1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE CONJUECES Ibagué, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) CONJUEZ PONENTE: Dra. EMA ISABEL ESCOBAR SALAS Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente No: 73001-23-33-001-2017-00565-00 Demandante: LIGIA ELSY SERRANO MONTERO Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN A través de apoderado judicial, la señora LIGIA ELSY SERRANO MONTERO, acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, convocando a juicio, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de obtener las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SDAG- TH:600014-670 de fecha 18 de diciembre de 2005, emanado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante el cual negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30% del salario básico, prevista en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, como adición o agregado a la asignación básica mensual, la reliquidación de todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, teniendo como base el de liquidación el 100% del sueldo básico mensual legal, más la prima especial mensual con carácter y efectos salariales, equivalente al 30% de la asignación básica mensual y el pago de las diferencias salariales existentes entre lo liquidado y lo que se le debe liquidar, incluyendo la prima como factor salarial.
Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a la accionante, desde el 01 de marzo de 2012 hasta la fecha y en adelante mientras permanezca vinculada, la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico, prevista en el art. 14 de la ley 4ª de 1992, como 2 agregado, adición o incremento a la remuneración básica mensual, que hasta ahora no se ha reconocido ni pagado.
Igualmente a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar, reconocer y pagar a la accionante, desde el 01 de marzo de 2012 hasta la fecha y en adelante mientras permanezca vinculada, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, primordialmente, la seguridad social en pensión y en salud y demás emolumentos y derechos labores, que se puedan ver incididos y que el en futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, más la prima especial mensual, con carácter salarial, equivalente al 30% de la asignación básica mensual.
También a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar, reconocer y pagar a la accionante, desde el 01 de marzo de 2012 hasta la fecha y en adelante mientras permanezca vinculada, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales, primordialmente la relativa a la seguridad social en pensión y en salud, existente entre la liquidación que hasta ahora le ha hecho la administración y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones y seguridad social incluyendo con carácter salarial, la prima mensual equivalente al 30% del salario básico prevista en la ley 4ª de 1992.
Que se ajuste y actualicen los valores reclamados de acuerdo al IPC, con reconocimiento de intereses, de conformidad con el art. 187 del CPACA. Hacer las declaraciones ultra y extra petita por los derechos ciertos e irrenunciables que resulten probados. Los HECHOS relevantes, que relaciona en el contenido de la demanda son los siguientes: Que la demandante se encuentra vinculada a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, desde el 01 de marzo de 2012, desempeñándose como Fiscal Local en diferentes despachos judiciales, ejerciendo actualmente el cargo de Fiscal Local delegado ante los jueces municipales y promiscuos municipales. 3 Que la demandante se vinculó con posterioridad al decreto 53 de 1993, por lo que se le aplica el régimen salarial previsto en dicha norma, llamado régimen de acogidos.
Que en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, se creó por el Congreso, entre otras autoridades judiciales, para jueces, Magistrados y Fiscales Delegados ante el Tribunal, la prima mensual sin carácter salarial, que el gobierno debía reglamentar, sin ser inferior al 30% ni superior al 60% de la remuneración básica mensual legalmente creada.
Que la demandante presentó petición el 07 de diciembre de 2015, siendo resueltas mediante oficio SDAG-TH:600014-670 de fecha 18 de diciembre de 2005. Que el oficio SDAG-TH:600014-670 de fecha 18 de diciembre de 2005, no le fue notificado en debida forma a la demandante, solo se le envió copia, no le se le citó para la notificación personal, por lo que la demandante para el ejercicio de la presente acción, se da por notificado por conducta concluyente, estando facultada para acudir directamente a la jurisdicción. Expuso como NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN, el siguiente: Violación de los artículos 53, 25, 13, 209, 5, 4, 1 y 2 de la Constitución Política, artículos 2 y 14 de la ley 4ª de 1992, numeral 7 del artículo 152 de la ley 270 de 1996, artículo 1º de la ley 332 de 1996, artículo 1 de la ley 446 de 1998.
En el concepto de la violación, dispuso LOS ACTOS ATACADOS QUEBRANTAN NORMAS, PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE LE SON SUPERIORES; y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DESCONOCEN SIN FUNDAMENTO ALGUNO EL PRECEDENTE JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO. TRÁMITE PROCESAL La demanda se ADMITIÓ, mediante auto del 01 de septiembre de 2016, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, quien conoció de la acción inicialmente, debidamente notificada a las partes, mediante escrito visto en el expediente digital, la demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a través de apoderado, contestó la demanda, negándose a la prosperidad de las Declaraciones y Condenas, con el argumento que la Fiscalía General de la Nación, ha liquidado y pagado la asignación salarial 4 y prestacional de sus servidores, con estricta sujeción a lo previsto en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal Como excepciones, presentó “CARENCIA DE OBJETO”, argumentando que a partir del año 2003 se eliminó de los decretos salariales 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, la prima especial del 30% como factor no salarial, de donde se desprende que la entidad no adeuda ningún emolumento correspondiente a estas vigencias, pues para los años a los cuales hace referencia el accionante, los salarios y prestaciones sociales se liquidaron con base en el 100% del salario.
No obstante queda probado con los hechos de la demanda, que para el periodo del 2003 hasta 2006 ha ocurrido igualmente la prescripción del derecho. Igualmente propuso la INNOMINADA O GENÉRICA, con base en el inciso 2 del artículo 187 del Código Contencioso Administrativo. Con auto del 20 de septiembre de 2017, el titular del despacho Segundo Administrativo de oralidad del circuito de Ibagué, se declaró impedido, pasando el conocimiento al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, quien en auto del 09 de octubre de 2017, declaró la falta de competencia en razón a la cuantía. Siendo de conocimiento del Tribunal Administrativo del Tolima, se avocó conocimiento en auto del 26 de octubre de 2017, y el 8 de febrero de 2018, se convocó a audiencia inicial, para el 27 de febrero de 2018.
En desarrollo del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, llegado el día de la celebración de la AUDIENCIA INICIAL, en que se declaró saneado el proceso hasta ese momento, no se decidieron excepciones previas por no proponerse, ni el Despacho advirtió excepción previa para decidir, se FIJÓ EL LITIGIO, determinando ciertos los hechos relevantes y que el desacuerdo es netamente normativo.
En el desarrollo de la audiencia, se indagó a las partes sobre la posibilidad de conciliar las pretensiones de la demanda, a lo cual no se presentó formula alguna de arreglo, razón por la cual se declaró fallida esta etapa. Igualmente se decretaron las pruebas solicitadas, consideradas pertinentes, teniéndose como tales las aportadas por lal demandante, con el escrito introductorio y se prescindió de la audiencia de alegaciones y fallo, corriéndose traslado para presentar alegatos por escrito.
El ministerio público presentó concepto desfavorable, solicitando negar en su totalidad las pretensiones de la demanda y condenar en costas; La parte demandante presentó escrito visible en el expediente a folios 107 a 181; la parte 5 demandada guardó silencio. En auto del 24 de septiembre de 2019, el titular del Despacho declaró su impedimento para continuar con el proceso, el cual se hizo extensivo a la totalidad de los miembros de la corporación, el impedimento fue aceptado por el Honorable Consejo de estado, en providencia del 16 de julio de 2020, separó del conocimiento, ordenando sorteo de conjueces, diligencia realizada el 06 de septiembre de 2021, donde se designó en ponencia a la conjuez EMA ISABEL ESCOBAR SALAS, e integrantes de sala a NEXI DEL SOCORRO DÍAZ PALENCIA Y GABRIEL HUMBERTO COSTA LÓPEZ.
Encontrándose el presente proceso al Despacho para proferir la sentencia respectiva, se observa que no se encuentra en causal de nulidad que invalide lo actuado, luego de las siguientes: CONSIDERACIONES La fijación del litigio, se determina en establecer si LIGIA ELSY SERRANO MONTERO, tiene derecho a que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, reliquide las prestaciones sociales con base en el 100% de si asignación básica y pagar la diferencia entre este resultado y lo efectivamente pagado a partir del 01 de marzo de 2012, hasta la fecha, así como el equivalente al 30% de la asignación básica como un plus o valor adicional al 100% de la asignación básica.
Previamente a resolver el fondo del asunto, el Despacho se pronunciará frente a la oportunidad de la demanda y a las excepciones propuestas. Es notorio que la caducidad no ha operado ya que el debate versa sobre prestaciones periódicas, que a la luz del artículo 136 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo complementado con la jurisprudencia constitucional y administrativa, se pueden demandar en cualquier tiempo, principio que quedó ratificado en el artículo 164 de la ley 1437 de 2011.
DE LA PRESCRIPCIÓN: La prescripción es una forma de extinguir un derecho sustancial y según el criterio fijado por la Honorable Corte Constitucional1, la misma cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales.
A partir de lo anterior, es necesario precisar que la Constitución Política, en los artículos 25 y 53 establece la protección del derecho al trabajo y como tal la existencia de unas condiciones mínimas que garanticen la dignidad 1 Sentencia C-381/00 6 del trabajador. Es por ello que existe una gama de leyes sociales que son ampliamente favorables al trabajador, considerado la parte débil dentro de la relación laboral, pero también dichas disposiciones buscan garantizar la seguridad jurídica.
En tal sentido, se concede el trabajador la oportunidad para reclamar todo derecho que le ha sido concedido pero imponiendo un límite temporal, el cual una vez transcurrido hace presumir que no le asiste ningún interés en el reclamo, puesto que no ha hecho ninguna manifestación dentro de la oportunidad que razonablemente le fue otorgada.
En consecuencia y una vez transcurrido el lapso otorgado por el legislador para efectuar el reclamo, bien puede el empleador proponer la excepción de prescripción extinguiendo de esta forma el derecho del empleado. Así las cosas, tenemos que el decreto 3135 de 1968, artículo 41 dispone: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” A su vez, el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, señala: “Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” Como se puede notar, las normas que regulan lo atinente a la prescripción, señalan que la misma se empieza a contar en contra del trabajador únicamente a partir del momento en que el derecho se hace exigible y por ende, proceder en sentido contrario sería cercenar los derechos laborales, ya que se le estaría castigando por no haber reclamado antes de que se le indicara la existencia de un beneficio. 7 En el Caso que no ocupa, tenemos que el demandante, peticionó el 07 de diciembre de 2015, solicitando el reconocimiento de la Prima de Servicios, desde el 01 de marzo de 2012 hasta la fecha.
Como quiera que la prescripción trienal, se debe contabilizar desde la primera petición hacia atrás, se tendrá en cuenta los derechos que le correspondan al demandante tres años atrás de sus peticiones, desde el 07 de diciembre de 2012, en adelante. DE LO PROBADO DENTRO DEL PROCESO Conforme consta en las certificaciones laborales de cargos ejercidos, salarios y prestaciones, liquidación de cesantías y según los mismos actos demandados, se encuentra probado que el demandante ha prestado sus servicios a la Fiscalía General de la nación, desde 01 de marzo de 2012, hasta la fecha, ejerciendo diferentes cargos, siendo el último el de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales – Dirección seccional Tolima.
Igualmente aparece acreditado todo cuanto se le ha pagado al demandante, como Fiscal por concepto de salarios y prestaciones. Por último aparece debidamente probado sus cesantías son liquidadas anualmente. CUESTIÓN DE FONDO De conformidad con lo establecido en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para la expedición del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, así como el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
En virtud de lo anterior, el 18 de mayo de 1992 se expidió la ley 4ª, convirtiéndose de esta manera en la ley marco para que el señor Presidente de la República fijara el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. La mencionada norma, en su artículo 14 prescribió lo siguiente: “ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía 8 General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.”2 Se subraya Posteriormente, a través de la sentencia C-279 de 1996, la Honorable Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte resaltado.
En aquella oportunidad, la Corporación analizó una demanda que se formuló contra el aparte resaltado, puesto que se estimaba que quitarle el efecto salarial a la prima prevista por el artículo en cuestión, contrariaba los principios constitucionales. En tal sentido, se señaló: "El legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución.” La ley 3323 del 19 de diciembre de 1996, modificó el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y en su tenor literal dispuso: “ARTÍCULO 1º La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.
La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación.” Como se puede notar, la última normativa introdujo dos modificaciones al texto original, consistente la primera en que la aludida prima haría parte del 2 El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-279 de 1996. 3 Aclarada por la ley 476 de 1998, en lo relacionado con los miembros de la Fiscalía General de la Nación. 9 ingreso base únicamente para efectos de cotizar a pensiones y la segunda, que se hizo extensiva a algunos empleados de las altas corporaciones judiciales y del Ministerio Público.
La ley 476 de 1998, aclara el artículo 1 de la ley 332 de 1966, y literalmente dispuso: “Artículo 1º. Aclarase el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4ª de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto.
En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6º del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adiciona, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación.” El gobierno, en desarrollo de la ley 4ª de 1992, establece mediante decretos anuales la remuneración de los empleados de Fiscalía General de la Nación, enlistando la denominación de los cargos y le señala la remuneración básica mensual.
En algunos de esos decretos anuales, el gobierno desde el año de 1993 en adelante, ha reglamentado la prima especial sin carácter salarial prevista en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, fijándola en un monto equivalente al 30% del salario básico mensual, entre otros funcionarios para los Magistrados, Jueces y demás autoridades que relaciona.
El gobierno nacional a partir del año de 1992, fecha de creación de la prima especial sin carácter salarial, prevista en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, la reglamentó cada año, tanto para lo que se acogieron al régimen previsto en el decreto 53 de 1993 y para quienes quedaron en el régimen antiguo a esta norma o no acogidos. Para el régimen de quienes optaron por lo dispuesto en el decreto 53 de 1993, situación en la que se encuentran la demandante, el gobierno reglamentó la prima especial sin carácter salarial, estableciendo que el 30% del sueldo básico se considerará como prima especial sin carácter salarial.
Lo anterior se observa en el artículo 6º del decreto 53 de 1993. Con este último texto, el Gobierno, no está creando nada adicional al salario, no instituye prima alguna, como quiera que a un porcentaje de la remuneración básica se le dé la connotación de prima, se incorpora ésta dentro del salario básico y en ese porcentaje de prima que es parte del sueldo, se le resta a éste su carácter salarial.
Considerar que el 30% del salario básico como prima sin carácter salarial, se 10 incurre en una antinomia jurídica, ya que no está creando un valor agregado al salario, sino que a éste como remuneración básica se le está reduciendo en un 30% su carácter prestacional, en razón de que la prima, desde su origen, por disposición del artículo 14 de la ley 4ª de 1992, no tiene carácter salarial.
El imputar a una parte del salario, llamándolo prima especial sin carácter salarial, no hacen más que crear un prima aparente e irreal, pues como se ha concebido en dichas normas, esta no constituye ningún beneficio o valor adicional al salario, con lo cual en realidad se despoja de efectos salariales al sueldo básico, en un 30%, por no tener la prima carácter salarial, disminuyéndose con esto el monto de las prestaciones sociales de los servidores judiciales entre ellos al cargo de la demandante.
Una prima laboral, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, invariablemente debe significar un valor adicional, agregado o plus al salario básico y en ningún caso puede significar una disminución o retroceso de este, porque con esta última concepción, se presenta quebranto a los principios de progresividad, de no regresión y de imposibilidad de mejorar los derechos de un trabajador.
Los decretos que reglamentan la prima como un agregado o adición al salario, como debe entenderse una prima, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado, se avienen perfectamente a la Constitución y a la ley, pues en ellos se concibe la prima como institución centenaria de ser agregado o plus al salario. Esta es la concepción y la naturaleza obvia de una prima, ya que ella jamás podrá significar reducción o aminoramiento a la asignación mensual; siempre la prima como lo expone la jurisprudencia contenciosa administrativa, aunque no tenga carácter salarial, ha significado un valor adicional o incremento a la asignación básica.
Entre tanto los decretos que reglan la prima especial del artículo 14 de la ley 4ª de 1992, considerándola como una parte del salario básico, no tienen cabida ni asidero en nuestro sistema jurídico, como también lo advierte el Consejo de Estado, pues en tales circunstancias no implica adición o incremento al salario, como lo debe ser una prima y en el caso concreto de la prestación creada en la norma precitada, por no tener carácter salarial, esta se convierte en una disminución o castigo al salario de los servidores judiciales.
Resulta inconcebible, que una prima sea creada considerando una parte del salario básico como tal y peor aún para disminuir la remuneración de un servidor sea público o privado, pues en tal evento no tiene sentido su creación, ya que toda prima se instituye para incrementar o mejorar un 11 salario y jamás para aminorarlo o diezmarlo.
Los decretos que consideran el 30% del salario básico como prima, reducen la remuneración de los servidores judiciales, quebrantan los principios de progresividad, de no regresión, de imposibilidad de disminución, prohibición de desmejorar los derechos de un trabajador, el principio de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad de estos, con lo cual transgreden abiertamente el protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, protocolo de san Salvador, los artículos 53, 5, 58 de la Constitución Nacional, el artículo 2 de la ley 4 de 1992 y el artículo 152 de la ley estatutaria de administración de justicia. El imputar la prima a una parte del salario, es violatorio de los instrumentos internacionales y de las normas constitucionales y legales antes indicadas, en cuanto implican menoscabo y reducción del salario del demandante y de los servidores judiciales que enlista, conllevando un retroceso en la senda de protección de sus derechos laborales y un desconocimiento al derecho adquirido de la prima, creada legalmente en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y en los decretos arriba relacionados, que la instituyen como valor adicional al salario.
Bajo ese entendido las precitadas normas que toman una parte del salario básico de los servidores judiciales, para llamarlo prima, entre los que se hallan el demandante, reduciendo su salario, se deben inaplicar por inconstitucionales, para la resolución del problema jurídico aquí planteado. La manifiesta inconstitucionalidad de las normas que regulan la prima tomando una parte de la asignación básica para tenerla como tal, ya la definió el Consejo de Estado, concluyendo que estas normas, bajo la apariencia de crear un prima especial equivalente al 30% del sueldo básico, en realidad despojaron de efectos salariales a dicho porcentaje, disminuyendo el monto de las prestaciones de los servidores judiciales, evidenciándose un franco desconocimiento de los derechos laborales de estos y una manifiesta trasgresión al artículo 53 de la Constitución y 2 de la ley 4ª de 1992.
Así se tiene que el Consejo de Estado en sentencia del 2 de abril de 2009, radicación No. 11001032500020070009800 (1831-07), rectifica su jurisprudencia que inicialmente había sostenido en la sentencia del 09 de marzo de 2006, en la que había considerado que el gobierno estaba facultado para tomar una parte del salario, denominarlo prima y quitarle consecuencialmente, a este los efectos prestacionales.
La rectificación jurisprudencial precisamente la hizo la alta corporación para corregir el yerro sostenido hasta ese momento y definir categóricamente que es 12 abiertamente inconstitucional e ilegal lo hecho por el gobierno, al tomar una parte del salario para llamarlo prima. En ese sentido, es importante advertir que el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 09 de marzo de 2006,4 al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 6º contenido en los decretos 057 de 1993, 106 de 1994, 043 de 1995, 036 de 1996, 076 de 1997, 064 de 1998, 044 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001 y 0673 de 2002, sostuvo que dicha norma no desconoció los criterios y principios fijados en la ley 4ª de 1992, puesto que guardaron fidelidad con las previsiones dadas por el legislador.
En dicha providencia y luego de realizar un análisis literal del texto de la norma, señaló que la prima especial de servicios era un porcentaje del salario y por tanto, no se desbordaron las facultades de la ley marco. No obstante, tres años después la misma corporación5 rectificó su jurisprudencia y esta vez consideró que a partir del acto legislativo surgido como consecuencia del plebiscito de 1957, la ley 19 de 1958, la reforma constitucional de 1968, la ley 65 de 1967 y los decretos que en virtud de ello se expidieron, nació un fenómeno jurídico en la remuneración de los servidores públicos, llamado primas, entendidas como un agregado en su ingreso laboral, el cual en unas ocasiones tiene naturaleza prestacional o salarial, pero siempre entendida como un incremento en los ingresos que el trabajador obtiene por la labor prestada.
La alta corporación refuerza su tesis argumentando que de conformidad con el decreto 1042 de 1978, existen emolumentos económicos a favor del trabajador, tales como prima técnica, prima de antigüedad, prima de clima, que representan un valor adicional en los ingresos de los servidores públicos. Ante esta disparidad de criterios en la jurisprudencia vertical6 (nótese que ambas sentencias son emitidas por el Despacho Plena de la Sección Segunda) corresponde al fallador tomar la determinación que en su sentir, mejor se ajuste a las realidades sociales, políticas y económicas de la sociedad.
Para tal fin y adentrándonos en ello, observa el Despacho que cuando el Honorable Consejo de Estado emitió la sentencia del 09 de marzo de 2006, realizó una interpretación textual o literal del artículo 14 de la ley 4ª de 1992, 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, C.P. Dr., Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia del 9 de marzo de 2006, expediente 11001-03-25-000-2003-00057-01(121-03) 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00(1831-07) 6 De conformidad con las líneas jurisprudenciales de las altas cortes, sus pronunciamientos deben servir de guía para la toma de decisiones en casos similares. 13 pues se limitó a señalar que los decretos habían respetado la voluntad del legislador, ya que este había precisado que la prima especial de servicios sería un porcentaje de la asignación básica.
Empero, en la sentencia del 02 de abril de 2009, la alta corporación acudió a los valores y principios de la constitución y de la ley marco 4ª de 1992 y realizó una interpretación finalista de esta, tal como se desprende del aparte que seguidamente se trascribe: ““El presente asunto se centra en determinar, si el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, adolece de nulidad, en cuanto prescribe que el 30% de la remuneración mensual de los servidores que enlista, se considera prima especial sin carácter salarial; porque, en sentir del accionante, de un lado, contempla empleados para los cuales la Ley 4ª de 1992, no estableció la prima especial en mención y de otro, fracciona el monto mensual de la asignación, cuestión que trae consigo la reducción de emolumentos prestacionales de los servidores involucrados, en particular lo referente a la pensión de jubilación. (…) En efecto, la Ley 4ª de 1992, materializo el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la carta política, por cuanto contiene las normas generales, los objetivos y los criterios dentro de los que el ejecutivo fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza pública.
Así, esta Ley en su artículo 2°, estipuló tales criterios y objetos dentro de los que el Gobierno Nacional, cumple el encargo constitucional diseñado. De dicho enunciado, es posible deducir que los referentes que regulan la expedición de la actividad reglamentaria, reflejan pautas que pese a su contenido generalmente, en el literal a) del artículo 2° citado, expresa un concepto cerrado en cuanto prohíbe al gobierno de manera genérica desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado.
En esa medida hay que entender que el control jerárquico entre l Ley marco y los reglamentos que la desarrollan, para el caso en análisis muestra una pausa enteramente clara, cuya utilidad refleja su contenido práctico en el modo como los decretos reglamentarios atienden o no este postulado. Desde otro punto de vista, en la Ley 4ª, se diseñó un conjunto de conceptos inherentes a la forma de retribuir la función pública; por ende, del artículo 3°, fluye la noción del sistema salarial integrado por sus elementos, entre ellos, la estructura del empleo, la naturaleza de las funciones, las escalas y tipos de remuneraciones por cargo, por categoría y por nivel ocupacional en atención a las instancias de responsabilidad. 14 Se tiene entonces, que los decretos reglamentarios de esta Ley, habrán de obedecer sistemáticamente dichos conceptos, que pese a su naturaleza técnica, permiten en su conjunto un contenido sustancial de coherencia que inobjetablemente le es exigible al Estado en el instante de presentar el sistema salarial y prestacional, categoría jurídica de tanto significado que por sí misma excluye por ilegal, cualquier forma de antagonismo, no en función del texto legal propiamente dicho- en su mera literalidad – sino directamente, atendiendo el criterio de corrección lógico que sustenta el esquema remuneratorio aplicado a los servidores públicos.
En otros términos, el Despacho subraya que el control de legalidad sobre los decretos reglamentarios expedidos en ocasión del desarrollo de la Ley 4ª de 1992, no necesariamente se agota en la confrontación formalista de los textos, tal como ha ocurrido en esa acción al formular los cargos primero y segundo, sino que el alcance del control que incumbe al Juez Contencioso lo conduce a examinar los contenidos que le dan disposición y estructura lógica a la formulación de los programas para organizar la manera de remunerar a los servidores Públicos, evento que por supuesto, habilita el análisis sustancial entre los parámetros de la Ley y las definiciones de los decretos reglamentarios.
TESIS DE LA SALA FRENTE AL CASO EN ANÁLISIS Como el problema que surge de la demanda reside en la aplicación que hizo el Gobierno del fenómeno de la prima especial sin carácter salarial para un grupo de servidores, conviene examinar los alcances de esta figura dentro del contexto jurídico de la función pública conforme al régimen que lo ha regulado antes de la expedición de la carta de 1991, y después de la misma, a fin de desentrañar con mayor claridad posible, la textura de la figura dado a que ella hace parte del universo jurídico plasmado en la ley 4 de 1992.
Veamos: Lo primero que hay que registrar es que conforme al acto legislativo surgido del plebiscito de 1957 (artículo 5°), la función pública quedó vinculada a la carrera administrativa como sistema de acceso y permanencia del servicio público, es por eso que fue expedida la Ley 19 de 1958, para facilitar un modelo técnico en la clasificación de los empleados públicos conforme a los deberes del empleo, la responsabilidad y los requisitos mínimos para la designación; sin embargo, fue solo hasta la conocida reforma constitucional de 1968, que posibilitó la expedición de la Ley 65 de 1967, base normativa para la modernización de la regulación técnica de la función pública, de ahí se derivan los Decretos 2400 de 1968, y 1950 de 1973, 3135 del mismo año y 3148 que lo adiciona, donde surge con regularidad un particular fenómeno jurídico en la remuneración de los empleados del Estado 15 ordinariamente mencionado bajo el título de “primas”, para significar invariablemente, un agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación, pero en todo caso con la constante de representar un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral.
En lo especifico de la figura tomada en su aspecto salarial, el Decreto 1042 de 1968, contentivo de la clasificación y remuneración de los cargos para los empleos públicos, la noción de “prima” como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio.
Por consiguiente, el Despacho puede señalar que el concepto de prima dentro del régimen jurídico anterior a la expedición de la carta de 1991, opera invariablemente como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público. Posteriormente, con la expedición de la carta fundamental de 1991, el concepto mantiene identidad funcional con la manera como el régimen jurídico anterior se refirió a las primas para sobre su estructura representar básicamente un incremento a la remuneración; propiamente es posible reconocer que la Ley 4 de 1992, retomo los elementos axiológicos de la noción, de manera que volvió a mencionar el concepto de prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de os servidores públicos, tal como efectivamente quedó consagrado en los artículos 14 y 15 de dicha codificación; de forma que el entendimiento del concepto en vigencia del sistema de remuneración de los servidores públicos, luego de la carta de 1991, y conforme a su Ley marco, sigue situándose como un incremento, un “plus” para añadir el valor del ingreso laboral del servicio.
Lo anterior, amerita reflexionar en torno a si asiste razón a la tesis que lo considera que el concepto de prima dentro de los componente que integran la remuneración de os servidores públicos, puede válidamente tener significado contradictorio, es decir, negativo a lo analizado o por lo menos, ambiguo para representar al mismo tiempo un agregado e la remuneración y contemporáneamente una merma de efecto adverso en el valor de la misma. 16 Es dable afirmar que una noción que representa al tiempo contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de Justicia, es decir, es carga de la Justicia entender los alcances del ordenamiento Jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas – inciso 2° del artículo 53 de la constitución política -, todo ello dentro del contexto de un cometido de proporciona y justifica la existencia de un Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usada por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio.
Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la carta política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las “primas” en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico dentro del sistema salarial vigente.
Como resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por mas exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, es consecuencia evidente de lo considerado, concluir que el artículo 7 del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992, y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico.” Además de los argumentos anteriormente expuestos, es importante tener en cuenta que por virtud del artículo 9 de la Constitución Política, el Estado colombiano reconoce los principios del derecho internacional que hayan sido debidamente aceptados por Colombia, disposición que es concordante, entre otros, con el artículo 27 de las Convenciones de Viena y el artículo 2 de la resolución del 13 de septiembre de 1989, suscrita en Santiago de Compostela.
En virtud de ello, debe tenerse en cuenta que el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y aprobada en Colombia mediante la ley 16 de 1972, estableció como norma para el desarrollo del progreso, la obligación de los Estados de adoptar medidas a nivel económico y técnico que logren progresivamente la efectividad de los derechos. 17 Así mismo, el artículo 4 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito en el Salvador el 17 de noviembre de 1988, aprobado en nuestra legislación mediante la ley 319 de 1996, estableció que a los Estados les quedaba prohibido restringir o menoscabar un derecho reconocido y vigente en la legislación interna, figura conocida como prohibición de regresividad.
A la luz de los principios establecidos por los pactos y tratados internacionales, es claro que la interpretación que debe darse a la ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios debe ser aquella que garantice la progresividad de los derechos, que para el caso concreto, no es otra que la cancelación de la prima especial de servicios como un plus a la asignación básica y no como un porcentaje de la misma.
En efecto, bajo las actuales condiciones de desarrollo social y político las condiciones laborales han alcanzado un alto grado de protección, de tal manera que una vez se ha alcanzado ese nivel, cualquier retroceso que se presente es contrario al ordenamiento jurídico. Bajo esas circunstancias, pretender que al salario o una parte de este se le otorgue una connotación distinta, constituye una determinación regresiva en la medida que en lugar de generar incrementos en la remuneración del servidor (como fue el querer de la ley 4) lo que está es disminuyendo el mismo.
Por lo tanto, las normas que reglamentan la ley 4ª debe ser entendidas a la luz del principio de progresividad, en el entendido de que se debe propender por el mejoramiento de los beneficios laborales económicos para los trabajadores, situación que en el caso concreto no viene ocurriendo, toda vez que la forma como se le viene cancelando la prima especial de servicios al actor implica un retroceso.
Si bien, el artículo 7 del decreto 618, anulado en la sentencia del 02 de Abril de 2009, no incluye a Magistrados, Jueces y demás funcionarios relacionados en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, dicha norma anulada si reglamentaba esta prima, de manera idéntica a los decretos anuales que reglamentan esta prestación para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, considerándola como parte del salario básico.
La misma sentencia precitada del 02 de Abril, amplía su tesis a los empleados enlistados, en relación con la prima especial sin carácter salarial, estimando que la jurisprudencia que rectifica es precisamente aquella que interpretaba que el gobierno si podía tomar una parte del salario de los Jueces, Magistrados y demás funcionarios beneficiarios de la prima especial sin carácter salarial, para tenerlo como ésta prestación. 18 En la citada sentencia, se indica por el Consejo de Estado, que el art. 7 del decreto 618 de 2007, declarado nulo, reglamenta la prima, de manera idéntica como la reglamentan los arts. De los decretos que la fijan para jueces, Magistrados y demás funcionarios relacionados en el art. 14 de la ley 4 de 1992.
Como lo advierte el mismo Consejo de Estado, el problema jurídico resuelto en la sentencia del 2 de Abril, que declaró nulo el artículo 7 del decreto 618 del 2007, es el mismo problema jurídico, que resulta aplicable a éste evento, porque el tema central no es otro que el de la prima especial del artículo 14 de la ley 4 de 1992, para jueces y magistrados y demás autoridades que enlista, en cuanto se toma con idéntico contenido o con reproducción normativa, un porcentaje del salario básico para llamarlo prima.
Al declararse por el Consejo de Estado, abiertamente inconstitucional e ilegal el artículo 7 del decreto 618 de 2007 que regulaba la prima considerando como el 30% del salario básico se expulsó y eliminó del ordenamiento jurídico, dicho concepto normativo. Lo declarado inconstitucional o ilegal como el mismo Consejo de Estado lo advierte es el concepto normativo de considerar la prima especial sin carácter salarial, como parte del salario básico.
Posterior a la sentencia del 02 de abril se han dictado por la máxima autoridad de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo varias sentencias, ratificando que la prima siempre debe entenderse como un agregado o adicción al salario, tenga ésta o no carácter salarial y que jamás esta podrá ser parte de la remuneración básica misma porque ello implicaría reducción, disminución y regresión del salario de los funcionarios judiciales para los cuales se ha creado.
Entre las numerosas sentencias que han fijado este criterio, se pueden citar las siguientes, I) Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, sala de conjueces 27 de junio de 2015, rad. 2005-00827-02 (NI. 0477-09), Conjuez Ponente Dr. Gabriel De La Vega Pinzón, demandante Leonardo Antonio Caro Castillo. II). Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, sala de conjueces 14 de diciembre de 2011, rad. 2005-00827-0276001233100020010292301 (NI. 1146-2006), Conjuez Ponente Dr. Ernesto Forero Vargas, actor Jaime Alexis Chaparro.
III) Sentencia del 24 de Agosto de 2011, rad. 76001233100020010151002 (NI. 0624-2009) IV) Sentencia del 19 de mayo de 2010, radicación 250002325000200501134-01 (07-0419) V) Sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación No. 250002325000200505159-01 VI) Sentencia del 4 de marzo de 2010 numero interno 1469-07, VII) Sentencia del 8 de abril de 2010, NI. 0512- 08, VIII) Sentencia del 30 de octubre de 2008 NI. 1295-07 IX) Sentencia del 15 de abril de 2004 NI. 712-2001, X) Sentencia del 3 de marzo de 2005 NI. 17021- 19 05 XI) Sentencia del 1 de octubre de 2009 radicación No. 250002325000200503970-01 (2354-07).
En las sentencias enunciadas, dictadas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el Consejo de Estado, inaplicó por ser manifiestamente inconstitucionales los artículos de los decretos anuales dictados por el gobierno, que consideran que el 30% de salario básico como prima especial, y ordena reliquidar las prestaciones de los servidores judiciales, teniendo como base el 100% de su salario básico legalmente establecido, incluyendo el 30% que a éste se le ha reducido para tenerlo como prima y concluye que la prima se debe reconocer como agregado o adición a la asignación básica.
Se deja aclarado que la prima prevista en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, no tiene carácter salarial, por así disponerlo éste dispositivo normativo que le sirve de fuente, este aspecto no se discute, lo que resulta injurídico o abiertamente contrario a la Constitución y a las restantes normas inferiores del sistema jurídico, es tomar una parte del salario para darle la categoría de prima, porque allí no se estaría creando un beneficio o adición al salario, sino que este termina reduciéndose en sus efectos prestacionales, por no tener la prima carácter salarial.
De lo dicho hasta ahora se concluye que los decretos que reglamentan la prima especial sin carácter salarial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tomando el 30% del salario básico para entenderlo por prima, en realidad no crean prima alguna, bajo éste entendido y con tal concepción reduce y disminuye el salario de los servidores judiciales, ya que le quitan el carácter prestacional a un 30% del salario básico, quebrantando con ello los principios de progresividad de no regresión, la prohibición de desmejorar los salarios de un trabajador, menoscaban el derecho al trabajo de los servidores judiciales, debiéndose por tanto inaplicar de conformidad con el artículo 4º de la Constitución, por ser manifiestamente inconstitucionales.
Ahora bien, mediante decreto 053 de 1993, el Gobierno Nacional estableció un régimen obligatorio para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y en el artículo 2º, se previó que los servidores públicos que ya venían vinculados a la entidad, tendrían derecho para optar por el régimen nuevo, para lo cual debían manifestarlo hasta antes del 28 de febrero de 1993 y que en caso de que guardaran silencio, se entendería que se mantenían en el régimen anterior.
En virtud de ello, anualmente se expiden los decretos que fijan los salarios para cada uno de los regímenes, en los cuales se observa que los servidores allí indicados, dentro de los cuales se encuentran los cargos del 20 demandante, se les considera el 30% de su salario como prima especial sin carácter salarial. Corresponde entonces establecer si ese tratamiento diferencial encuentra sustento en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, como quiera que esta fue la disposición que dispuso la obligación para que el Gobierno Nacional estableciera la prima.
Así, tenemos que de la lectura de la norma en comento se extraen las siguientes conclusiones: a.) La prima debe oscilar entre un 30% y un 60% del salario básico; b.) Dicha prima no puede ser computada como factor salarial; c.) A ella tienen derecho los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público Delegados ante la Rama Judicial y Jueces de la República.
También tienen derecho a ella los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, siempre y cuando no se acogieran a la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación. Yendo al campo fáctico de la controversia sometida a consideración del Despacho, de las certificaciones laborales obrantes al proceso, y de lo sostenido en los actos atacados, expedido por la Fiscalía General de la Nación, deviene claro y nítido que al demandante, la entidad demandada, en aplicación de los decretos antes mencionados no pagan una prima especial sin carácter salarial, sino que toman una parte del salario para llamarlo prima, recorta y disminuye el salario básico legalmente establecido de la demandante y con ese salario disminuido le liquida todas sus prestaciones, incluyendo sus cesantías y aportes a seguridad social.
Confrontando la remuneración básica mensual establecida en cada uno de los decretos anuales, con lo pagado por la administración a la demandante, se encuentra que en cada mensualidad y durante todo el año, como se plantea, la Fiscalía General de la Nación no paga prima alguna. Con base en las certificaciones laborales allegadas, se revela claramente el aserto que se acaba de exponer.
En él aparece como, la Fiscalía General de la Nación le quita al salario básico de cada uno de ellos un porcentaje y lo llama gastos de representación, dejando solo parte del salario básico, con el cual liquida todas sus prestaciones. De lo analizado, se advierte que la Fiscalía General de la Nación le ha disminuido el sueldo legalmente establecido a la demandante, por lo que le adeuda durante todo éste tiempo los efectos e incidencias en todas sus 21 prestaciones que tenga el excedente de su salario básico que hasta ahora ha excluido de la base de liquidación. En relación con las cesantías, de los actos de liquidación de esta se observa que la Fiscalía General de la Nación hace igual que con las otras prestaciones, la liquida con el salario básico y para ellas incluye las doceavas partes de las primas, que también han sido calculadas, con la remuneración básica reducida.
En relación con los aportes a la seguridad social en pensiones, la Fiscalía General de la Nación hasta ahora ha efectuado estos con el 100% del salario básico legalmente establecido, incluyendo el porcentaje de este que tiene como la aparente prima, pero no ha tenido en cuenta la prima real como incremento o adición equivalente al 30% de la asignación básica, por su actitud de tener una parte del salario como la mencionada prima.
Como la prima, tal como se ha expuesto, debe entenderse como un agregado o adición al salario básico, en tal sentido debe tenerse en cuenta para el cálculo de los aportes a la seguridad social en pensión, pues si bien la prima no tiene carácter salarial en relación con las prestaciones, para efectos pensionales si lo tiene, por expresa disposición del art. 1 de la ley 332 de 2006.
Esto quiere decir, que la Fiscalía General de la Nación como hasta ahora, no ha pagado la prima especial, como un incremento o valor adicional al salario, tampoco ha efectuado los aportes derivados de este factor, a la seguridad social en pensiones del actor. Como se reitera, deviene lógico que toda prima signifique un incremento o plus salario, pues como se expuso antes, su existencia solo se concibe como retribución o reconocimiento al trabajo ejecutado, por lo que jamás ella puede significar recorte o decrecimiento de la remuneración. El mismo sentido común indica para el más lego de los ciudadanos, que una prima se establece como incentivo o incremento para estimular al trabajador; una medida laboral que no incremente el sueldo básico legalmente establecido, jamás podrá entenderse como prima.
En el caso de los servidores judiciales, la prima especial sin carácter salarial se encuentra legalmente creada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como lo advierte el Consejo de Estado, en su sentido natural y obvio de ser adición o agregado al salario. Nadie discute entonces que la razón de crear la prima especial sin carácter salarial, del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, radica en la intención y el propósito de incrementar y mejorar el salario de los servidores que enlista, como debe ser el fin de crear esta prima tenga o no carácter salarial. 22 La vigencia y existencia de la prima, es aceptada por la misma Fiscalía General de la Nación en los actos administrativos demandados, y la plasma en las nóminas y certificaciones de pago, pero al hacer su computo la liquida de manera ilegal y contradictoria a la naturaleza de la prima, porque al 30% del salario básico del demandante lo considera como prima especial, con lo cual la prima que dice pagar, es aparente y ficticia, siendo que lo que anuncia como tal, es parte del salario básico.
La prima, por tanto, está legalmente creada tanto en la ley 4ª de 1992 en su artículo 14, como en los decretos que la reglamentan en su sentido Natural de incremento al salario, luego entonces ella constituye un derecho adquirido que se ha radicado en cabeza de los servidores judiciales que son sus destinatarios y no podía ni puede ser desconocida por normas posteriores que la hayan regulado indebidamente, por mandato expreso del artículo 58 de la Constitución y porque su supresión implica regresar y desproteger el salario de los servidores beneficiarios, principios que no se pueden quebrantar, según los artículos 5, 25 y 53 de la Constitución Nacional, articulo 2 de la ley 4ª de 1992 y articulo 152 numeral 7 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Además de las grandes desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios, que se han hecho sobre el principio de favorabilidad en materia laboral, para el presente caso es perfectamente aplicable, los sostenido por el profesor Uruguayo Américo Plá Rodríguez, quien brillantemente sobre el tema ha diseñó una teoría que se convirtió en doctrina internacional del trabajo, estableciendo como el primero de los principios del derecho del trabajo, el principio protector, cuyo fundamento responde al propósito de nivelar desigualdades, plasmando este principio en tres reglas: la de in dubio pro operario, la de la norma más favorable, y la de la condición más beneficiosa; que las definió, así: a) La regla “in dubio pro operario”.
Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador. b) La regla de la norma más favorable. Determina que en caso de que haya más de una norma aplicable, deba optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas. c) La regla de la condición más beneficiosa.
Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para 23 disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador”7 Todo esto impone necesariamente concluir a la luz del Estado social de derecho, que los destinatarios de la prima especial sin carácter salarial, creada por el art. 14 de la ley 4 de 1992 y reglamentada correctamente como valor adicional al salario, se consolidó como derecho adquirido del actor y por ello no podía el Gobierno y menos la administración suprimírselo mediante decretos posteriores que constituye además un desconocimiento a lo preceptuado en el capítulo III Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Fiscalía General de la Nación, como aparece prima facie, de los fundamentos que expone de los actos atacados y de las certificaciones laborales allegadas, nunca le ha pagado al demandante desde el momento de su creación, o desde que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, la prima especial sin carácter salarial, como un agregado o adición al salario.
Contrario Sensu, la Fiscalía General de la Nación, toma un parte del salario básico para llamarlo gastos de representación, en lugar de adicionarle el 30% a la asignación básica legalmente establecida. En atención a lo expuesto, aparece patente que la Fiscalía General de la Nación, hasta ahora ha afectado negativamente las prestaciones sociales y laborales del actor, excluyéndole de su base liquidatoria un porcentaje de su salario básico, que tiene como prima y no le cancela la prima especial sin carácter salarial, como un valor adicional al salario legalmente establecido en los decretos dictados anualmente por el gobierno, con lo cual incurre en violación de los principios constitucionales relacionados en precedencia, que le impiden desmejorar el salario de sus empleados y afectar sus garantías mínimas.
No es de recibo lo argumentado por la Fiscalía General de la Nación en su contestación de demanda en cuanto considera que a partir del 2003 se eliminó de los decretos salariales la prima especial del 30% como factor no salarial, diciendo que no se adeuda emolumento alguno. Se desecha la argumentación de la demandada, pues ya quedó aclarado, a la demandante no se les ha pagado valor adicional a su salario básico correspondiente al 30% de tal valor.
Siendo que es el mismo Consejo de Estado el que advierte que rectifica su jurisprudencia, para considerar que la prima especial, también estaba indebidamente creada para los 7 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo,” Los principios del derecho del trabajo”, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 40. 24 servidores de la Fiscalía General de la Nación, siendo precisamente este el punto central objeto de rectificación jurisprudencial.
Con relación a lo invocado, de no tener la prima carácter salarial, este punto no admite discusión, ya se dijo, que la prima no tiene carácter salarial para efectos prestacionales, este aspecto no se discute, porque así lo previó el art. 14 de la ley 4 de 1992, lo que es irrazonable y no jurídico, donde radica el problema jurídico planteado, es tomar un porcentaje del salario, para llamarlo prima, porque, si a una parte de la remuneración básica se le llama prima, no se está creando prestación adicional al sueldo básico, no se crea beneficio alguno al salario, por el contrario, como la prima no tiene carácter salarial, al sueldo básico se le quita el porcentaje de la prima, para efectos prestacionales.
Como se ha expuesto reiteradamente en líneas anteriores, la prima debe agregarse al salario básico y no fraccionar a este para considerar un porcentaje suyo como prima especial. En conclusión, para el Despacho es claro que los actos administrativos demandados, así como los decretos del gobierno, que consideran el 30% del salario básico como prima especial, son contrarios al ordenamiento superior (ley, constitución y bloque de constitucionalidad), y por ende se accederá a las pretensiones de la demanda, para lo cual, acorde con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado8 se inaplicarán las normas que regulan la prima especial de servicios al actor, en cuanto ordenaron que la misma fuera considerada como un porcentaje de la asignación básica.
Consecuente con lo anterior, se ordenará a la entidad accionada, a reconocer y pagar, previo de aplicación de la prescripción ya estudiada, la cual se aplicará sobre los derechos declarados al demandante, tres años antes de su petición, por lo cual se aplicará la liquidación de las condenas a partir del 07 de diciembre de 2012 hasta la sentencia y en adelante, mientras permanezca vinculado en el cargo que da origen a la prima reclamada, entendiéndose prescritos los derechos con anterioridad a la fecha indicada.
Conforme a lo anterior se ordenará: 1. Reconocer y cancelar al accionante, en los periodos que tengan derecho y relacionados anteriormente, la prima especial de servicios en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma y no como parte integrante de esta como hasta el 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr., Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 19 de mayo de 2010, expediente 25000-23-25-000-2005-01134-01(0419-07) 25 momento lo ha hecho. 2.
Reliquidar, reajustar y pagar las prestaciones sociales del actor, en los periodos que tengan derecho y relacionados anteriormente, incluyendo el 30% de su asignación básica legal que no fue tenida en cuenta por cuanto se venía considerando como prima especial de servicios sin carácter salarial. 3. El reconocimiento y pago de la suma que resulte como diferencia entre lo que hasta ahora ha pagado la administración con el salario reducido y la reliquidación de todas sus prestaciones que resulte teniendo como base el 100% del salario legalmente previsto, en los periodos que tengan derecho y relacionados anteriormente. 4.
Las sumas que resulten adeudadas con motivo de esta sentencia, deberán ser reajustadas en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de la reliquidación pensional, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta. Así mismo, la administración pagará intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo..
No se condenará en costas a la parte demandada por no darse los presupuestos exigidos en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 26 RESUELVE:
PRIMERO: Declarar probada parcialmente la PRESCRIPCIÓN de derechos del demandante.
SEGUNDO: Declarar no probada las excepciones denominadas CARENCIA DE OBJETO y GENÉRICA, propuesta por la demandada, de acuerdo con lo expuesto.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo emanado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contenidos en el oficio SDAG-TH:600014- 670 de fecha 18 de diciembre de 2005.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a LIGIA ELSY SERRANO MONTERO, desde el 07 de diciembre de 2012 hasta la sentencia y en adelante, mientras permanezca vinculada en el cargo que da origen a la prima reclamada en cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma y no como parte integrante como hasta el momento lo ha hecho.
QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar, reajustar y pagar a LIGIA ELSY SERRANO MONTERO, desde el 07 de diciembre de 2012 hasta la sentencia y en adelante, mientras permanezca vinculado en el cargo que da origen a la prima reclamada, la suma que resulte como diferencia existente entre lo pagado hasta ahora de su remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones y emolumentos que resulte teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% como prima especial.
SEXTO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar, reajustar y pagar a LIGIA ELSY SERRANO MONTERO, desde el 07 de diciembre de 2012 hasta la sentencia y en adelante, mientras permanezca vinculado en el cargo que da origen a la prima reclamada, la totalidad de sus prestaciones y emolumentos laborales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y seguridad social, teniendo como base de liquidación el 100% de la asignación básica legal, incluyendo el 30% de esta. 27 SÉPTIMO: Las sumas que sean reconocidas como consecuencia de esta sentencia, serán actualizadas de acuerdo con la fórmula anteriormente expuesta.
OCTAVO: NO CONDENAR en costas.
NOVENO
PRIMERO: A esta sentencia se le dará cumplimiento en los términos señalados por los artículos 187, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
DÉCIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EMA ISABEL ESCOBAR SALAS Ponente