Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2.023) Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-009-2022-00083-01 0164-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HILDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL. I - ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del extremo activo en contra de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II - ANTECEDENTES 1.- Pretensiones1 “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto ficto configurado ante la falta de respuesta por parte del Ejercito Nacional a la petición presentada el 12 de noviembre de 2019, donde el demandante reclama su asignación de Retiro que le corresponde por haber prestado su servicio militar por más de 15 años en la Institución. SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto ficto configurado, ante la falta de respuesta por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL-, a la petición radicada el 03 de julio de 2020, a través de la cual, el demandante solicita el reconocimiento y pago de su asignación de retiro.
TERCERA: Que en consecuencia sea reconocida la Asignación de Retiro, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 en concordancia la Ley 923 de 2004.
CUARTO: Conforme a lo anterior, le sea reconocido el retroactivo Pensional desde el momento del retiro -28 de junio de 2012- hasta la fecha en que sea ingresada en la nómina. QUINTA: Que se ordene a las entidades demandadas pagar al demandante los dineros correspondientes a primas, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado más la indexación e intereses que en derecho le corresponda.
SEXTO: Que se ordene que las sumas reconocidas en la sentencia se aplique la indexación correspondiente de conformidad con las normas constitucionales y legales para estos efectos, a fin de preservar el poder adquisitivo de las mencionadas sumas adeudadas por la demandada. 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fls 1-2 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL SEPTIMO: Que se condene en costas a las entidades demandadas. 2.
Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así: - El señor Hildebrando Antonio Andica Gañan, se desempeñó como miembro del Ejercito Nacional, alcanzando el Grado de Cabo Primero, con un tiempo de servicios de 15 años 5 meses y 20 días. - El demandante ingresó al servicio de la Institución Castrense el 08 de enero de 1997, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual en su artículo 163, disponía un tiempo de 15 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando este se produjera por causa distinta a la voluntad propia. - Indicó que a través de la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, señalando que para dicha fijación el Gobierno había indicado que los miembros en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les exigiría un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. - Mediante Resolución No 1056 de 28 de junio de 2012, el señor Hildebrando Antonio Andica, fue separado en forma absoluta del Ejercito Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000. 3.- Contestación de la demanda 3.1.
CREMIL3. Dentro del término legal conferido el apoderado de la accionada descorrió traslado de la demandada oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las mismas carecían de razones de hecho y de derecho. Señaló que los artículos que regulaban la asignación de retiro en el Decreto 4433 de 2004 fueron derogados, quedando por ende vigente el Decreto 991 de 2015, y como quiera que el actor fue retirado por separación absoluta conforme a la Resolución No 1056 de 2012, por un tiempo de servicios de 15 años 5 meses y 20 días, al mismo no le asistía derecho a la prestación solicitada de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1 del citado Decreto 991 2015.
Sostuvo que la citada disposición normativa es la norma aplicable al demandante, por cuanto su retiro del servicio se produjo el 28 de junio de 2012, disposición esta que, frente a la causal de retiro por separación absoluta, preceptúa un tiempo de servicios de 20 años para acceder a la asignación de retiro, tiempo este que no acreditó el accionante.
Adujo que en el evento de ser aplicable el Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con la hoja se servicios del demandante, el mismo tampoco cumplía con los requisitos establecidos en dicho decreto, pues en su artículo 14 establece como requisito para acceder a la asignación de retiro, 20 años de servicio cuando el retiro se produce por separación absoluta. 2 Ver Expte Juzgado – Archivo 3- fls 20-3 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 32 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Propuso los siguientes medidos exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva;
No configuración de falsa motivación en las actuaciones del CREMIL; legalidad de las actuaciones del CREMIL y correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes; no configuración de causal de nulidad; y no procedencia de causal de falsa motivación. 3.2. Ejército Nacional4 Dentro del término legal oportuno la apoderada del Ejercito descorrió traslado de la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento factico y jurídico.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al señalar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada, por mandato legal era competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues el Ministerio sólo es competente para atender las pretensiones relacionadas con asuntos salariales o prestacionales de los uniformados que se encuentren en servicio activo.
También propuso la excepción de carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación demanda, señalando como sustento de la misma, que el accionante no cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro conforme a lo preceptuado en el Decreto 4433 de 2004. 4.- La sentencia apelada5 Lo es la proferida el 29 de noviembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones normativas que regulan la materia, señaló que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 08 de enero de 1997, es decir cuando se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, prestando sus servicios en dicha institución por un lapso de 15 años 5 meses y 20 días; sin embargo indicó que verificada la hoja de servicios del mismo, se advertía que éste había estado suspendido por 1 año 11 meses y 4 días, lo que permitía establecer que el total de tiempo de servicios en realidad correspondía a un poco más de 13 años, tal como se evidenciaba en la hoja de servicios No 3-10007912, por lo cual no acreditó el tiempo servicios requerido (15 años ) para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Manifestó que en consonancia con lo previsto en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, no se podía contar como tiempo de servicios, “El tiempo de la condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o por separación temporal (…) “; igualmente indicó que dicha disposición normativa resultaba aplicable al sub judice, pues la transición prevista en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 remite a la aplicación del régimen anterior, solamente frente a la exigencia del tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues frente a los demás aspectos, resulta válidamente aplicable el Decreto 4433 de 2004.
Concluyó que al demandante no le era aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual había sido anulado por el Consejo de Estado, por lo que el régimen legal aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro lo era el establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual exige 15 años de servicio cuando el retiro se produzca por causal distinta la solicitud propia, y como quiera que el actor sólo acreditó un tiempo de 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 33 5 Ver Expte Juzgado – Archivo 47 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL servicios efectivo de 13 años 6 meses y 4 días, el mismo no era beneficiario de la prestación solicitada. 5.
Recurso de apelación6. El apoderado de la parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primer grado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Afirmó que en la sentencia se resaltaba que en la hoja de servicios del señor Hildebrando, se advertía que el mismo había estado suspendido por 1 año 11 meses y 4 días, por lo que se concluyó que sólo había prestado sus servicios por 13 años 8 meses y 8 días, sin embargo, manifestó el recurrente que, al analizar dicha hoja de servicios con los demás documentos allegados al proceso, se observaba información que permitía afirmar que el servicio fue prestado hasta el 28 de junio de 2012.
Señaló que, analizada la hoja de servicios del accionante, se observaba como última nómina la del mes de julio de 2012, por lo que era claro que éste devengando salario en ejercicio de sus funciones hasta esta última fecha; además indicó que en el extracto de la hoja de vida no se advertía durante los últimos 5 años suspensiones ni restablecimientos.
Reiteró que de acuerdo con el certificado de antecedentes prestacionales, el actor percibió su salario con sus respectivos descuentos hasta el 31 de mayo de 2012; así mismo indicó que la sentencia recurrida había citado la Resolución No 145011 de 06 de noviembre de 2012, para determinar que el actor estuvo suspendido, sin embargo señaló, que analizada detalladamente dicha resolución se evidenciaba que el señor Hildebrando Andica Gañan devengó salarios y prestaciones sociales hasta el 28 de junio de 2012.
Aseveró que, de acuerdo a las probanzas allegadas al plenario, se podía observar que el aquí demandante, desde el 30 de septiembre de 2010 hasta el 28 de julio de 2012 había estado adscrito al batallón de combate terrestre No 069 Gr Marian Barreneche, sin que se pudiera extraer de dicho documento, que el mismo se encontraba privado de la libertad.
Dijo que, si bien en la citada Resolución se consignó que se debían descontar como tiempo de servicios 1 año 11 meses y 4 días por razón de la suspensión, según revisión del acto administrativo 034 de CE- JEDH-DIPER -SB-702 del 05 de septiembre de 2012, lo cierto era, que este último acto no reposaba dentro de los antecedentes administrativos, por lo que no se tenía certeza de que las consideraciones expuestas en la resolución se ajustaban a la realidad.
Concluyó que no se podía desconocer que el señor Hildebrando Antonio Andica Gañan, había estado vinculado al servicio del Ejercito Nacional desde el 08 de enero de 1997 hasta el 28 de junio de 2012, por cuanto estuvo devengado salarios y prestaciones hasta ese día, razón por la cual solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda en razón a que el mismo cumplía con los requisitos exigidos en el Decreto 1211 de 1990 para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.
III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 marzo de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la 6 Ver Expte Juzgado - archivo 49 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los mismos funcionarios. 2. problema jurídico.
El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Hildebrando Antonio Andica Gañan, se encuentran ajustados a derecho, tal como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, los mismos se encuentran viciados de nulidad como lo sostiene el apelante. 3.
Marco legal. Normatividad aplicable al asunto. 3.1. Régimen de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El legislador colombiano, consagró el régimen aplicable a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1211 de 19907, y en la relación con el reconocimiento de la asignación de retiro el artículo 163 dispuso: “ARTÍCULO 163.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la 7 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.
Posteriormente, se expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, la cual dispuso en su artículo tercero: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.
El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
(…)”, 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Por su parte, el Presidente de la República, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en el que claramente quedó determinado que su campo de aplicación sería el siguiente: “Artículo 1°.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”.
Y al regular el tema de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, consagró: “<Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL El citado artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, fue declarado nulo en su integridad por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, por violar los derechos adquiridos de los miembros de la Fuerza Pública, activos a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 923 de 2004, y exceder la facultad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados en la mencionada ley marco, providencia en la que se consideró, lo siguiente: “3.2.1.
En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero. La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se declaró en la sentencia citada, fue retirada del Ordenamiento Jurídico, bajo los razonamientos que por ser pertinentes, se trascriben a continuación: “La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.
Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontrarán en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.
(…) Como puede observarse excluida del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 la expresión cuya nulidad fue declarada con los razonamientos trascritos por sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 2013, es una consecuencia necesaria de dicha declaración de nulidad que igual suerte corran los numerales 24.1, 24.2 y 24.3 del mismo artículo, que no fueron objeto de la demanda, ni de la decisión en el fallo acabado de mencionar, dado que no fueron entonces acusados, pero en esta oportunidad sí se cuestionan.
Ello es así por cuanto los tres numerales acabados de mencionar, se refieren a la cuantía de la asignación mensual de retiro a la que tendrían derecho los integrantes de la Policía Nacional, que fueran retirados si cumplían el tiempo de servicio y se configuraba respecto de los mismos una de las causales mencionadas en la expresión cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación. De tal suerte que desaparecido del Ordenamiento Jurídico el segmento ya aludido del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los porcentajes de la asignación mensual de retiro a que este se refería, quedan sin soporte lógico jurídico y, en consecuencia, la coherencia de la decisión que ahora se adopte con lo que ya se resolvió en la sentencia de 28 de febrero de 2013 (N° interno 1238-2007) ya citada, impone que los tres numerales del artículo 24 del Decreto en mención sean igualmente retirados del Ordenamiento comoquiera que se encuentran viciados de la misma causal de invalidez de la expresión que los subordina pues no podrían existir sin aquella.
Del mismo modo y por cuanto los parágrafos 1° y 2° del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 en la estructura de esta norma no tienen existencia autónoma, sino que se integran al precepto cuya nulidad parcial fue declarada por esta Sección en la Sentencia de 28 de febrero de 2013, a ello se extiende el razonamiento sobre la nulidad ya declarada y que ahora habrá de declararse respecto de la norma a la cual acceden.
Por ello a tales parágrafos los abarca la decisión que en relación con el resto del artículo mencionado se adoptó por unanimidad por esta Corporación, con lo cual se preserva la armonía y coherencia de este fallo y del anterior sobre la disposición acusada. (…) 3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.” (Destacado de la Sala)8.
En este punto, es importante resaltar que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban activos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 poseen el derecho a que su asignación de retiro sea determinada de conformidad con las normas vigentes antes del Decreto 4433 de 2004, no solo por la nulidad del artículo 14 de este decreto, sino porque este es un derecho garantizado por la Ley Marco en mención, luego entonces, siempre se les ha aplicado el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.
Sobre el particular, nuestro Superior Jerárquico, en un asunto de similares contornos facticos al que aquí se discute ha señalado: “De conformidad con los supuestos fácticos y probatorios enunciados en precedencia, y de cara a la normativa analizada en el marco conceptual aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se colige que el señor Mario Wilson Parra Ortega sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos instados, es decir, en aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con base en lo siguiente: I. Al momento de ingresar al servicio del Ejército Nacional (5 de junio de 1993), se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.
II. A la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y, por tanto, no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3, numeral, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.
III. Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple el demandante toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 17 días y su desvinculación se generó con ocasión de la separación absoluta (folio 177 vuelto).
En consecuencia, contrario a lo afirmado por la autoridad demandada, el señor Parra Ortega al haber sido miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3, numeral 3.1. ejusdem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), el cual le es 8 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. CONSEJERA PONENTE: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Sentencia del 23 de octubre de 2014. Radicación: 11001-03-25-0002007-00077-01. Actor: JOSE LUIS TENORIO ROSAS. 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como mayor de la institución. Por consiguiente, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en el Ejército Nacional y que fue retirado de forma absoluta a través de Decreto 1677 del 3 de septiembre de 2014 (folio 15), como en efecto lo consideró el a quo.” (Ènfasis de la Sala)9 5.
El caso concreto 5.1 De lo probado en el proceso: En el sub examine, se tiene acreditados lo siguiente: - Resolución No 1053 de 28 de junio de 2012, “Por la cual se separa en forma absoluta de las Funciones Militares a un Sub Oficial del Ejercitó Nacional”10. - Certificación expedida por el Oficial Seccional Atención al usuario DIPER, en donde se relaciona el tiempo de servicios prestados por el demandante en las Fuerzas Militares11. - Extracto de la hoja de vida del demandante12. - Hoja de servicios No 3-10007912 del señor Hildebrando Antonio Andica Gañan13. - Copia de la revisión del acto administrativo No 34 CE-JEOH-DIPER-SB-702 del 05 de septiembre de 2012. - Resolución No 105011 de 6 de noviembre de 2012, expedida por el Director de Prestaciones Sociales del Ejercito, “Por la cual se declara que no hay lugar al pago de prestaciones sociales con fundamento en el expediente No 183831 de 201214 - Derechos de petición radicados por el accionante ante las entidades accionadas, a través de los cuales solicita el reconocimiento y pago de la asignación de retiro15.
Prima facie ha de decir este Colectivo, que en la providencia censurada se negaron las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en los términos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, pues se indicó que si bien prestó sus servicios para las Fuerzas Militares por un periodo de 15 años 5 meses y 20 días, lo que en principio lo haría beneficiario de dicha prestación, lo cierto era que a dicho lapso debía descontársele un tiempo de 1 año 11 meses y 4 días en razón a la suspensión de servicio de que había sido objeto.
Por su parte el apoderado judicial de la parte actora, sostuvo que se debía acceder a las pretensiones de la demanda, al señalar que existían probanzas suficientes que determinaban que el señor Hildebrando Andica Gañan había estado vinculado al Ejército Nacional desde 08 de enero de 1997 hasta el 28 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. CP.
C.P.. William Hernández Gómez. Sentencia de 28 de abril de 2022. Exp. 25000-23-42-000-2017-00034-01 (4044-2021 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fl 8 11 Ver expete Juzgado – Archivo 3 – fl 19 12 Ver expete Juzgado – Archivo 35- fls 5-10 13 Ver expete Juzgado – Archivo 35- fls 17-18 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 34- fls 32-33 15 Ve Epte Juzgado – Archivo 3- fls 12-17 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL de junio de 2012, superando los 15 años que exige la norma para el reconocimiento de la asignación de retiro; así mismo indicó, que si bien en la hoja de servicios se hablaba de una suspensión de servicios del demandante, lo cierto era que dicha hoja de servicios debía ser analizada con las demás pruebas documentales allegadas al plenario, que permitían determinar la vinculación de éste hasta el 28 de junio del 2012, pues hasta dicha calenda el demandante recibió el pago de salarios y prestaciones sociales.
Ahora bien, tal como se advierte en la certificación expedida por el Oficial Seccional Atención al Usuario DIPER, y en la hoja de servicios del señor Hildebrando Antonio Andica Gañan, éste prestó sus servicios a las Fuerzas Militares durante 15 años 5 meses y 20 días, discriminados así: Servicio Militar DIPER: Del 08 de enero de 1997 al 31 de julio de 1998.
Soldado Voluntario DIPER: Del 01 de agosto de 1998 al 01 de septiembre de 2001 Suboficial DIPER: Del 01 de septiembre de 2001 al 28 de junio de 2012 De acuerdo con lo anterior, se evidencia que para la fecha entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, el 30 de diciembre de 2004, el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y por lo tanto no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.
En este orden de ideas, para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, le es aplicable la transición señalada en el artículo 3, ordinal 3.1., inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento para ser beneficiario de dicha transición es que a la entrada en vigencia de la citada ley, el funcionario se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.
En efecto y en atención a la transición referenciada, para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, requisito éste que a primera vista se encuentra acreditado, toda vez que al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicios de 15 años 5 meses y 20 días, tal como se observa en la correspondiente hoja de servicios No obstante lo anterior, se evidencia en aludida hoja de servicios del demandante, en la casilla de información jurídica, la anotación de “suspensión en ejercicio de funciones y atribución” sin que sea legible totalmente la fecha de inicio de la misma Igualmente reposa en el plenario, la Resolución No 1053 de 28 de junio de 2012, mediante la cual el señor Hildebrando Antonio Andica Gañan fue separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares, y en las consideraciones de la citada resolución se indicó: “Que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Juan de Pasto (Nariño), mediante sentencia de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), teniendo en cuenta acuerdo celebrado, por la defensa del señor Cabo Primero Hildebrando Antonio Andica Gañan, identificado con cédula ciudadanía No 10.007.912 de Riosucio (Caldas) y la Fiscalía, condenó al Suboficial mencionado a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses y veinte (20) días de prisión al declararlo responsable como autor del delito de FAVORECIMIENTO; decisión notificada en estrados quedando debidamente ejecutoriada como consta en la misma providencia referida.
Que de acuerdo a los antecedentes mencionados se procede a separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares al Cabo Primero Hildebrando Antonio Andica Gañan, identificado con cédula ciudadanía No 10.007.912 de Riosucio (Caldas) al tenor de lo dispuesto en el artículo 111 del decreto ley 1790 de 2000, así: “ Cuando el Oficial o 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Suboficial las Fuerzas Militares sea condenado a pena principal de prisión por la justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo demuestre un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas” Así mismo, obra en el expediente Copia de revisión del acto administrativo No 034 CE-JEOH-DIPER-SB-702 del 05 de septiembre de 2012, expedidos por el Ministerio de Defensa, en donde se indicó: “La Sección de Procesos penales y disciplinarios de la Dirección Personal conceptúa que el señor cabo primero ® Andica Gañan Hildebrando Antonio C.C. 10.007.912 se le efectuó deducción de tiempo por justicia por el término de seiscientos noventa y cuatro días (694), toda vez que mediante Oficio No 1698 de 23 de julio de 2012 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Juan de Pasto, certifica que el mencionado ha descontado un total de veintitrés meses y 13 días privado de la libertad, lo anterior de conformidad con el artículo 7 parágrafo único del Decreto 4433 de 2004”.
También obra en el expediente la Resolución No 105011 de 6 de noviembre de 2012, mediante la cual se dispuso el no pago de prestaciones sociales del señor Hildebrando Andica Gañan, y en ella se indicó, entre otros; “Que del total del tiempo de servicios se debe descontar 1 años 11 meses y 4 días por suspensión en el ejercicio de funciones según revisión del acto administrativo No 034 CE- JEOH-DIPER-SB-702 del 05 de septiembre de 2012.” Precisado lo anterior, se tiene que el Decreto 4433 de 2004 en el parágrafo del artículo 7 dispone que no se computará como tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro, el tiempo de condena privativa de la libertad o separación temporal; norma esta que como acertadamente lo señaló el Juez de instancia, resulta aplicable al demandante, pues si bien el mismo es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, dicha transición sólo hace referencia al tiempo de servicios exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro.
La citada disposición normativa textualmente dispuso: “Artículo 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años.
(…) 7.7 El tiempo de servicio como Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente, o Soldado Profesional, computando 365 días por año de servicio. Parágrafo. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal, no se computará como tiempo de servicio.” Sobre el particular nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional en providencia del pasado 11 de febrero 2021, señaló lo siguiente: “41.
Ahora bien, otro aspecto que debe analizarse es el atinente al descuento del tiempo se servicio con ocasión de las sanciones disciplinarias, medidas privativas de la libertad y condenas de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, respecto del cual el parágrafo del artículo 7° del Decreto 4433 de 2004 establece lo siguiente: (…) 42.
A partir del contenido de la norma analizada se colige, que son dos las situaciones que conllevan el descuento en el cómputo del tiempo para la asignación de retiro, por 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL condena privativa de la libertad o por separación temporal de las funciones entre las cuales existen varias diferencias, conforme a las normas que las regulan. 43.
En primer término, la suspensión está prevista en los artículos 124 del Decreto 1211 de 199015, 95 del Decreto 1790 de 200016 y 95 del Decreto 1428 de 200717; de los cuales se infiere que constituye una medida cautelar, que si bien proviene de una orden sancionatoria de autoridad competente, incluso de detención preventiva a causa de una investigación o un proceso penal ante la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no implica que el oficial o suboficial al que le es impuesta no se encuentra en servicio activo, debido a que aún percibe su asignación mensual en un 50% y las primas que devengaba en condiciones normales del servicio. 44.
Adicionalmente dichas disposiciones establecen que si de la investigación o el proceso penal resulta condenado el encartado, el 50% no pagado pasará a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro, pero si por el contrario resulta absuelto se le hará la devolución del valor retenido. Si embargo, el tiempo en que esta medida perdure no podrá ser descontado del cómputo del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, pues aunque la suspensión impide desarrollar las funciones de mando, durante ese periodo se pueden imponer y desarrollar funciones auxiliares. 45.
Además de lo expuesto, también es importante reiterar que así como la suspensión puede tener su origen en una orden de detención preventiva conforme a lo previsto los artículos 630 del Decreto 2550 de 198818; 531 de la Ley 522 de 199919 (Código Penal Militar) y 359 de la Ley 600 de 200020, cuando el funcionario es juzgado por la jurisdicción ordinaria; también lo es que el tiempo que perdure la detención y la subsecuente suspensión de funciones, si el implicado resulta condenado con pena privativa de la libertad este lapso será restado del total de la condena.
Es decir, que tal como se expuso y según lo dispone el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 del 2004, este interregno no puede ser computado como tiempo de servicio para la asignación de retiro, pues de inmediato se convierte en tiempo de condena privativa de la libertad. 46. Ahora bien, la separación temporal se está regulada por los artículos 145 del Decreto 1211 de 199021, 112 del Decreto 1790 de 200022 y 112 del Decreto 1428 de 200723, la cual no puede ser considerada como una medida cautelar, sino, como una sanción principal producto de una sentencia condenatoria que conlleve arresto o prisión por delitos culposos, por el tiempo de la condena salvo que se conceda cualquiera de los subrogados penales. 47.
Es de señalar, que en los casos en los que procede la separación temporal el funcionario pierde el derecho a percibir cualquier tipo de retribución por los servicios prestados a la fuerza pública24, por tanto, no puede considerarse que se encuentra en servicio activo y tampoco podrá tenerse en cuenta dicho lapso para el cómputo de su asignación de retiro. 48.
A pesar de lo anterior, una vez cumplida la sanción el integrante de la Fuerza Pública podrá volver a desempeñar sus funciones activamente y se reestablece la contabilización del tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro. 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL 49.
Finalmente, el retiro absoluto se produce cuando la condena proferida por la Justicia Penal Militar o Penal Ordinaria es arresto o prisión por la comisión de un delito no tipificado como culposo, o por una sanción del Tribunal Disciplinario que así lo disponga, tal como lo establecen los artículos 144 del Decreto 1211 de 199025, 111 del Decreto 1790 de 200026 y 111 del Decreto 1428 de 200727, cuyo efecto o consecuencia directa para su destinatario es que pierde cualquier oportunidad de pertenecer nuevamente a la Fuerza Pública16.
(Resalta la Sala) Como se extrae de la providencia trasliterada, la suspensión de funciones es una mediad cautelar ordenada por autoridad disciplinaria o judicial con ocasión de un procesal penal o investigación disciplinaria, la cual, en ningún momento implica que el funcionario objeto de dicha medida cautelar no se encuentre en servicio activo, tan es así, que el mismo es acreedor del 50% de los salarios y prestaciones legales a que tienen derecho, y en el evento que resulte absuelto de toda responsabilidad se la hará la devolución del 50% de dichas acreencias que fueron retenidas; así mismo, señaló la Alta Corporación que el periodo que dure la suspensión de funciones no podrá ser descontado para efectos de la asignación de retiro, empero, si el investigado fuere condenado a pena privativa de la libertad, dicho termino de suspensión evidentemente tendrá que ser descontado del tiempo de servicios para efectos del reconocimiento de la aludida asignación de retiro.
De acuerdo con lo anterior, no cabe duda para esta Sala de Decisión, que al demandante se le debe descontar del tiempo de servicios prestados para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, el término que duró la medida cautelar de suspensión, esto es 1 año 11 meses y 4 días, toda vez que el mismo fue condenado a pena privativa de la libertad por un delito no culposo; en tal sentido, al total del tiempo de servicios prestados - 15 años 5 meses y 20 días se le descontará el término de la precitada suspensión, acreditándose entonces para efectos de la prestación pensional un poco más de 13 años de servicio, por ende, y como acertadamente lo indicó el a quo, el aquí accionante no acreditó los 15 años de servicios exigidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la prestación que se discute.
Resulta pertinente precisar, que el recurrente argumenta el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la prestación peticionada, sobre el hecho de que el mismo devengó salarios y prestaciones hasta la fecha en que se produjo su retiro absoluto, para lo cual es importante reiterar, que la suspensión no implica el retiro del servicio activo y por ende se le siguieron cancelando los salarios y prestaciones de ley en cuantía de un 50%, sin que dicha circunstancia implique la no aplicación de las medidas sancionatorias estipuladas en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, máxime cuando quedó acreditado en el plenario que el accionante fue condenado a pena privativa de la libertad.
En consecuencia y de acuerdo con las precedentes consideraciones, la Sala confirmará el fallo apelado al encontrarlo ajustado al ordenamiento legal. 6- La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Veléz;
Rad: 25000-23-42-000-2014-04099- 01(0726-19) 11 de febrero de 2021 73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el proferida el 29 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTDIAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Ausente con permiso Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 856d37c02383048ede40ad9a36012437b93da9ec28e62083787101cf10158787 Documento generado en 28/07/2023 04:06:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica