Ibagué, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-002-2020-00146-01 053-2023 Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: VICENTE SALAZAR CUBIDES Demandado: CAJA DE SUEDOS DE RETIRO DE LA POLICA NACIONAL – CASUR-. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 11 de noviembre de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 1320 de 16 de marzo de 2020, mediante el cual se ordena un ilegal descuento de la asignación de retiro de Intendente Jefe ® Vicente Salazar Cubides, identificado con la cedula de ciudadanía No. 93.367.3046 expedida en Ibagué (Tolima). 2.Como consecuencia de tal declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, abstenerse de continuar descontando suma alguna por concepto de tres meses de alta y efectuar el reembolso de los descontado ilegalmente con los respectivos intereses moratorios. 3.
La demandada dará cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda dentro de los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 4. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la endilgada liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1 Ver Expete Juzgado – C. Ppal -Archivo 1- fl 4 5.
Que se condene en costas a la parte demandada por ser procedente de acuerdo con el fallo de la Corte Constitucional que declaró parcialmente exequible el artículo 188 del C.P.A.C.A. 2. Fundamentos fácticos2. Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes: 1. El intendente Vicente Salazar Cubides laboró al servicio de la Policía Nacional durante 23 años 2 meses y 24 días, razón por la cual la entidad accionada mediante Resolución No 1613 de 18 de marzo de 2016, ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro sobre un 79% de los factores salariales computables y efectiva a partir del 13 de enero de 2016. 2.
La Caja de Sueldos de la Policía Nacional, adicionó la hoja de servicios del demandante por el reconocimiento de los tres meses de alta, en donde se indica que el actor laboró por espacio de 23 años 2 meses y 24 días, incrementándose la tasa de remplazo de la asignación de retiro a un 81% de los factores salariales computables para la misma, incremento este que se hizo a través de la Resolución No 5767 de 21 de junio de 2019, la cual fue objeto de recurso y resuelta con la Resolución No 14753 de 2019. 3.
Posteriormente fue expedida la Resolución No 15757 de 18 de diciembre de 2019, que modificó las anteriores resoluciones, ordenando reajustar la prestación del 79% al 81% desde el día del reconocimiento del derecho -12 de abril de 2016- y no como se había ordenado desde el 19 de junio de 2019. 4. El 22 de abril de 2020 fue comunicada vía correo electrónico la Resolución No 1320 de 16 de marzo de 2020, mediante la cual se ordenó descontar de la mesada pensional del actor la suma de $7.012.779, dineros que presuntamente fueron pagados por la Policía Nacional, sin que hasta la fecha se le haya cancelado al actor dicha suma de dinero por concepto de los tres meses de alta, desconociendo las razones jurídicas por las cuales se ordenó ese ilegal descuento. 5.
Manifestó que la prestación pensional del accionante había sido cancelada gracias a un proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, como quiera que la accionada se había abstenido de cancelar dicha prestación prevalida de argumentos jurídicos inválidos. 6. Indicó que para realizar el descuento objeto de litis, CASUR debió acudir a un proceso ejecutivo y no proferir un acto administrativo abiertamente ilegal y sin consentimiento expreso del actor para realizar los descuentos. 2 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1- fls -5-7 7.
Afirmó que en la nómina del mes de mayo de 2020 inició el primer descuento en la mesada pensional sin que la accionada hubiese tenido en cuenta la emergencia decretada por el Covid 19, en donde todos los términos judiciales y administrativos se encontraban suspendidos. 8. Expresó que además del proceso ejecutivo, el demandante tuvo que afrontar una acción de lesividad en donde se pretendía denegar el reconocimiento de su asignación de retiro, procesos estos, junto con el que es objeto de debate judicial que lo han desgastado anímica y económicamente, máxime cuando este es una persona de la tercera edad, con una discapacidad laboral del 45.17%. 3.- Contestación de la demanda3 Dentro del término legal conferido el apoderado judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que los actos administrativos enjuiciados habían sido expedidos conforme a derecho.
Indicó que al demandante se le había reconocido la asignación de retiro mediante Resolución No 1613 de 18 de marzo de 2016, efectiva a partir del 12 de enero de 2016 y sobre el 79% de las partidas legalmente computables. Manifestó que el señor Vicente Salazar Cubides hizo efectivo su retiro el 14 de abril de 2016, razón por la cual no tenía derecho a negar la devolución de los dineros pagados de más por parte de CASUR; así mismo indicó, que al aquí demandante le fueron pagados los tres (3) meses de alta por parte de CASUR y de la Policía Nacional.
Adujo que conforme a lo establecido en la Resolución No 1320 de 2020 que adicionó la Resolución No 15757 de 18 de diciembre de 2019, al demandante se le procedió a descontar los dineros cancelados por los primero 90 días de asignación mensual de retiro, correspondiente a los tres meses de alta que fueron reconocidos y pagados por parte de la Policía Nacional, por el tiempo comprendido entre el 12 de enero de 2016 al 12 de abril de 2016, según la adición de la hoja de servicios, en la que se certifica que “mediante Resolución No 06546 del 12/12/2018 la cual establece en su parte resolutiva: “ARTICULO 1: Reconocer y pagar los tres meses de alta por parte de la Tesorería General de la Policía Nacional al Intendente Jefe ® Vicente Salazar Cubides identificado con la cédula de ciudadanía número 93.367.046, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del decreto 1091 de 1995” Aseveró que el artículo 52 del Decreto 1091 de 1995 que estableció los tres meses de alta para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, dispuso que el personal que tenga derecho a la asignación de retiro o pensión será dado de alta por tres meses a partir de la fecha que se cause la novedad del retiro, tiempo este en que se cancelarán la totalidad de los dineros que se percibían en actividad, pues el lapso de los tres meses de alta se consideran como servicio activo únicamente para efectos de prestaciones sociales.
De acuerdo a lo anterior, señaló que dicho lapso – 3 meses de alta- fue computado al tiempo total de servicios prestado por el señor IJ ® Vicente 3 Ver Expte Juzgado – C.Ppal. -Archivo 12 - fls 522-525 Salazar Cubides, y los valores cancelados por dicho concepto fueron pagados por la Policía Nacional, debiéndose aplicar lo establecido en el artículo 128 de la C.P. que establece que no es posible devengar salario como miembro activo de la policía y simultáneamente asignación de retiro.
Por último, propuso la excepción de temeridad o mala fe. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Luego de citar los presupuestos facticos y normativos que dieron origen a la expedición del acto administrativo demandado, señaló que conforme a lo preceptuado en el artículo 52 del Decreto 1091 de 2005, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encuentre en retiro temporal o absoluto y tenga derecho a la asignación de retiro o pensión como el caso del demandante y que continúe dado de alta por tres meses a partir del momento en que se cause la novedad del retiro, tiene derecho a que durante dicho periodo continúe percibiendo la totalidad de la remuneración devengada en actividad correspondiente a su grado.
Precisó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución 5767 de 21 de junio de 2019, ordenó reajustar la asignación de retiro del demandante del 79% al 81% a partir del 23 de abril de 2019, decisión que fue apelada y decidida mediante Resolución No 15757 de 18 de diciembre de 2019, en donde se indicó que la fecha de retiro del señor Salazar Cubides era a partir del 12 de abril de 2016 por efectos de inclusión del tiempo correspondiente a los tres meses de alta, por lo cual se ordenó cancelar el valor de los dineros resultantes del porcentaje del 79% al 81% a partir de 12 hasta el 23 de abril de 2016, como también descontar de la asignación de retiro del actor los valores cancelados entre el 12 de enero y 12 de abril de 2016, los cuales equivalía a los tres meses de alta que fueron reconocidos y pagados por la Policía Nacional.
Aseveró que la entidad demandada, mediante Resolución No 1613 de 2016 había reconocido la asignación de retiro del demandante desde el 13 de enero de 2016 y con ocasión de la adición de la hoja de servicios del señor Salazar Cubides expidió la Resolución No 5767 de 2019, que reajustó dicha asignación mensual de un 79% a un 81%, pero no modificó la fecha de reconocimiento de la prestación, la cual continuó con efectos fiscales a parir del 13 de enero de 2016, y posteriormente cuando la entidad se percató del error profirió la Resolución 15757 de 2019, en donde se indicó que el reconocimiento de la asignación de retiro debía efectuarse a partir del 12 de abril de 2016 y no desde el 12 de enero de dicha anualidad, ya que los tres meses de alta debían ser pagados por la Policía Nacional y no por CASUR.
Refirió que el artículo 128 de la Carta Política dispuso que nadie podía desempeñar simultáneamente más de un empleo, ni recibir más de una asignación que proviniera del tesoro público, salvo los casos contemplados en la ley; igualmente señaló, que dicha normativa había sido desarrollada por el 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 29 artículo 19 de la Ley 4 de 1992, en donde se exceptúan de dicha regla, entre otros, al personal con asignación de retiro o pensión militar, pero señaló que dicha salvedad no era absoluta, pues debía ser analizada de conformada con las normas sobre compatibilidad de las prestaciones sociales incluidas en el régimen especial de dichos servidores públicos.
Dijo que en el sub examine no resultaba aplicable la excepción consagrada en el artículo 19 de la ley 4 de 1992, pues aunque el demandante devengaba asignación de retiro, no había lugar a que se le efectuara un doble pago durante el periodo comprendido entre el 12 de enero y el 12 de abril de 2016, por cuanto ellos tenían el mismo objeto, como era garantizar los ingresos del actor derivados de su actividad como miembro de la Policía, es decir, que no provenían de fuentes diferentes y por ende no era legalmente viable que resultara favorecido con ese doble pago que tuvo origen en un yerro en que incurrió la Policía Nacional al no haber aclarado en la hoja de servicios cuales eran los tres meses de alta.
De acuerdo a lo anterior, señaló no se advertía ilegalidad alguna por parte de CASUR al realizar los trámites administrativos para obtener el rembolso de lo pagado sin sustento, máxime cuando los descuentos no afectaban el mínimo vital del demandante. 5.- El recurso de apelación_5 Oportunamente la apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que la entidad demandada, so pretexto del descuento de los tres meses de alta, le retuvo al demandante más de siete millones de pesos de su mesada pensional, cuando era claro que no puede embargarle ni realizarle descuento alguno que no esté expresamente previsto en la Ley. Indicó que disentía de las ritualidades que efectuó la entidad accionada para realizar el irregular descuento, pues señaló que se debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento y no proferir un acto administrativo abiertamente ilegal y sin consentimiento expreso del actor.
Adujo que el demandante tuvo que acudir a un proceso ejecutivo a efectos de que se pagara su asignación de retiro, y también tuvo que afrontar otro proceso en acción de lesividad, en donde la accionada pretendía denegar el reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que el actor ha tenido un desgaste anímico y económico para afrontar los aludidos procesos.
Precisó que compeler al accionante a promover un nuevo litigio por este descuento ilegal, le generó un perjuicio irremediable y además un desgaste para la administración judicial, ya que el derecho había sido reconocido y se ventiló todo lo del pago de la mesada pensional a través de un proceso judicial, donde debió exponer el descuento de los tres meses de alta y no esperar a que una vez se tramitara el proceso se expidiera una resolución ilegal para realizar los descuentos. 5 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 31 Adujo que no se oponía a que se impidiera un doble pago por parte del tesoro público, sino que se oponía la tramite impartido, pues la accionada dejó fenecer los términos judiciales dentro del proceso ejecutivo por medio del cual se logró el pago de las mesadas pensionales y luego procedió a realizar descuentos mediante un acto ilegal.
Recalcó que a la demandante se le había trasgredido el debido proceso, ya que la accionada debió contar con la autorización del demandante o de la autoridad judicial para hacer los descuentos, pues debió acudir a los dispuesto en los artículos 97, 137 y 138 del C.P.A.C.A., y no proceder como lo hizo, violando el debido proceso, ya que la entidad podía demandar sus propios actos en defensa del patrimonio común. III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 13 de marzo de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., en la forma como fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo demandado, por medio del cual se ordenó descontar de la asignación de retiro del IJ ® Vicente Salazar Cubides, los dineros cancelados de más por concepto de los tres meses de alta se encuentra ajustado a derecho como lo consideró el Juez de instancia, o si, por el contrario, como lo sostiene el apelante, el mismo están viciados de nulidad. 3.
Marco Normativo y jurisprudencial. A través del Decreto No.1091 de 27 de junio de 1995, se estableció el régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y tratándose de la asignación de retiro en su artículo 51, previó: “ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: ( )” Así mismo, el artículo 52 ibidem, dispuso: “Artículo 52.
Tres meses de alta. El personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que pase a la situación de retiro temporal o absoluto y tenga derecho a asignación de retiro o pensión, continuará dado de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en los artículos 64 y 68 del decreto ley 132 de 1995, continuará percibiendo la totalidad de la remuneración devengada en actividad correspondiente a su grado. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales”. Como se extrae de la norma precitada, el personal de la Policía Nacional que tenga derecho a la asignación de retiro, previo al disfrute de la misma y una vez se encuentre en situación de retiro, tendrá derecho a que se le reconozca y pague los tres (3) meses de alta, en donde se le pagará el total de la remuneración que se le cancelaba en actividad, condición esta última que se predica respecto de los tres meses de alta para efectos de sus prestaciones sociales. - De la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público.
El artículo 128 de la Carta Política dispone: “ARTÍCULO 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” En el mismo sentido, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, dispuso: “ARTÍCULO 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados Como se advierte, la Constitución Política prohíbe desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación proveniente del erario, empero, la Ley estableció algunas excepciones a esta limitación, entre ellas, las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión Militar o Policial.
Ahora bien, los Decretos Ley 1211 de 1990, artículo 163, Decreto 1212 de 1990, artículo 144 y Decreto 1213 de 1990, artículo 104, Decreto 191 de 1995, artículo 52, determinan que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a quienes cobijan, tendrán derecho a la asignación de retiro, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta; ello significa que el concepto exceptuado por la Ley 4 de 1992 a la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público, que es el de la asignación de retiro, solo se percibe terminados los meses de alta.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1143 del 17 de noviembre de 2004, indicó lo siguiente: "( ) 1.3 Compatibilidad de la asignación de retiro. Estableció el legislador extraordinario la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.
Los incisos 1° y 3° del artículo 175 del decreto 1211 de 1.990, señalan: "Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.
(..) Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público. Dicha compatibilidad constituye una excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política, según la cual "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley".
Y dentro de las asignaciones exceptuadas de tal prohibición, la ley 4ª de 1.992, señala: "b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública" (art. 19) Conforme a las disposiciones citadas en precedencia, resulta claro que el literal b) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, hace compatible, por excepción, las asignaciones de retiro y pensiones militares y de policía con los salarios provenientes del desempeño de empleos públicos.
Y si la asignación de retiro se obtiene sólo al terminar los 3 meses de alta, es necesario concluir que lo percibido en estos últimos no son conceptos exceptuados por la Ley 4. 3.1 Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales: - Resolución No 1613 de 18 de marzo de 20166, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Vicente Salazar Cubides. - Resolución No 15757 de 18 de diciembre de 20197, expedida por CASUR, por medio de la cual, se modifican las Resoluciones Nos 1613 de 18 de marzo de 2016 y 5767 del 21 de junio de 2019. - Resolución No 1320 de 16 de marzo de 20208, por medio de la cual se adiciona la Resolución 15757 de 18 de diciembre de 2019. - Desprendible de pago del mes de mayo de 2020, donde se advierte el primer descuento realizado al acto por valor de $187.7799. - Hoja de servicios del IJ Vicente Salazar Cubides, de 11 de febrero de 201810, en formato ilegible en algunos ítems, donde se logra extraer que no se 6 Ver Expte Juzgado – C.PPal- Archivo 3- fls 23-25 7 Ver Expete Juzgado – C,ppal – Archivo 3- fls 31-34 8 Ver Expte Juzgado -C.Ppal – Archivo 3- fls 19-22 9 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 3- fl 55 10 Ver expete Juzgado – C.Ppal – Archivo 12- fl 11 relacionan los tres meses de alta, y que el demandante estuvo vinculado como personal del nivel ejecutivo hasta el 11 de enero de 2016. - Acta de Junta Médico Laboral No JML11102 de 08 de julio de 200911, donde se determinó que el señor Salazar Cubides Vicente, presentaba una disminución de su capacidad laboral del 45.71% En la providencia censurada se negaron las pretensiones de la demanda, argumentándose que no se advertía ilegalidad alguna en el acto administrativo demandado que ordenó el reembolso de dinero pagados de más, pues señaló que no había lugar a que se realizara un doble pago en el periodo comprendido entre el 12 de enero y el 12 de abril de 2016, concernientes a la asignación de retiro y a los tres meses de alta, ya que estos tenían el mismo objeto, como era el de garantizar sus ingresos como miembro de la Policía Nacional.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte actora sostuvo que los descuentos ordenados se tornaban ilegales por que no existía disposición normativa que los contemplara y que además, el trámite administrativo impartido por la accionada para el rembolso de los dineros no fue el idóneo, ya que debió acudir a las acciones contempladas en los artículos 97, 137 y 138 del C.P.A.C.A. Precisado lo anterior, este Colectivo realizará un breve recuento de los presupuestos facticos que dieron origen al acto administrativo enjuiciado, para así determinar, si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el a quo, o si, por el contrario, el acto demandado se encuentra viciado de nulidad como lo refiere el apelante.
Tal como se advierte de las probanzas arrimadas al plenario, la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución No 1613 de 18 de marzo de 2016, ordenó reconocer la asignación de retiro del señor Vicente Salazar Cubides en cuantía del 79% del sueldo básico y las partidas computables, con efectos fiscales a partir del 12 de enero de 2016.
Igualmente se observa que, con posterioridad, la entidad demandada profirió la Resolución No 15757 de 18 de diciembre de 2019, mediante la cual, entre otras determinaciones, modificó la Resolución que ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, en el sentido de indicar que los efectos fiscales de la misma eran a partir del 12 de abril de 2016 y no del 12 de enero de la misma anualidad; así mismo se ordenó en la citada resolución descontar los dineros cancelados por dicha entidad por concepto de asignación de retiro, entre el 12 de enero y el 12 de abril de 2016, aseverando que los mismos correspondían a los tres meses de alta del demandante.
En la parte considerativa de la citada resolución se indicó: “Que con memorando interno No 394097 del 28/01/2019, se dio cumplimiento a la sentencia ejecutiva proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que ordenó: “(…)” Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto de esta entidad asignación mensual de retiro al señor (a) IJ ® Salazar Cubides Vicente, identificado con c.c. No 93.367.046, en cuantía equivalente al 79% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 12-01-2016. 11 Ver Expte Que la Policía Nacional allega adición a la hoja de servicios correspondiente al señor IJ ® Salazar Cubides Vicente, radicada en esta entidad bajo el ID control 425658 del 24-04-2019, en la que certifica: “mediante Resolución No 06546 del 12-12-2018, la cual establece en su parte resolutiva:
ARTÍCULO 1: Reconocer y pagar los tres meses de alta por parte de la Tesorería General de la Policía Nacional al IJ ® Salazar Cubides Vicente, identificado con c.c. No 93.367.046, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 1091 de 1995” quedando con un nuevo tiempo de servicios de veintitrés años (23) dos (2) meses y veinticuatro (24) días de servicio en la Policía Nacional, incluida la diferencia por año laboral.
Que con Resolución No 5767 del 21-06-2019, se reajustó la asignación mensual de retiro del señor IJ ® Salazar Cubides Vicente, del 79% al 81% a partir del 23-04-2019. Que mediante escrito radicado bajo el ID No 486237 de 09-09-2019, el señor IJ ® Salazar Cubides Vicente, interpone a través de apoderado recurso de reposición contra la Resolución No5767 de 201-06-2019 y solicitó;
“Se ordene reliquidar y pagar la asignación mensual de retiro del IJ ® Salazar Cubides Vicente, en cuantía equivalente al 81% del sueldo básico de actividad y partidas legalmente computables a partir del 12 de enero de 2016” Que mediante Resolución No 14753 de 14-11-2019, esta entidad resolvió el recurso interpuesto por el citado IJ ®, en el sentido de confirmar en todas sus partes la Resolución No 5767 de 21-06-2019.
Que el artículo 52 del Decreto 1091 de 1991 establece (….) el lapso de los tres (3) meses de alta se considera como de servicio activo, únicamente para efecto de las prestaciones sociales, razón por la cual dicho lapso se computa al tiempo total de servicios prestado por el IJ ® Salazar Cubides Vicente y los valores causado por concepto del reconocimiento de los tres meses de alta, han sido cancelados por cuenta de la Policía Nacional, debiéndose aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado en concordancia con el artículo 128 de la carta Magna, en el sentido de establecer que no es posible devengar salario como miembro activo de la Policía y simultáneamente cobrar asignación de retiro por el mismo tiempo.
Que por lo expuesto es procedente modificar la Resolución 1613 del 18- 03-2016, en el sentido de indicar que la fecha fiscal de retiro del señor IJ ® Salazar Cubides Vicente es a partir del 12-04-2016, por la inclusión de los tres meses de alta en el tiempo total de servicios, debiendo continuar en nómina devengando asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 81% del sueldo básico y las partidas legalmente computables para el grado, según liquidaciones obrantes en el expediente administrativo.
Que igualmente se procede a modificar la Resolución No 5767 del 21- 06-2019, en el sentido de indicar que se debe cancelar por nómina los valores resultantes de aumentar el porcentaje de asignación del 79% al 81% del sueldo básico y las partidas legalmente computables para el grado de la prestación, a partir del 12-04-2016 (fecha fiscal del reconocimiento), hasta el 23-04-2019, toda vez que a parir ésta fecha se efectuó el pago del referido reajuste, el cual se hizo efectivo en la nómina del mes de julio de 2019.
Que de los valores resultantes por el reajuste antes citado, se debe descontar de la prestación que devenga el señor IJ ® Salazar Cubides Vicente, por intermedio de la Subdirección financiera, en proporciones legales con destino al presupuesto de la Entidad los valores cancelados entre el 12-01-2016 al 12-04-2016, previos descuentos de ley, los cuales equivalen a los tres meses de alta que fueron reconocidos y pagados por la Policía Nacional.
(….)” A su vez se evidencia que la precitada resolución que ordenó el descuento de los dineros de la asignación de retiro por concepto de los tres meses de alta que ya habían sido cancelados por parte la Policía Nacional, fue adicionada mediante Resolución No 1320 de 16 de marzo de 2020, en razón a que en el acto que se ordenó el descuento no se establecieron los valores a descontar.
La citada resolución textualmente señaló: “(…) Que en el acto administrativo en mención no se indicó el monto de los valores a reintegrar, razón por la cual es procedente adicionar la Resolución No 15757 del 18-12-2019, en el sentido de indicar que los valores a descontar ascienden a la suma de SIETE MILLONES DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($7.012.779) M/CTE.
Igualmente se ordenó en la citada resolución el descuento del 5% mensual de la asignación de retiro. Precisado lo anterior, y conforme a las disposiciones normativas citadas en capítulos precedentes, resulta claro para este Colectivo, que el personal de la Policía Nacional en servicio activo que acredite el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, será beneficiario de la asignación de retiro, prestación esta que se paga en forma vitalicia, la cual tienen como finalidad, garantizar al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su núcleo familiar.
Igualmente, del contenido de los artículos 51 y 52 del Decreto 1091 de 1995, que regulan lo atinente al reconocimiento de la asignación de retiro y los tres meses de alta de los miembros de la Policía Nacional pertenecientes al nivel ejecutivo, se extrae, que los funcionarios que pasen a situación de retiro serán dado de alta por el termino de tres meses, contados a partir de la fecha de la respectiva novedad, evento en el cual se le cancelarán todas los salarios y prestaciones devengados en actividad, pues la ley ha considerado que los aludidos tres meses de alta son considerados como parte del servicio activo para todos los efectos prestacionales, es por ello que la Policía Nacional, durante dicho periodo les cancela la totalidad de su remuneración y una vez fenecido dicho lapso, comienza a surtir efectos fiscales el reconocimiento de la asignación de retiro.
Ahora bien, como se indicó en antelación, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme a la hoja de servicios del IJ Vicente Salazar Cubides, reconoció su asignación de retiro mediante Resolución No 1613 de 18 de marzo de 2016, a partir del 12 de enero de la misma anualidad, no obstante ello, y en virtud de la adición de la hoja de servicios presentada por la Policía Nacional ante dicha entidad, pudo advertir que los tres meses de alta pagados por la Policía Nacional al aquí demandante, correspondieron al periodo comprendido entre el 12 de enero y el 12 de abril de 2016, advirtiendo entonces un yerro por parte dicha entidad, y evidenciando que al aquí demandante durante el periodo que fue dado de alta, además de los dineros pagados por esta, se le canceló irregularmente la asignación de retiro, observando entonces un doble pago.
En efecto, tal y como se anotó en precedencia, nuestra Carta Política en su artículo 128 establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario público, salvo las excepciones consagradas en la ley, excepciones estas establecida en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, dentro de las cuales se encuentran, las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión de los miembros de la Fuerza pública, caso en el cual dichos miembros además de la asignación de retiro podrán devengar sueldos por el ejercicio de la función pública; en tal sentido, se itera, que la compatibilidad permitida por excepción, sólo se predica respecto de la asignación de retiro, es decir, una vez haya sido reconocida la misma, y no respecto de los tres meses de alta, pues para efectos prestacionales en dicho periodo se consideran que los funcionarios se encuentra en actividad, además, debe enfatizarse que la precitada prestación pensional solo se obtiene finalizada la alta, por lo cual, resulta claro, que el concepto exceptuado es la asignación de retiro y no el retiro de la Fuerza Pública que conduce al reconocimiento de los multicitados tres meses de alta.
De acuerdo a lo anterior, no cabe duda para esta Corporación, que efectivamente durante el periodo comprendido entre el 12 de enero y el 12 de abril de 2016, el accionante no tenía derecho a que se le cancelara su mesada por concepto de asignación de retiro, en tanto, se itera, durante dicho periodo el mismo estaba disfrutando de los tres meses de alta y por dicho concepto le fue cancelado la remuneración que percibía en actividad, por ende el mismo recibió un doble pago, al que no tenía derecho, y en detrimento del patrimonio de la accionada.
Así las cosas, y contrario a lo manifestado por el recurrente, indudablemente existen en el ordenamiento jurídico, disposiciones legales que facultan a la entidad accionada para proceder con los respectivos descuentos. De otra parte, y como sustento de su inconformidad, argumentó el apelante que el procedimiento administrativo que se llevó a cabo para la devolución de los dineros pagados de más no fue el idóneo, y que fue violatorio de debido proceso, pues señaló que el mismo debió ser debatido dentro del proceso ejecutivo en donde se ordenó el pago de la asignación de retiro.
También indicó, que para dicho cobro debió acudirse a los medios de control establecidos en los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A, o a la revocatoria directa de los actos administrativos. Si bien es cierto las entidades administrativas gozan de los mecanismos necesarios para expulsar del tráfico jurídico sus propios actos administrativos, como ocurre en el caso de la revocatoria directa, también es cierto que en muchas ocasiones no es posible acceder a dicho mecanismo, en tanto que las situaciones que se suscitan no encajan dentro de las causales de revocatoria consagradas en la norma, de ahí que la administración puede demandar sus propios actos mediante la acción de simple nulidad o nulidad y restablecimiento- acción de lesividad-, según sea el caso, y de esta forma finiquitar con una actuación irregular y lograr la cesación de los efectos vulneradores que dicho acto genera.
Precisado lo anterior, se advierte que el artículo 97 del C.P.A.C.A que regula lo atinente a la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto, establece que no podrá ser revocado sin previo consentimiento del titular del derecho, el acto administrativo que haya modificado una situación jurídica o reconocido un derecho de igual categoría, es decir, que dicho mecanismos hace alusión a la revocatoria de las decisiones que reconocen derechos o modifican situaciones jurídicas a los cuales no se tenía derecho, en tal sentido, y como se ha observado a lo largo de este proveído, en ningún momento se estaba poniendo en tela de juicio el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, ni se pretendía reformar ni mutar su situación jurídica, simplemente se procuró la recuperación o reposición de una suma dineraria que por error fue cancelada de más, sin que tal circunstancia condujera al trámite de la citada medida administrativa.
A la misma conclusión se debe arribar respecto de haber acudido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad, pues, además, resultaba un desgaste para la administración incoar dicho medio de control, máxime cuando no estaba en discusión la situación jurídica reconocida accionante – asignación de retiro-.
Si en gracia de discusión fuese admisible que la entidad accionada debió acudir a las citadas acciones legales y administrativas, tal situación no conduciría a una decisión diferente a la aquí plasmada, pues como quedó anotada en antelación, quedó claramente establecido que el accionante no tenía derecho al pago de la asignación de retiro durante el pedido que fue dado de alta; así mismo, y contrario a lo expuesto en la alzada el procedimiento adelantado por CASUR, quiso evidentemente evitar más desgaste al accionado, pues el mismo ya había tenido que afrontar dos proceso judiciales.
Además, y si bien en la apelación se habla de ilegalidad del acto impugnado, por no estar la accionada facultada para realizar descuento alguno de dinero, también se acepta la no permisividad de recibir un doble pago del tesoro público, es decir, que si se aceptare que el procedimiento administrativo fue erróneo y que la accionada debió acudir a las figuras jurídica arriba señaladas, se estaría nuevamente poniendo al actor, a afrontar un nuevo debate litigioso, que le generaría el desgaste económico y judicial que tanto reprocha, desconociendo igualmente que dicha entidad estaba obligada a recuperar los dineros cancelados de manera irregular, generando el correspondiente título ejecutivo a través de un acto administrativo, tal como aconteció en el sub lite.
Finalmente, se advierte que el recurrente alude a la especial condición de protección de su prohijado por parte del Estado, en razón a su edad y a su estado de discapacidad, sin embargo, no advierte esta Sala de Decisión, que con las medidas adoptadas por la accionada se le estuviese trasgrediendo derecho alguno, pues los descuentos fueron ordenados de manera fraccionada, sin que ellos en momento alguno afecten su mínimo vital.
En virtud de lo anterior y al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, la Sala confirmará en su totalidad la providencia impugnada, 5.- Condena en Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.
El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación).
No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte demandada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F AL L A:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión el día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cb19f32fd87485a5d5fb29ff662b635c7996d616da992b1648e0d2297e647160 Documento generado en 04/08/2023 04:13:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica