente, establecen la fecha en la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagar los intereses a las cesantías, como sí lo prevé el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, aplicable para los trabajadores del sector privado, que establece que los intereses de las cesantías son del 12% anual del valor total de las cesantías o proporcional al tiempo trabajado para todos aquellos trabajadores que no cumplan con un año completo de labores, y que deberán cancelarse en el mes de enero del año siguiente a la liquidación de la cesantía. Por su parte, el numeral 3 prescribe lo concerniente a la indemnización por el no pago de estos intereses por parte del empleador.
Así contempla la norma: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 13 4º.
Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.” (Subrayado fuera del texto) Es necesario recalcar que, aunque la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sus providencias han admitido el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía o por la no consignación de las cesantías anuales a los docentes afiliados al FOMAG al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no señalan nada respecto de la indemnización por el retardo en el pago por concepto de intereses de cesantías.
No obstante, en atención al principio de inescindibilidad o conglobamento, tal como consideró el a quo, es posible aplicar la ley aludida, para efectos de reconocer a favor del docente afiliado al FOMAG la sanción moratoria por retardo en la consignación de estos intereses. Al respecto, tenemos que el principio de inescindibilidad consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate, en armonía con el principio de favorabilidad según el cual, cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, es deber del juez aplicar la situación que sea más favorable para el trabajador.
Para la Corte Constitucional, este principio se aplica en caso de que exista duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su consideración, indicando lo siguiente: “Se aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.
En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido. 29.
El legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de conglobamento en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad” (énfasis añadido).
En acuerdo con el anterior precepto, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo expresa: “Conflictos de leyes. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, [se] prefieren aquéllas”. Cabe precisar, sin embargo, que el criterio de inescindibilidad o conglobamento no es absoluto y por ello admite diversas limitaciones atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad analizables en cada caso concreto.”3 (Subrayado fuera del original).
Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado, lo siguiente: 3 Sentencia T-832A de 2013. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 14 “Sin embrago, para esta Subsección, el principio de inescindibilidad normativa no se desconoce cuándo la intención es armonizar un régimen general con uno especial y establecer relaciones válidas de complementariedad entre uno y otro.
Traídas estas consideraciones al caso, la Sala, después de revisar la normativa atinente al régimen especial que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación encontró aplicable a la accionante en materia de cesantías, no halla en ella norma alguna que establezca una sanción diferente de la pretendida por la accionante ante el comprobado incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente sus cesantías, como tampoco percibe que de ser concedida esa pretensión se transgreda precepto legal alguno del régimen especial.
Vale decir, que no se encuentra en el régimen especial disposición que excluya expresamente la aplicación de la sanción moratoria pretendida por la accionante, ni hay una norma que establezca consecuencias diferentes o contrarias a las que a manera de sanción moratoria prevén las disposiciones legales del régimen general. Por lo tanto, se advierte que en este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Nótese, que la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria, ni excluyó esta figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.
Por tanto, el principio de inescindibilidad o conglobamento, no constituye motivo razonable para no conceder lo pretendido por la accionante una vez definido, porque resulta evidente que la interpretación más favorable al trabajador es la que permite la aplicación al caso de la sanción prevista en el régimen general de servidores públicos, con base en el contenido de artículo 1 del Decreto 1252 de 2000.”4 (Subrayas fuera del texto).
Ahora bien, es menester recalcar que a través del concepto 83161 del 14 de marzo de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública resolvió una consulta relacionada con el pago de los intereses a las cesantías de los empleados públicos así: “(…) Ahora bien, revisadas las normas que regulan el reconocimiento de intereses sobre las cesantías en el régimen anualizado para los empleados públicos, no se encontró establecida una fecha en la cual los mismos deben ser entregados al empleado.
Teniendo en cuenta el vacío legal en cuanto a la fecha en la cual deben ser reconocidos estos intereses a los empleados, se considera viable acudir a normas análogas que conduzcan a esclarecer este punto. Recordemos que la analogía opera cuando en un texto normativo se presentan vacíos o lagunas jurídicas, y se encuentra consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Por (sic) la cual se adiciona (sic) y reforma (sic) los códigos nacionales, la ley 61 de 886 y la 57 de 1887”, así: 4 Consejo de Estado, providencia de fecha 29 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018- 03499-01(AC), M.P Nicolás Yepes Corrales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 15 “ARTÍCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” En el caso particular, la ley 52 de 1975, concordante con la Ley 50 de 1990, establece la fecha en la cual los empleadores del sector privado deberán consignar los intereses sobre las cesantías de sus trabajadores, fijándose como límite el mes de enero del año siguiente; es decir, habría plazo para reconocer intereses hasta el 31 de enero de cada año. (…)” (Subrayado fuera de texto) Al tenor de lo transcrito, ante la falta de una norma que señale expresamente la fecha en la cual se deben pagar los intereses a las cesantías de los empleados públicos, el Departamento Administrativo de la Función Pública estima necesario aplicar, por analogía, el término que prevé la Ley 52 de 1975, es decir, a más tardar en el mes de enero de cada anualidad.
Guardando conformidad con lo anterior, la Sala de Decisión considera que en el caso concreto, por principio de favorabilidad y analogía, es procedente la aplicación de la regulación contenida en la Ley 52 de 1975 y armonizada con la Ley 50 de 1990, en lo referente a la indemnización moratoria por incumplimiento en el término de pago de los intereses de las cesantías, lo que es permitida jurisprudencialmente para la resolución de asuntos en los cuales se solicite la indemnización moratoria por incumplimiento del término de consignación de las cesantías anuales del docente afiliado al FOMAG, ya que ambas leyes se complementan ante el vacío existente en la última de las nombradas al respecto y ambas regulaciones normativas consignaron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, en cuyo texto quedó definido lo relacionado con la indemnización moratoria por incumplimiento del término de consignación de las cesantías anualizadas en la cuenta del trabajador por parte del empleador, por lo que debe analizarse el asunto en aplicación del conglobamento normativo a favor de los derechos del docente.
Así las cosas, este Tribunal examinará el problema jurídico planteado, aplicando en su integridad el anterior criterio jurisprudencial tanto para el reconocimiento de la sanción moratoria por incumplimiento del término para la consignación de las cesantías anuales del docente, como por el incumplimiento del término en la consignación de los intereses a las mismas, pues es el precedente que actualmente se encuentra vigente tanto en sede constitucional como en esta jurisdicción, y, además, porque tienen fuerza vinculante para el caso concreto, estando limitada la autonomía de este operador judicial, por el respeto hacia las decisiones proferidas por las autoridades judiciales de superior jerarquía y en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones.
5.5. CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio el demandante persigue el pago de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, así como por la demora en la consignación de los intereses de la cesantía. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones bajo el argumento de que la sanción moratoria en cuanto a la consignación extemporánea de la prestación no se configuró, como quiera que el FOMAG acreditó la apropiación mensual de recursos destinados a cubrir las prestaciones económicas de sus afiliados cuando estas fueran exigibles.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 16 En cuanto a la mora por la no consignación oportuna de los intereses de cesantías, concluyó que, al tenor literal de la Ley 52 de 1975, dicha indemnización sólo es aplicable a favor de los trabajadores particulares y no se hizo extensiva a los servidores públicos en el Decreto 1252 de 2000, como sí lo hizo en relación con el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías (Ley 50 de 1990), a lo que se suma que la Ley 91 de 1989 tampoco contempló de manera expresa la aplicación de esa consecuencia jurídica a favor del personal afiliado al FOMAG, argumentos en los que se apoyó para desestimar su aplicación por analogía. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación reiterando lo expuesto en la demanda, insistiendo en la procedencia de la sanción moratoria frente a la extemporaneidad en los pagos que deben realizarse a los docentes oficiales por concepto de cesantías e intereses sobre las cesantías, y en igualdad de condiciones a las previstas para los empleados particulares, tomando en consideración que no existe circunstancia que justifique un tratamiento diferente en los dos sectores y que existen reiterados pronunciamientos emitidos por las altas cortes en donde se ha reconocido la procedencia de aplicar esa consecuencia jurídica a favor de los servidores públicos, lo que se extiende a los docentes oficiales, al no existir norma especial que garantice su reconocimiento y pago.
Partiendo de esas premisas el apoderado del demandante ha insistido que en este caso ha quedado ampliamente acreditado que tanto las cesantías como los intereses sobre las cesantías del docente fueron canceladas de manera extemporánea, lo que hace procedente el reconocimiento y pago de los valores reclamados en la demanda y la consecuente revocatoria de la decisión adoptada en primera instancia, cuestionando además, que se asimile a la consignación de las cesantías el reporte hecho por la respectiva Secretaría de Educación en tanto esa actividad no conlleva pago alguno. Para efectos de resolver lo anterior, la Sala analizará los elementos materiales que fueron aportados al proceso para efectos de determinar lo que se pudo comprobar en el mismo. • Extracto de intereses a las cesantías Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente al señor JUAN CARLOS RIZZO ALMANZA, en donde se observa la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 el 27 de marzo de 2021. • Constancia de Conciliación Extrajudicial fallida ante la Procuraduría 123 Judicial II para asuntos administrativos expedida el 3 de febrero de 2022. • Oficio de fecha 6 de agosto de 2021, proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin destinatario específico en donde se da respuesta a algunas inquietudes planteadas sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondientes al año 2020, así como por el retardo en la consignación de los intereses a las cesantías.
En primer lugar, en cuanto a lo señalado por la parte actora en su recurso de alzada, sobre la falta de acreditación de la consignación de las cesantías de la anualidad 2020, este no será admitido por esta judicatura, en la medida en que, de la relación probatoria que antecede se desprende claramente que los dineros por concepto de cesantías anualizadas para el período 2020 a favor de los docentes afiliados al FOMAG, sí fueron reportados por parte de la entidad territorial al Fondo, dentro del plazo máximo establecido por la ley, certificándose expresamente el valor que le Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 17 correspondió al señor JUAN CARLOS RIZZO ALMANZA por dicho concepto.
Por lo tanto, esta constancia, contrario a lo sostenido por la parte actora, puede asimilarse a la disponibilidad de esos recursos a partir de esa fecha a favor del Fondo. Por otra parte, respecto a la procedencia de la aplicabilidad de la Ley 52 de 1975, para el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora en la consignación de los intereses a las cesantías del demandante, en virtud del principio de inescindibilidad y en armonía con el principio de favorabilidad, esta Corporación ha admitido en la resolución de otros asuntos similares que por analogía se aplique dicha Ley armonizada con la Ley 50 de 1990, por cuanto en diferentes precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha sido admitida jurisprudencialmente esta última ley para la resolución de asuntos similares en favor de los derechos prestacionales del trabajador, poniendo por encima de la aplicación restrictiva de la ley.
Por lo tanto, en atención al conglobamento normativo a favor de los derechos del educador, fin último protegido por la jurisprudencia, este Tribunal ha sostenido que los docentes sí tienen derecho a la aplicabilidad de los términos señalados en la Ley 52 de 1975, en cuanto a la consignación de los intereses a las cesantías se refiere, y por lo tanto, el análisis del caso debe centrarse en determinar si las pruebas allegadas, comprueban o no la configuración de la indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, o si por el contrario, dicha indemnización no se configuró en la medida en que tales términos están regulados por el Acuerdo No. 039 de 1998.
Así las cosas, para efectos de comprobar si la parte demandante le asiste o no el derecho alegado, como quiera que el recurrente insiste en que se debe respetar lo consignado en la Ley 52 de 1975 sobre los plazos para la consignación de los intereses a las cesantías, por encima de aquel determinado en el procedimiento señalado en el Acuerdo No. 039 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, para el pago de los intereses de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, esta Sala de Decisión considera pertinente plantear los siguientes razonamientos.
En efecto, el Consejo Directivo del FOMAG, a través de la expedición del Acuerdo No. 039 de 1998, en el artículo 4, reguló lo concerniente a la forma en que se cancelarían los intereses de las cesantías al personal docente, en el siguiente sentido: “ARTICULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Subrayado fuera del texto) Es necesario recalcar que en el Consejo de Estado se radicó una demanda (radicado 11001 03 25 000 2021 00686 00 (3740-2021)) para que se declare la nulidad parcial dicho artículo, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
No obstante, hasta el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 18 momento dicha demanda no ha sido decidida y la suspensión provisional incoada fue negada por el Alto Tribunal a través de la providencia de fecha 1° de septiembre de 2022, al considerar que ese análisis no correspondía al ejercicio preliminar que implicaba la resolución de la medida cautelar, sino al estudio de la sentencia que decida de fondo la controversia.
En virtud de lo anterior, para la Sala, aunque el Consejo de Estado aún no emite una decisión de fondo en relación con el término que tiene el FOMAG para cancelar los intereses de las cesantías a los docentes, lo que podría entenderse como que el procedimiento regular es que ello se efectúe en el mes de marzo como indica dicho Acuerdo, lo cierto es que para esta Corporación, en un Estado de Derecho tanto la administración como los administrados, están sometidos al ordenamiento jurídico por lo que, de presentarse un conflicto normativo, debe acudirse a los criterios de jerarquía, cronología y de especialidad, frente a los cuales se ha señalado: “El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley).
(…) Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. (…) El principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general”5 (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Consejo de Estado sobre el principio de legalidad ha indicado lo siguiente: “Este principio, característica fundamental del Estado de Derecho, demanda que todo órgano de la administración, sin importar cuál sea su posición dentro de la estructura del Estado, someta su actuación a las normas y principios del ordenamiento jurídico6.
Este principio que con el correr de los días se ha venido afinando se gestó en las grandes luchas que se dieron para, entre otras finalidades, rechazar la arbitrariedad de los poderes públicos y proteger los derechos de los ciudadanos. Para un sector de la doctrina extranjera dicho principio se encuentra integrado por dos elementos: el principio de primacía de la ley y el de reserva de ley.
El principio de primacía de la ley, si se revisa en sentido positivo se traduce en que la administración debe actuar conforme a las leyes existentes, y en sentido negativo en el deber de no adoptar ninguna medida que las contradiga. El principio de reserva de ley, por su parte, se encuentra referido a que la administración solo puede actuar si ha sido habilitada para ello mediante una ley, es decir, va más allá que el principio de primacía de la ley si se tiene en cuenta que este prohíbe simplemente la violación de las leyes existentes, mientras que el de reserva de ley demanda la existencia de un fundamento legal para ejercer la actividad administrativa.
De esta suerte, la ausencia de ley excluye la actuación administrativa por virtud del principio de reserva y no del de primacía de la ley. 5 Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del derecho. 2ª edición. Editorial Astrea. 2003, p. 275. 6 José Esteve Pardo. Lesiones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 100.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 19 (…) La Corte Constitucional por su parte, al explicar en qué consiste el principio de legalidad estima que es un principio constitucional con una doble condición: 1) ser un principio rector del ejercicio del poder y 2) principio rector del derecho sancionador7.
Para la Corte, el principio de legalidad interpretado como principio rector del ejercicio del poder, se refiere a "que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”8.
El principio de legalidad referido a la forma como los servidores públicos deben cumplir su función se encuentra positivizado en la norma de normas. Así, la Constitución en el inciso 2° del artículo 123 demanda que estos la ejerzan en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. El principio de legalidad irradia igualmente la primera parte del CPACA, al señalar el artículo 1° de ese estatuto que el procedimiento administrativo tiene entre otras finalidades, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico (Ley 1437 de 2011).
De lo anterior se puede inferir que el principio de legalidad en su condición de ser un principio rector del ejercicio del poder no está referido al respeto que deben tener los servidores del Estado por una norma específica (ley) cuando ejercen las funciones que se les ha encomendado, sino al ordenamiento en su conjunto (Constitución, Ley, Decretos reglamentarios, principios del derecho, etc.).
Ordenamiento al que no se puede sustraer ningún funcionario del Estado.”9 (Subrayado fuera de texto) En atención a lo anterior, los referidos criterios deben ser aplicados por las autoridades en el cumplimiento de sus funciones, al tener reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento y jurisprudencia nacional. Por lo tanto, en virtud de los principios de legalidad y de ley superior, por favorabilidad y analogía, para efectos de los términos para el pago de los intereses de las cesantías al sector oficial docente debe primar lo contemplado en la Ley 52 de 1975.
Esto quiere decir que tales intereses a las cesantías deben cancelarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, y no dentro del término consagrado en el artículo 4 del Acuerdo 039 de 1998 en el mes de marzo como señala la entidad recurrente. En consecuencia, esta Corporación inaplicará por ilegal el artículo 4º del Acuerdo No. 039 de 1998 por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 concordante con la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del CPACA, el cual a la letra señala: “ARTÍCULO 148.
CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. 7 Corte Constitucional. Sentencia del 5 de junio de 2001, C-710/01. 8 Ibidem 9 Concepto 2409 del 19 de febrero de 2019 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001-03-06-000-2018 -00253-00.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 20 La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.” (Subrayado fuera de texto) A propósito de la legitimidad constitucional de la facultad en cabeza de los jueces, consistente en la posibilidad de inaplicar actos administrativos en ejercicio de la denominada excepción de legalidad, la Corte Constitucional de antaño ha indicado lo siguiente: “…La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.
Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.
Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales.
Por las razones anteriores la Corte encuentra ajustado a la Constitución el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en la interpretación que de él se ha hecho conforme a la Constitución, y desecha los cargos formulados en la demanda sobre la consideración de que la norma acusada autoriza inaplicar las normas de inferior jerarquía que resulten contrarias, a juicio de cualquier operador jurídico, a disposiciones de superior jerarquía, pues la referida interpretación armónica, descarta este entendimiento de la norma.” (Subrayado fuera del texto) A su turno, la máxima autoridad en lo Contencioso Administrativo en un criterio reiterativo con los años ha recalcado sobre la excepción en cita, lo siguiente: “Con la entrada en vigor del artículo 148 del CPACA, se facultó de manera expresa a los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que de oficio o a petición de parte inapliquen con efectos interpartes todo acto administrativo que vulnere la Constitución Política o la ley.
Conforme con dicha norma, la decisión de inaplicar un acto administrativo solo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.” Así las cosas, el extracto de intereses a las cesantías expedido por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente al señor JUAN CARLOS RIZZO ALMANZA, allegados como respuesta al auto para mejor proveer emitido por el a quo, muestra que la consignación de los intereses de las cesantías correspondientes al año 2020 en cuantía de $126.159 se realizó el día 27 de marzo de 2021, es decir, por fuera del término señalado en el numeral 2 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, lo que se traduce en que opera la sanción moratoria contemplada en el numeral 3 de la mencionada normatividad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 21 En consecuencia, la sentencia de primera instancia deberá revocarse respecto de este punto, para conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, condenando a la parte demandada al pago, por una sola vez, de la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, tal como allí se señala.
5.6. CONDENA EN COSTAS La Sala no condenará en costas porque no aparece que se hubiesen causado, como lo exige el numeral 8 del artículo 356 del CGP, aplicable en materia contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 5.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 19 de diciembre de 2022, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 28 de julio de 2021, que negó la sanción e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 28 de julio de 2021, que negó la indemnización reclamada por ésta por la mora en la consignación de los intereses a las cesantías, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión CUARTO: Inaplicar el artículo 4º del Acuerdo No. 039 de 1998, por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, concordante con la Ley 50 de 1990, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a la Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, a reconocer y pagar al señor JUAN CARLOS RIZZO ALMANZA, por una sola vez la indemnización de que trata el numeral 3º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para lo anterior, la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.
SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia.
OCTAVO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00064-01 Fallo segunda instancia 22
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión efectuada en la fecha. Acta No. 075. MARÍA LUZ ALVAREZ ARAÚJO MAGISTRADA JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d3611ccf868ce87411c0bc8470a1116e48e46adefcfd2db82b60ef00e583a126 Documento generado en 03/08/2023 09:19:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica