Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: Medio de Control: 0735-2022. acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 152-4, 154 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A., procede la Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda1. “PRIMERA: Que se declare nula la RESOLUCIÓN No. 446 de 19 de octubre de 2018, por medio de la cual la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PALOCABILDO TOLIMA declaró la ocurrencia del siniestro del Contrato de Obra Civil No. 164 de fecha 15 de mayo de 2013 amparado mediante póliza No. 25-44-101056539 expedida por Seguros del Estado S.A. que amparó el contrato de obra No. 164 de 2013, por el valor de CIENTO CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($140.880.000) M/CTE.
SEGUNDA: Que se declare nula la Resolución No. 515 del 5 de diciembre de 2018, por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa interpuesta por mi mandante y se confirma la Resolución No. 446 de 19 de octubre de 2018. TERCERA: Que se le otorgue a mi cliente el derecho a controvertir la RESOLUCIÓN No. 446 de 19 de octubre de 2018, por medio de la cual la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PALOCABILDO TOLIMA declaró la ocurrencia del siniestro del Contrato de Obra Civil No. 164 de fecha 15 de mayo de 2013.
CUARTA: Que se condene a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PALOCABILDO TOLIMA a pagar a mi mandante los perjuicios que le ha ocasionado con este proceso. QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de pago de los perjuicios en que se ha lesionado al actor, se pronuncien la siguiente o similar condena: 5.1. Por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, páguese al actor la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NUEVE PESOS CON CUATRO CENTAVOS ($43.376.409.40) valor equivalente a los gastos en que tuvo que incurrir mi prohijado con la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO respecto al acuerdo de pago No. 07/2019 por concepto de póliza de cumplimiento estatal No. 25-44-101056539 siniestro No. 2018-33025 que amparó el contrato de obra No. 164 de 2013. 5.2.
Igualmente se ordenará la actualización de la suma que resulte de la liquidación anterior conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificado, entre las 1 Expediente Digital Juzgado, índice 001 Cuaderno Principal fls. 55 y 56. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual.
Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. fechas de liquidación del acuerdo de pago y la de ejecutoria de la sentencia. Las sumas reconocidas en el artículo 195 del CPACA, desde la fecha de ejecutoria del fallo”. 2. Fundamentos fácticos de la demanda2. Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los siguientes hechos relevantes: 1.
Los días 17 a 19 de octubre de 2018 el apoderado judicial de la Unión Temporal Vía Reposo mediante correo certificado, solicitó el aplazamiento de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 programada para el día 19 de octubre de 2018, vía correo certificado las cuales fueron efectivamente recibidas los días 18 y 19 de octubre de 2018. 2.
El día 19 de octubre de 2018, vía correo electrónico, el apoderado judicial de la entidad demandante, adjuntando el certificado de entrega postal de la solicitud de aplazamiento de la audiencia programada dentro del Contrato Nro. 164 de 2013 solicita se tenga en cuenta la justificación de inasistencia a la audiencia. Petición que fue elevada vía telefónica ese mismo día por el Representante Legal de la Unión Temporal Vía Reposo. 3.
Pese a tener conocimiento de la solicitud de aplazamiento elevada por la Unión Temporal Vía Reposo el día 19 de octubre de 2018 a las 2 de la tarde el Municipio de Palocabildo realizó la audiencia y emitió la Resolución Nro. 446 de 2018 “por medio de la cual se declara la ocurrencia de un siniestro de obra y se hace efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato Nro. 164 de 2013” en la que al analizar la solicitud allegada vía correo electrónico el día 18 de octubre de 2018 señala que se adjuntó el poder sin firmas, no obstante, el mismo día se allego vía correo postal con la guía 70002168651 de Interrapidisimo S.A. la solicitud formal y el poder para la representación jurídica del señor Miller Schneider Arboleda Yepes, representante legal de la Unión Temporal Vía Reposo que fue recibida a satisfacción por la Alcaldía Municipal de Palocabildo y que de forma abrupta no tuvieron en cuenta. 4.
Que la Resolución Nro. 446 de 2018 “por medio de la cual se declara la ocurrencia de un siniestro de obra y se hace efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato Nro. 164 de 2013” no fue notificada al demandante. 5. Que teniendo en cuenta que no se obtuvo nunca pronunciamiento o respuesta a la solicitud de aplazamiento radicada el día 19 de octubre de 2018 y que tampoco fue notificada la Resolución Nro. 446 de 2018, el demandante procedió a solicitar al ingeniero Mauricio Rivera Solorzano, Secretario de Planeación Municipal de Palocabildo respuesta por la notoria vulneración a los derechos al debido proceso, pues, de conformidad con el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no citó a la demandante a debatir lo ocurrido: La Alcaldía de Palocabildo, una vez evidenció el presunto incumplimiento no hubo informe como lo dispone la norma para dar inicio al procedimiento sancionatorio, como tampoco el interventor y/o supervisor del contrato no requirió al demandante.
Tampoco existió un requerimiento formal por parte de la Alcaldía Municipal de Palocabildo hacia el demandante en donde se le señalara el hecho que genero el presunto incumplimiento, así como la cláusula presuntamente incumplida, la fecha desde cuando se evidenció y el tiempo que tenía para subsanar el presunto incumplimiento evidenciado. 6.
La Alcaldía Municipal de Palocabildo efectuó la citación al demandante, sin (i) hacer mención expresa y detallada de los hechos que soportaron el presunto incumplimiento, (ii) señalar las facultades en que se fundamentó la citación, (iii) ni adjuntar el informe técnico con sus respectivos anexos. Tampoco se le concedió la palabra al representante legal del contratista para que presentara sus descargos, pese a que vía electrónica y correo certificado se solicitó el aplazamiento de la diligencia, profiriéndose el acto sin presencia de las partes y sin conceder el término 2 Expediente Digital Juzgado, índice 001 Cuaderno Principal fls. 48 a 56.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. de 3 días de que trata el Código General del Proceso para presentar justificación por inasistencia. 7. Que en respuesta a correo electrónico el día 3 de noviembre de 2018 le fue notificado al demandante la resolución Nro. 446 de 2018, indicando que la administración municipal no había desconocido los derechos de la Unión Temporal Vía Reposo. 8.
Que se presentó una disyuntiva en cuanto a la expedición del acto administrativo que declaró el siniestro, toda vez que la misma resolución fue proferida dos veces con identidad de numeración y respecto al contrato Nro. 164 de 2013 pero de contenido totalmente diferente, por cuanto una fue notificada a la aseguradora Seguros del Estado S.A. y la otra al suscrito en calidad de apoderado del Ingeniero Miller Schneider Arboleda Yepes, representante legal de la Unión Temporal Vía Reposo profiriéndose dos actos administrativos de la misma numeración y fecha, pero de contenido totalmente diferente, lo que generó un agravio a la actuación administrativa y el acto administrativo, un fraude procesal y una clara violación al debido proceso. 9.
Después de citar jurisprudencia dentro del acápite factico y ante la expedición de dos actos administrativos Resolución Nro. 446 de 2018 con identidad de numeración y fecha y contenido diferente el día 16 de noviembre de 2018, el demandante presentó derecho de petición ante la Alcaldía Municipal de Palocabildo – Secretaría de Planeación solicitando la revisión y/o revocatoria de la Resolución 446 de 2018. 10.
En respuesta a dicho derecho de petición, el Ingeniero Mauricio Rivera Solorzano – Secretario de Planeación Municipal de Palocabildo, señaló que “al no tener a la mano en mi despacho copia autentica de la original que se había enviado a seguros del estado; por error involuntario procedí a elaborar una copia sobre un modelo que tenía en mi computador de la oficina, haciéndole firmar nuevamente al señor alcalde y enviándosela a su señoría para darle respuesta a su correo.”. 11.
Que teniendo en cuenta que no se tuvo respuesta de fondo al derecho de petición del 16 de noviembre de 2018 que solicito la revisión y revocatoria de la Resolución Nro. 446 de 2018, el demandante interpuso tutela el día 5 de diciembre de 2018 solicitando el amparo fundamental del derecho de petición. 12. Que el día 22 de enero de 2019 el demandante presentó nuevamente derecho de petición ante la alcaldía Municipal de Palocabildo (Tol.) – Secretaría de Planeación solicitando “copia de todos los antecedentes y soportes técnicos; documentos y actos administrativos por medio de los cuales se declaró la ocurrencia de un siniestro de obra y se hizo efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato Nro. 164 de 2013, que derivó de la emisión de la Resolución Nro. 446 del 19 de octubre de 2018”. 13.
Ante la omisión en la respuesta de fondo del derecho de petición radicado el día 22 de enero de 2019, el 6 de febrero de 2019 el demandante presenta tutela solicitando el amparo fundamental del derecho de petición y estando en trámite la misma el día 9 de febrero de 2019 se informó por parte de la entidad territorial el pago de las copias para proceder a la entrega de los documentos que había sido solicitados mediante derecho de petición el 22 de enero de 2019. 14.
Que el proceder del Municipio de Palocabildo impidió que el demandante ejerciera su derecho de defensa y contradicción, pues no tuvo la oportunidad de presentar descargos, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad, pues esta solo se limitó a proferir un acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra sin haber escuchado la argumentación de las partes, dando como resultado la expedición de la Resolución Nro. 446 de 2018, desconociendo el procedimiento propio de la actuación y por ende el principio de legalidad, vulnerándose el derecho de defensa, contradicción y las garantías al debido proceso, que señala fue gravoso pues se expidieron dos actos administrativos con contenidos totalmente diferentes, uno notificado a la Aseguradora Seguros del Estado S.A. y otro al demandante el día 3 de noviembre de 2018. 15.
Que, con ocasión a la expedición de esos dos actos administrativos, la Aseguradora Seguros del Estado S.A. realizó el pago a la Alcaldía Municipal de Palocabildo por Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. valor de $46.375.209 sin que se hubiese otorgado al demandante el derecho de contradicción con el fin de poder debatir en debida forma la Resolución Nro. 446 de 2018. 16.
Que, una vez realizado el pago por la afectación de la póliza, Seguros del Estado S.A., requirió al demandante para que se acercara a sus oficinas con el fin de llegar a un acuerdo respecto del recobro del valor reconocido por la Resolución Nro. 446 de 2018 y pagado de $ 46.375.209, de conformidad con el artículo 1096 del C. Co. 17.
Que el demandante optó por suscribir un acuerdo de pago con la Aseguradora por valor de $46.375.209 a 12 cuotas fijas de $3.864.700,78 a partir del 11 de febrero de 2019, finalizando el 5 de enero de 2020. 2.2 Fundamentos legales de la demanda. Como normatividad trasgredida el profesional en derecho cita los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 141 del C. de P.A. y de lo C.A., 14, 17, 25, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, 59 de la Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001 y Ley 1285 de 2009, además de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B sobre falsa motivación en actos administrativos sentencia proferida dentro del proceso 23001-23-31-000-1999-00291-01 (19483) el día 6 de abril de 2011 y la emitida por la Corte Constitucional el 29 de abril de 1993 Sentencia C-165-93 sobre la conciliación en materia contractual.
Expresa que los actos administrativos Nro. 446 del 19 de octubre de 2018 por medio de la cual se declaró la existencia de un siniestro de obra y se hizo efectiva la póliza de estabilidad de la obra del contrato Nro. 164 de 2013 y la Resolución Nro. 515 de 5 de diciembre de 2018 que resolvió negar la solicitud de revocatoria directa interpuesta por el demandante contra la Resolución 446 de 2018, incurren en desviación de poder falsa motivación y desconoce abiertamente los principios de economía, ecuación contractual buena fe e interpretación de las reglas contractuales que rigen los contratos estatales, toda vez que, el Municipio de Palocabildo no cito a las partes con el objeto de debatir lo ocurrido en la actuación y ejecución contractual como lo impone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y 86 de la Ley 1474 de 2011 pese a que se solicitó el aplazamiento de la audiencia. 3.- Contestación de la demanda 3.1.
Municipio de Palocabildo (Tol.)3 Oportunamente la entidad demandada concurrió al proceso oponiéndose a las pretensiones de la demanda y solicitando se denieguen las pretensiones incoadas por el demandante en su libelo. Señaló que si bien el abogado Jonathan Manjarrez Diaz para la audiencia que se realizó el 19 de octubre de 2018 allegó solicitud de aplazamiento al correo electrónico del Municipio de Palocabildo (Tol.) no es cierto que, el togado para la época fungiera como apoderado de la Unión Temporal demandante, por lo que, por ausencia total del derecho de postulación en el acta de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no se le reconoce personería jurídica al no cumplir el poder allegado con los requisitos del artículo 74 del C.G. del P., al no haber sido firmado ni presentado por el poderdante, ni por el abogado aceptando el mandato.
Advierte, trasliterando apartes de los actos administrativos demandados que, la solicitud de aplazamiento elevada el 18 de octubre de 2018 fue resuelta en audiencia al día siguiente y la radicada el 19 de octubre siguiente fue satisfecha mediante la Resolución Nro. 515 del 5 de diciembre de 2018 que resolvió la solicitud de revocatoria de la Resolución 446 del 19 de octubre de 2018 y en la que se dijo: “La anotada audiencia tuvo inició a las 2:00 de la tarde del día 19 de octubre de 2018, tal como era de conocimiento de la Unión Temporal Vía Reposo y la Compañía Seguros del Estado S.A., concluyendo la misma a las 2:45 p.m. arrojando como resultado la expedición de la Resolución No 446 del 19 de octubre de 2018; por tanto, ese acto administrativo se entendió notificado en dicho acto público, y al no interponerse ningún recurso de reposición, que debió ser interpuesto sustentado y decidido en la misma audiencia, el cual a su vez se decidiría y se entendería notificado en la misma 3 Índice 005, expediente digital Juzgado, Fls. 1 al 12 SAMAI.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. (Art. 86 Ley 1474 de 2011) quedando, por ende, en firme, al compás de lo normado en el artículo 87 numeral 3° de la Ley 1437 de 2011, dicha decisión administrativa.
Revisado el libro de correspondencia de la Alcaldía Municipal, se pudo advertir que la solicitud junto con el poder debidamente autenticado fue recibido en la administración municipal el día 19 de octubre de 2018, a las 3:15 p.m., es decir, treinta (30) minutos después de la audiencia y expedida la Resolución por medio de cual se declara la… (énfasis pertenece al memorial de contestación)” Manifiesta que, la audiencia se llevó a cabo bajo los parámetros constitucionales y legales pues al ser los términos preclusivos se resolvieron las solicitudes que al momento de apertura y desarrollar la audiencia se tenían vigentes.
También señala que, dicha diligencia se surtió conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2012, literal c), es decir, en primera instancia puso en conocimiento del contratista y su aseguradora el informe técnico del estado de la obra, y a renglón seguido lo cita para llevar a cabo la citada audiencia, en la cual, por su esencia es oral y toda decisión allí tomada queda notificada en estrados, por lo que el acto administrativo quedó notificado en la misma audiencia, por lo que no es cierto que la Resolución 446 de 2018 no se le notificó al demandante.
Aduce que la Unión Temporal demandante y a su Aseguradora previa solicitud de visita según oficio del 31 de enero de 2015 y posteriormente en abril de 2015, se le había advertido sobre las deficiencias que presentada la obra de arte “gavión” el cual exteriorizaba inclinación y agrietamiento en el cabezote, incluso de ello se le puso en conocimiento a INVIAS, toda vez que esta había contratado la Interventoría a la firma CONSORCIO MAB INCON.
Situación que se le reitera mediante oficio del 9 de mayo de 2017, a la cual, sin mayor estudio técnico, simplemente afirmó que la anomalía obedecía a “remoción de masas”. Nuevamente, el 15 de febrero de 2018 le reiteró el conocimiento de la inestabilidad de la obra a la Aseguradora Seguros del Estado. Frente al trámite previo a la audiencia llevada a cabo el 19 de octubre de 2018, señala que con oficios datados el 23 de agosto y 5 septiembre de 2018, el Secretario de Planeación y Obras Públicas, ofició a Seguros del Estado y al representante legal de la Unión Temporal Vía Reposo, comunicando el inicio de la actuación administrativa y corrió traslado del informe técnico que contienen los elementos que constituyen la posibilidad de reclamar la efectivización de la póliza.
El 10 de septiembre de 2018, la Aseguradora depreca el procedimiento administrativo el cual se inició el 26 de septiembre de 2018, y que fuera suspendido, con la aquiescencia del demandante, es decir, este no solo tenía conocimiento de siniestro desde el año 2015, época desde la que se le requirió, sino que participó en toda la actuación administrativa.
En cuanto a la expedición doble de la Resolución 446 de 2018, el demandado en su contestación manifestando que el hecho Nro. 12 de la demanda no es cierto, como quiera que, “… la Resolución No 446 del 19 de octubre de 2018, “por medio de la cual se declara la ocurrencia de un siniestro de obra y se hace efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato 164 de 2013”, y una vez en firme, se procedió mediante oficio de fecha 23 de octubre de 2018 a enviar a la Compañía Seguros del Estado S.A., copia de la anotada resolución y constancia de ejecutoría, la cual obra en el expediente administrativo adelantado, y puede ser cotejado directamente por usted con dicha Aseguradora, para lo cual nos permitimos anexarle para su conocimiento copia del oficio y la resolución allegada a Seguros del Estado S.A. Por ende, resulta fácil advertir que el acto administrativo fue expedido con todo el apego al ordenamiento jurídico.” En consecuencia de ello el demandado señala que la decisión adoptada en el acto administrativo Nro. 446 de 2018 era la procedente por los siguientes motivos: (1) el contratista desde el mes de enero de 2015, fecha en la cual se le ofició para hacer visita a la obra civil “gavión”, tenía conocimiento pleno de que esta presentaba fallas, esto es, “inclinación rotacional y agrietamiento en la placa del cabezote” debiendo concurrir a garantizar la estabilidad del mismo, so pena de verse inmerso en las diferentes sanciones establecidas en la ley, hecho este cierto que se le hizo saber no solo al contratista, sino al Personero Municipal, a la Compañía Seguros del Estado S.A., y a INVIAS quien había contratado la Interventoría con la firma CONSORCIO MAB INCON.
(2) Para el mes de abril del mismo año, la Unión Temporal Vía Reposo, aceptó hacer las reparaciones al muro de contención, las cuales no tuvieron los efectos esperados. (3) En el mes de mayo 2017, el Municipio requiere al Contratista, para que garantice la estabilidad de la obra, a lo que éste responde mediante oficio datado el 17 de mayo de 2017, que el problema obedece a “…un fenómenos (sic) de remoción en masa generalizado del terrero o deslizamiento de un área de aproximadamente 3000 m2 producto del invierno o inestabilidad geológica que de Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. ninguna manera me atañe su responsabilidad…”. (4) Ante la queja de la comunidad y la consecuente actuación de la Contraloría Departamental del Tolima, en visita al lugar de los hechos el día 22 de junio de 2018, en donde asistieron el ingeniero Miller Schneider Arboleda, representante legal de la Unión Temporal, Lorenzo Santamaría, Presidente JAC Alto Gualí, Carlos Humberto Beltrán, Presidente JAC Bajo Gualí, Hener Eduardo Salinas, Alcalde, Leonel Guiza, Director de interventoría, Mauricio Rivera Solorza, Secretario de Planeación, entre otros, no solo se le volvió a insistir en la inestabilidad del muro de contención, sino que se le advirtió que por parte de la Administración Municipal se estaban haciendo los trámites ante la aseguradora.
Con oficios datados el 23 de agosto y 5 septiembre de 2018, el Secretario de Planeación y Obras Públicas ofició a SEGUROS DEL ESTADO y al representante legal de la UNION TEMPORAL VIA REPOSO, en donde se les comunica el inicio de la actuación administrativa y se les corre traslado del informe técnico que contienen los elementos que constituyen la posibilidad de reclamar la efectivización de la póliza.
Finalmente, concluye que, la ritualidad imprimida a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2012, se encuentra ajustada a la ley, por lo que, no se vulneró derecho alguno al contratista, circunstancia diferente es que, por su propia culpa no se le haya dado trámite a las peticiones presentadas, primero, sin el cumplimiento de los requisitos legales, de allí que no se le pudiera reconocer personería adjetiva a su apoderado y en consecuencia hacer uso del derecho de postulación que le asiste como profesional del derecho para haber hecho cualquier petición ante la administración, y segundo, cuando el poder otorgado cumplía con las exigencias que manda la ley, pecó por su extemporaneidad.
Bajo las anteriores premisas, la entidad demandada propuso los siguientes medios exceptivos: (i) procedencia de la declaratoria del siniestro por parte de la administración municipal de Palocabildo – Tolima, (ii) cumplimiento de la ritualidad establecida en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, (iii) no violación al debido proceso, (iv) cobro de lo no debido, (v) buena fe por parte del municipio y la (vi) la genérica. 4.
La sentencia recurrida4. Lo es la sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la que se declaró probadas las excepciones denominadas “procedencia de la declaratoria del siniestro de obra por parte de la administración municipal de Palocabildo- Tolima, cumplimiento de la ritualidad establecida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y no violación al debido proceso”, propuestas por el Municipio de Palocabildo- Tolima, y negó las pretensiones de la demanda.
Después de hacer una línea de tiempo sobre los hechos que rodearon la actuación y ejecución del contrato de obra celebrado entre las partes hasta la declaratoria del siniestro, procedió el Juzgado de primera instancia a analizar los cargos de nulidad de la demanda. Frente al primer cargo, esto es, el municipio de Palocabildo- Tolima omitió hacer mención expresa y detallada de los hechos que soportaban el presunto incumplimiento, no señaló las facultades en que se fundamentó la citación y no adjuntó el informe técnico con sus respectivos anexos, como lo exige el literal a) ibidem, después de la citar la normatividad aplicable al caso en concreto, indicó que la declaración unilateral del incumplimiento contractual, la cuantificación del perjuicio y la imposición de las multas, cláusula penal pecuniaria, y demás sanciones pactadas en el contrato, debe desarrollarse a través de un procedimiento iniciado de forma oficiosa por la administración contratante, al que debe vincular a través de la citación al contratista y al garante y en esos términos, la citación para que concurra a dicho proceso, de acuerdo con el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, debe contener un soporte fáctico detallado, adjuntar los informes de interventoría y/o supervisión que sustentan el trámite, y enunciar las normas o cláusulas presuntamente violadas, no obstante advierte que, para que un vicio procedimental recaiga sobre la convocatoria a audiencia debe ser de tal entidad que afecte la validez de la actuación entera no basta con su mera comprobación, sino que debe probarse que fue trascendental en la decisión adoptada.
Pese a que señala que ninguna de las partes allegó la citación remitida a la Unión Temporal Vía Reposo para la realización de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 programada para el día 19 de octubre de 2018 dentro del plenario se encuentra plenamente acreditado, con el acervo probatorio recaudado, que las posibles anomalías 4 Índice 049, expediente digital Juzgado SAMAI.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. presentadas en la citación a la diligencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 tuvieran trascendencia en la decisión proferida, o alteraran gravemente el derecho de defensa de la actora durante el procedimiento administrativo; por el contrario, logró evidenciar que la parte demandante tuvo oportunidad de oponerse al señalamiento y a la decisión administrativa, y que tuvo conocimiento del informe técnico que contenía los elementos de lo acaecido y que dieron lugar al siniestro desde antes de la realización de la diligencia, procediendo en consecuencia a despachar desfavorablemente el juicio de nulidad invocado por la parte demandante.
En cuanto al segundo juicio de nulidad, esto es que la entidad territorial demandada vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto realizó la diligencia de que trata 86 de la Ley 1474 de 2011 el día 19 de octubre de 2018 pese a las solicitudes de aplazamiento de la misma presentadas por la Unión Temporal Vía Reposo a través de apoderado, el Juzgado después de analizar las normas aplicables a las actuaciones contractuales y lo eventos en los que se presumen auténticos los documentos privados, concluye que los poderes presentados ante las entidades al interior de las actuaciones administrativas deben contar con la correspondiente nota de presentación personal del poderdante, entendiéndose que el mismo podrá ser aceptado por el apoderado bien expresamente o por el ejercicio sin que a éste le sea exigible presentación personal, por lo que, al descender al caso en concreto y revisar la totalidad del acervo probatorio, desestimó el cargo al evidenciar que no fue aportado por ninguna de las partes el poder que se afirma fue allegado por el abogado Jonathan Manjarrez Díaz junto con la referida solicitud de aplazamiento de la diligencia programada para el día 19 de octubre de 2018, el cual tampoco se enuncia como anexo a la misma, por lo cual encuentra el Despacho del a quo que la parte demandante no acreditó, como en derecho le correspondía, que el poder conferido por el señor MILLER ARBOLEDA YEPES, representante de la UNIÓN TEMPORAL VÍA REPOSO al abogado JONATHAN MANJARRES DIAZ reuniera las previsiones a que hace referencia el artículo 74 del Código General del Proceso.
Finalmente, frente al último cargo, la nulidad de los actos administrativos demandados Resolución No. 446 del 19 de octubre de 2018, mediante la cual el municipio de Palocabildo- Tolima declaró la ocurrencia del siniestro del contrato de obra civil No. 164 del 15 de mayo de 2013 y en la Resolución No. 515 del 5 de diciembre de 2018, por la cual se resuelve de manera desfavorable una solicitud de revocatoria directa en contra de la Resolución No. 446 del 19 de octubre de 2018, por cuanto se expidieron dos actos administrativos con el mismo número y fecha pero diferente asunto, el Juzgado, pese a que evidenció que la Entidad demandada incurrió en un error al proferir dos resoluciones identificadas bajo el mismo número y frente al mismo tema, una vez revisadas con detenimiento las dos resoluciones identificadas bajo la numeración 446 del 19 de octubre de 2018, advierte que en las mismas se decidió declarar la ocurrencia de un siniestro de obra y hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato 164 de 2013, igualmente coinciden en hacer efectiva la cláusula sexta del Contrato de Obra Civil No. 164 de fecha 15 de mayo de 2013, celebrado entre el municipio de Palocabildo y la Unión Temporal Vía Reposo, cuyo objeto es “Mantenimiento y mejoramiento de la vía Vereda Triunfo- Vereda Reposo- Gualí Baja municipio de Palocabildo- Tolima y resuelven hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra No. 2544101056539 del contrato No. 164 de 2013, expedida por la compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A. por lo que, contrario a lo indicado por el apoderado del extremo demandante, concluye que las Resoluciones no tienen un contenido totalmente diferente, que haga procedente declarar la nulidad de la totalidad de la actuación administrativa por vulneración al debido proceso, y procedió a despachar de manera desfavorable el cargo, negar las pretensiones y condenar en costas al demandante. 5.
Del recurso de apelación 5.1. Parte demandada Municipio de Palocabildo.5 Interpuesto oportunamente por el vocero de la demandante “Unión Temporal Vía Reposo”, solicita se revoque integralmente el fallo de primer grado y se conceda las pretensiones de la demanda, por los siguientes aspectos: Señaló que, contrario a lo decidido por el a-quo, sí existió transgresión a tal punto que se omitió hacer una revisión concisa y plenamente de la situación padecida por parte del demandante en cuanto no tuvo oportunidad de defenderse objetivamente ni bajo 5 Índice 052, expediente digital Juzgado SAMAI.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. condiciones de modo, tiempo y lugar que generen una total trasparencia y aplicación del derecho al debido proceso. En relación con el segundo cargo señala que, el Juzgado acepta y privilegia la mala fe o postura antiética y violatoria de derechos por parte de la oficina de la Alcaldía Municipal al no revisar y constatar que efectivamente el poder que llegó el día el día 19 de octubre de 2018 a las 3:15 pm, sí llenaba la totalidad de los requisitos, máxime cuando la norma e incluso la sentencia recurrida señala que el ciudadano tendrá tres (3) días para justificar su inasistencia, vulnerando el debido proceso.
Así mismo, advierte que se incurre en la violación al debido proceso cuando, pese a que el poder llega una hora después de la diligencia “por (…) los avatares del correo físico” cuando desde el día anterior se había informado vía correo electrónico y telefónico, pues se expresó de manera abierta al Alcalde de turno. Precisar que era la primera y única audiencia programada para tal efecto y solo bastaba con aplazar o generar un acto que permitiera dentro del marco jurídico como lo hacen en casi todas las actuaciones las entidades públicas, correr y dar por sentada la solicitud de aplazamiento generada, pues reitero el poder con las formalidades de ley o que regían para la época, llegó a la entidad el día 19 de octubre de 2018 a las 3:15 pm.
No obstante, señala “que el suscrito abogado en su momento, remitió al Municipio de Palocabildo- Tolima - solicitud de aplazamiento de la audiencia programada para el día 19 de octubre de 2018 a las 02:00 pm dentro del contrato No. 164-2013, la cual fue recibida en la oficina de correspondencia de la Alcaldía Municipal de Palocabildo- Tolima el día 18 de octubre de 2018 a las 11:30 am, no descocemos que para ese momento el poder original y autenticado ya se había ido vía correo físico al Municipio, sin las firmas pues por un error de trámite se envió el original omitiendo tal situación, aun así considero que tal actuación que se hizo y de la cual se dio aviso un día antes de la audiencia a los funcionarios de la Alcaldía, no puede ser tomada de pleno y estricto cumplimiento, como lo quiso hacer ver el A quo y la parte demandada.
(…) el derecho al debido proceso está acompañado de un juicioso raciocinio, interpretación y reglas de sana critica, pues reitero el poder autenticado llegó en la fecha de la audiencia a las oficinas y los funcionarios sabían tal situación, si es así porque no permitieron que la audiencia se volviera a realizar a efecto de defendernos y entregar en debida forma conforme lo establece la Ley 1474 de 2011, todos y cada uno de los fundamentos que ostenta y ostentaba mi cliente a efecto de ejercer su derecho a la defensa, el cual no pudo ser ejercido o ejecutado por una mala práctica y violación del principio de contradicción y defensa que enrostra toda actuación administrativa”.
Por último, en cuanto al tercer cargo de nulidad señala que no es cierto lo concluido por el a-quo, toda vez que las resolución sí contienen actuaciones diferentes que modifican sustancialmente lo precisado, manifiesta que si bien el acápite resolutivo – sancionatorio - es el mismo, las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se elaboraron y notificaron tales actos si conducen a un yerro de enormes proporciones, que el despacho de primera instancia pasó por alto, pues la emisión de dos actos diferentes en su parte considerativa sí cambia el sentido de la emisión del acto, pues no muestra la violación al debido proceso que cometieron los funcionarios de la Alcaldía Municipal.
III. TRAMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 19 de octubre de 20226 se admitió el recurso de alzada interpuesto por el apoderado de la parte demandada, sin pronunciamiento por alguna de las partes7 por lo que, en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A. y de lo CA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 18 de noviembre de 20228 para proferir sentencia. IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta colegiatura para desatar la apelación contra la sentencia proferida el pasado 24 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferida por los jueces administrativos. 6 Índice 8, expediente digital Tribunal, SAMAI. 7 Índice 10, expediente digital Tribunal, SAMAI. 8 Índice 12, expediente digital Tribunal, SAMAI.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si la decisión proferida por la jueza a-quo se encuentra ajustada a derecho, o si por el contrario, le asiste razón al recurrente, debiéndose nulitar los actos administrativos Nro. 446 del 2018 “por medio de la cual se declara la ocurrencia de un siniestro de obra y se hace efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato 164 de 2013” y la Resolución Nro. 515 de 2018 que resuelve desfavorablemente la solicitud de revocatoria directa, al acreditarse la vulneración al debido proceso dentro de la actuación administrativa. 3.
Tesis Planteadas. 3.1. Tesis de la parte demandante – Unión Temporal Vía Reposo. Señala que debe declararse la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 446 del 19 de octubre de 2018, mediante la cual el municipio de Palocabildo- Tolima declaró la ocurrencia del siniestro del contrato de obra civil No. 164 del 15 de mayo de 2013 y en la Resolución No. 515 del 5 de diciembre de 2018, por la cual se resuelve de manera desfavorable una solicitud de revocatoria directa en contra de la Resolución No. 446 del 19 de octubre de 2018 por desviación de poder, falsa motivación y desconocimiento abierto de los principios de economía, ecuación contractual buena fe e interpretación de las reglas contractuales que rigen los contratos estatales. 3.2.
Tesis de la parte demandada – Municipio de Palocabildo Indica que los actos administrativos fueron expedidos con estricto apego del ordenamiento jurídico y el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, más aún, si se tiene en cuenta que al contratista, previamente a realizarse la respectiva audiencia se le puso en conocimiento el Informe Técnico que daba cuenta de las anomalías que presentaba la obra civil “gavión”, el cual exteriorizaba inclinación y agrietamiento en el cabezote y que se advirtió desde el mes de enero de 2015 y la puesta en conocimiento oportuno de la actuación administrativa contractual dado que estuvo presente en todo el desarrollo del proceso de reclamación iniciado por el ente territorial a tal punto que tuvo oportunidad de estar presente en la audiencia del 26 de septiembre de 2018, la cual fue suspendida con el fin de subsanar los defectos formales, de ahí que no puede ser imputada en su contra la falta de diligencia y cuidado del demandante para asistir a la audiencia programada el día 19 de octubre de 2018. 3.3.
Tesis del Juzgado de Primera Instancia. Analizado el acervo probatorio desestimó los argumentos expuestos en la demanda, indicando frente al primero que la parte demandante no probó transgresión alguna del procedimiento legal adelantado por la administración demandada en relación con los requisitos que debía reunir su citación y aún menos la incidencia de dichas omisiones en el resultado final de la decisión. En cuanto al segundo cargo, el demandante tampoco logró acreditar que el poder conferido y aportado a la actuación administrativa que dio lugar al acto administrativo cuya nulidad se pretende, reuniera las previsiones de que trata el artículo 74 del Código General del Proceso, por lo que el argumento bajo el cual, no fue atendida la solicitud de aplazamiento presentada, en tanto, el abogado JONATHAN MANJARRES DIAZ carecía de poder para actuar, estando, en consecuencia, ajustado a derecho en ese sentido el acto administrativo demando.
Finalmente, el último cargo., también lo despacha desfavorablemente, al considerar que la emisión de dos actos administrativos diferentes para una misma decisión, si bien constituyen un yerro que se logró probar, el mismo no tiene la entidad suficiente de generar nulidad del mismo. 3.4. Tesis del Tribunal. La Sala considera acertada la decisión objeto de impugnación, razón por la cual habrá de confirmarse en su totalidad por encontrarla ajustada al ordenamiento jurídico. 4.
Régimen normativo y jurisprudencial. 4.1 Régimen de Contratación Estatal. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. De acuerdo con la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el reglamento general de contratación de la administración pública”, el objeto del contrato estatal es el cumplimiento de los fines del Estado, de modo que en esencia, lo que se procura con ello es la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, así como la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos; por lo que al celebrarse un contrato, los particulares colaboran con las entidades en el logro de dichos fines, amén de cumplir una función social.
Así entonces, definió la norma en su artículo 32, que los contratos estales son actos jurídicos generadores de obligaciones, que celebran las entidades, ya sean de los enunciados por ese estatuto, o de los dispuestos por el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Señala la Ley 80 de 1993, que para el perfeccionamiento del contrato basta con que las partes logren un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, lo cual debe constar por escrito.
Adicional a ello, para la ejecución del mismo, se requerirá de la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes9. De otra parte, en relación con el requerimiento presupuestal o afectación presupuestal propiamente dicha, el Consejo de Estado, después de haber tomado diversas posturas sobre el tema, acogió la teoría de que el registro presupuestal no constituía un requisito para el perfeccionamiento del contrato estatal sino para la ejecución del mismo, toda vez que actuaba como instrumento para evitar adquirir compromisos que superaran el monto pactado en el respetivo presupuesto10.
Así las cosas, para que pueda hablarse de la existencia de un contrato estatal se deben cumplir todos los requisitos tanto de fondo como de forma establecidos por la ley contractual, dependiendo en cada caso de la modalidad del mismo y del régimen que cobije a la entidad correspondiente. De lo anterior se infiere, que si no ha mediado contrato firmado por las partes o no hay una orden escrita emanada de la administración que le imponga al contratista la ejecución de determinadas obligaciones, en manera alguna podría sostenerse que hubo un contrato estatal, dada la solemnidad que la ley impone para que este tipo de negocios jurídicos puedan nacer a la vida jurídica, esto es, para que alcancen su perfeccionamiento o existencia, de tal suerte que si no se ha cumplido con este elemento esencial, el contrato es inexistente11.
En desarrollo de este tema y ante la multiplicidad de posiciones frente al medio de control indicado para la solución de las controversias surgidas en ejecución de la actividad contractual, el Consejo de Estado ha señalado que cuando estamos en presencia de un contrato estatal, toda diferencia que surja en relación con el mismo, por su incumplimiento, por el uso de las facultades exorbitantes que la entidad tiene dentro de éste (dependiendo de su tipo) o para lograr su liquidación judicial, se debe ventilar bajo el marco del medio de control de controversias contractuales. 9 Artículo 41 Ley 80 de 1993, modificado por el 23 de la ley 1150 de 2007 establece: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales corr espondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
(…) En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado.
Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes..(…)” 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009. C.P. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR.
Radicado Número: 07001-23-31-000-1997-00705-01(15662). “Por su parte el artículo 41 hace una distinción entre los requisitos de perfeccionamiento del contrato y aquellos exigidos para su ejecución. De esta manera, dispone que “Los contratos del Estado se perfeccionarán cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, es decir, que los contratos del Estado se reputan solemnes en cuanto que para su existencia se requiere del documento escrito.
Como requisito de ejecución, la norma en comento, establece la exigencia de la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales, formalidades que presuponen la existencia del contrato. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado al referirse al tema de los requisitos de existencia y ejecución del contrato estatal, consagrados por la Ley 80 de 1993, precisó que el contrato nace a la vida jurídica, es decir, se perfecciona cuando se cumplen las exigencia previstas en el inciso primero del artículo 41 para ello, esto es, cuando existe un acuerdo de voluntades y este se eleve a escrito.
Posteriormente cambió su postura y dispuso en auto de 27 de enero de 2000, Exp. 14935, que de conformidad con lo ordenado por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, norma compilada por el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto contenido en el Decreto 111 de 1996, el registro presupuestal constituía un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal.
Después de haber fijado esta posición, se encuentran varias sentencias de la misma Sala, en las cuales retoma la posición inicial, precisando que el registro presupuestal es un requisito de ejecución, mas no de perfeccionamiento del contrato estatal.” 11 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 07001-23-31-000- 1997-00705-01(15662), Actor: DROGUERIA SANTA FE DE ARAUCA, Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALESI.S.S.- Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. De la declaratoria de la ocurrencia del siniestro y la ejecución de las pólizas de amparo. Garantías otorgadas en un contrato de obra - Garantía de estabilidad de la obra. El Consejo de Estado12, ha establecido que, en relación con el interés público inmerso en la contratación administrativa, independientemente de su régimen legal, confiere al contratista la obligación de constituir garantías que protejan el patrimonio público y las finalidades como son la estabilidad de la obra construida13.
La Corte Constitucional ha precisado: “La actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de tales cometidos requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que un eventual incumplimiento del contratista pueda afectar la economía contractual de la entidad estatal.
Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas.14 Así las cosas, las garantías tiene como propósito cubrir aquellas anomalías que no pudieron ser detectadas al momento de recibir la obra y que se ponen en conocimiento con posterioridad a la terminación del contrato15.
En ese sentido nuestro órgano de cierre ha señalado que: “La garantía de estabilidad tiene operancia en los contratos de ejecución de obra, en los cuales el riesgo consiste en el deterioro o daño de la misma imputable al contratista, después de ser recibida por la entidad contratante. (…) Esto significa que una de las obligaciones principales del contratista es el saneamiento del objeto del contrato, la cual surge a partir de la terminación del mismo y su desconocimiento acarrea una responsabilidad de carácter postcontractual.
Tratándose de un contrato de obra, deberá responder de la estabilidad de los trabajos de construcción, mantenimiento, adecuación, etc., realizados sobre el inmueble, es decir, que durante el término del contrato o en subsidio el previsto en la ley, la obra realizada no se destruirá o amenazará ruina por vicio de construcción, o del suelo, o de los materiales, que el contratista ha debido conocer en razón de su profesión u oficio.
Cabe advertir que el saneamiento no cubre el deterioro que se produzca naturalmente por su uso normal, o por una indebida utilización de los mismos. La situación presentada en relación con la obra pública contratada también encuadra dentro de una de las reglas previstas en el artículo 2060 de Código Civil que dispone: 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C, treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08717- 01(29368) 13 1. “Las garantías en los contratos estatales a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el interés público.
Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 1670 de 1975 como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública. // De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismos, lo cual no tiene ninguna discusión.” (Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de mayo de 2001. Exp. 13598. C.P. Ricardo Hoyos Duque) 2. “La cláusula de garantía incorporada en los contratos celebrados por la Administración es obligatoria y de orden público, por cuanto es un mecanismo de protección del fin pretendido por la contratación estatal, cual es la satisfacción del interés general, así como del patrimonio público; en efecto, por una parte, asegura la ejecución oportuna del objeto contractual y, por otra, protege el patrimonio estatal del daño derivado del incumplimiento, o cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones por parte del contratista.” (Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “C”. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 25000-23-26-000-1999-00715-01(24810). C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz). 14 Corte Constitucional. Sentencia C-154 del 18 de abril de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. 15 En este punto, se asemeja con la garantía de calidad y correcto funcionamiento de los bienes entregados.
Sobre las características de esta garantía, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Rad. 05001-23-26-000-1994-00558-01(20810). C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual.
Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. (….) 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por el hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario …..” (Negrillas por fuera de texto).
De manera que tratándose de contratos de obra, ésta debe someterse a unos requisitos mínimos de calidad, durabilidad y estabilidad, con miras a garantizar su adecuado funcionamiento”.16 Respecto de la facultad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo motivado el Consejo de Estado17 en providencia del 27 de marzo de 201418, señaló lo siguiente: 23.
Aunque en general se rige por lo previsto en el Código de Comercio, se trata de un contrato de seguro con elementos sustancialmente diferentes a los celebrados por particulares, especialmente en lo que tiene que ver con la reclamación ante la aseguradora, dado que la administración posee la potestad de proferir un acto administrativo debidamente motivado, mediante el cual declara la ocurrencia del siniestro amparado.
Como todo acto administrativo, la declaratoria del siniestro goza de una presunción de legalidad que puede ser impugnada en sede administrativa tanto por quien expidió el seguro, como por el contratista. Obviamente, estas partes también tiene la potestad de demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo. 24. Una de las prerrogativas con las que cuenta la administración en el ejercicio de la actividad contractual es, precisamente, la de declarar por medio de un acto administrativo debidamente motivado la ocurrencia siniestro o riesgo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, el de estabilidad de la obra y el de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados, los cuales, como se dijo, deben encontrarse asegurados por las garantías del contrato. 25.
Esta conclusión se deriva de manera lógica de lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que en sus numerales 4 y 5 establece que las pólizas de seguro de las que la administración es beneficiaria prestan mérito ejecutivo junto con el acto administrativo que declara esa obligación –siempre que este se encuentre debidamente ejecutoriado-, lo cual implica la potestad de la entidad de declarar el siniestro, con la posibilidad de la aseguradora de oponerse solo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente. 26.
Ahora, debe tomarse en consideración que esta prerrogativa de la administración no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato e incluso después de su liquidación. Esta posición, que fue acogida por la Sección Tercera en sentencia del 10 de julio de 199719, sería reiterada en sentencias del 3 de mayo del 200120, 24 de agosto de 200221 y mucho más reciente mente 23 de febrero del 201222. 27.
También ha sido clara la jurisprudencia de la Sección en el sentido de que, a pesar de que la Ley 80 de 1993 no contempló específicamente la facultad en comento, aún en los contratos celebrados bajo su vigencia esta seguía existiendo como privilegio de la administración en razón a que el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo aún regía, y aunque el artículo 75 de ese estatuto 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2000. Rad. 10876. C.P. Ricardo Hoyos Duque. 17 Además de las sentencias referenciadas hasta el momento, y las citadas en el siguiente extracto jurisprudencial, estos criterios han sido expuestos por el Consejo de Estado, entre otras, en las siguientes providencias: Sentencias del 6 de junio de 2007.
Rad. 41001-23-31-000- 2001-01343-01(30565). C.P. Ramiro Saavedra Becerra; del 19 de febrero de 2009. Rad. 05001-23-31-000-2000-01720-01(24609). C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de junio de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1995-00862-01(16494). C.P. Enrique Gil Botero; del 24 de julio de 2013 (Subsección “A”). Rad. 25000-23-26-000-2001-00051-01(27505).
C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y del 8 de junio de 2016. (Subsección “C”) Rad. 25000-23-26-000-2007-10170-01(39665). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Rad. 250002326000-2001-02301-01. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Reiterada por la misma subsección e idéntico ponente, en sentencia del 28 de septiembre de 2015.
Rad. 25000- 23-26-000-2001-02932-01. Exp. 28915. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, expediente 9286, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 12724, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 13598, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 20810, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. contractual derogó su numeral 5, esa prorrogativa también se deriva del numeral 4 del citado artículo 68 (énfasis por fuera de texto)”. Si bien no es una potestad sancionatoria ni un poder exorbitante, ello no es óbice para que la administración en ejercicio de su función emita actos de arbitrariedad, o de pretermisión del procedimiento legalmente establecido, como por ejemplo omitir los requisitos formales y materiales que le permiten a la entidad la formación de su voluntad plasmada en un acto administrativo que conlleven a la trasgresión de los derechos de las demás partes contractuales.
Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido que dicha facultad no implica “que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo.
Este es el sentido en que se debe aplicarse el art. 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma. “Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional”.23 Asimismo, el Consejo de Estado ha precisado que “desde la perspectiva de la validez del acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro revisten las exigencias (i) de una actuación administrativa previa a la adopción de la decisión, en la cual se recaude el material probatorio que fundamente, desde el punto de vista fáctico, la determinación a proferir y que permita a quienes se puedan ver afectados con ella ejercer sus derechos al debido proceso, a la contradicción y a la defensa y (ii) de que efectivamente se haga acopio de los elementos demostrativos necesarios y suficientes para permitir que el acto administrativo se encuentre debidamente soportado en unos motivos o hechos determinantes cuya existencia se constató de manera previa al dictado de la decisión y que fueron debidamente valorados por la entidad estatal contratante.”24 Bajo estos parámetros que fijan el derrotero inicial, procede este Tribunal a descender al análisis sustancial de la controversia aquí planteada, principalmente por el demandante. 5.
Caso Concreto. 5.1. De las pruebas aportadas al proceso. Acorde con las pruebas legal y oportunamente aportadas al plenario, se pasa a enlistar su relevancia. 1. Compromiso de constitución de Unión Temporal del 19 de abril del 201325. 2. Contrato de obra civil Nro.164 del 15 de mayo de 2013 celebrado entre el Municipio de Palocabildo y la Unión Temporal Vía Reposo, cuyo objeto es “mantenimiento y mejoramiento de la vía vda.
Triunfo vda. Reposo – Gualí baja Municipio de Palocabildo departamento del Tolima26”. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. Exp. 14667. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia del 27 de noviembre de 2013.
Rad. 250002326000199900662 01. Exp. 25742. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 25 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 67 al 69. 26 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 31 al 35. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo.
Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. 3. Copia de Póliza de seguro de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A. el 22 de mayo de 2013 en donde figura como asegurado y/o beneficiario el Municipio de Palocabildo y/o el Instituto Nacional de vías INVIAS27. 4. Comprobante de egreso Nro. 184 del 14 de marzo de 2014, por valor de $85.339.763,24 correspondiente según acta de recibo final y liquidación al convenio interadministrativo Nro. 1962 de noviembre 14 de 2012, según contrato 164 de 2013 y factura Nro. 003 de 201428. 5.
Oficio del 31 de enero de 2015, dirigido al ingeniero Miller Schneider Arboleda Yepes, en donde el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Palocabildo (Tol.) solicita visita a la vereda el Gualí en el punto donde se encuentra ubicado un muro de contención en gaviones, construido por el consorcio Unión Temporal Vía Reposo mediante contrato de obra Nro. 164 de 201329. 6.
Oficio del 25 de febrero de 2015, dirigido a Seguros del Estado S.A.30. y al Instituto Nacional de Vías – INVIAS31, en donde el Secretario de Planeación e Infraestructura informa que se le envió solicitud de visita al representante legal del consorcio Unión Temporal Vía Reposo a la obra ejecutada en la vereda bajo Gualí, en donde la obra de arte “gavión” presentó inclinación y agrietamientos en su cabezote, generando riesgo a la comunidad, por lo que el contratista presentó pólizas de estabilidad de la obra Nro. 25-44-101056539 expedida por Seguros del Estado. 7.
Oficio del 24 de abril de 2015, dirigido al personero Municipal de Palocabildo, en donde el Secretario de Planeación e Infraestructura informa del proceso de mejoramiento realizado al muro de contención en gaviones ubicado en la vereda Gualí construido por el Consorcio Unión Temporal vía Reposo32. 8. Oficio del 24 de abril de 2015, dirigido a Seguros del Estado S.A. en donde el Secretario de Planeación e Infraestructura del municipio informa de las actividades de mejoramiento realizadas por el contratista al muro de contención con el fin de parar el proceso de agrietamiento33. 9.
Oficio del 9 de mayo de 2017, dirigido al ingeniero Miller Schneider Arboleda Yepes, en donde el secretario de Planeación y Obras Municipal informa sobre la visita de campo realizada por solicitud de la comunidad a las obras realizadas en el contrato No. 163 de 2013 sic, donde se evidenció fracturación y deslizamiento del gavión y fracturación de la cinta huella34. 10.
Oficio del 17 de mayo de 2017, dirigido al Secretario de Planeación Municipal en donde el representante legal de la Unión Temporal Vía Reposo da respuesta al oficio del 9 de mayo de 2017, indicando que la desestabilización de la estructura del gavión y los tramos de placa huella fracturados obedecen a fenómenos de remoción en masa generalizado del terreno producto del invierno35. 11.
Oficio del 10 de agosto de 2017 dirigido al director territorial Tolima INVIAS, en donde el Secretario de Planeación informa de la afectación de estabilidad del muro de contención36. 12. Oficio DT-TOL 101028 del 22 de agosto de 2017, dirigido al secretario de planeación del municipio en donde el director territorial señaló que el informe fue remitido a la interventoría y que solicitó la realización de una visita al sitio de las obras en cuestión al igual que la realización de un informe sobre los daños, posibles causas, y determinaciones a tomar respecto de la póliza37. 27 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 36 y 37. 28 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 38. 29 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 29 y 30. 30 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 27. 31 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 28. 32 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 25. 33 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 26. 34 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 39. 35 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 41 y 46. 36 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 49 y 50 37 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 51.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. 13. Oficio 2018EE0018154 del 14 de febrero de 2018, dirigido al Alcalde Municipal de Palocabildo en donde la Contraloría General de la República solicita adjuntar contrato con todos los documentos o soportes de lo contractual, precontractual y pos contractual; además del certificado presupuestal en donde se evidencia el origen de los recursos con los cuales se canceló el contrato38. 14.
Informe técnico de muro de gavión del contrato 164 de 2013 cuyo objeto fue “mantenimiento y mejoramiento de la vía vda. Triunfo vda. Reposo – Gualí baja municipio de Palocabildo Departamento del Tolima, por valor de cuatrocientos sesenta y nueve millones seiscientos mil pesos m/cte Iva incluido ($469.699.000)39”. 15. Oficio del 15 de febrero de 2018, dirigido a la compañía de Seguros del Estado en donde el Secretario de Planeación del Municipio informa nuevamente de la afectación del muro de contención construido mediante contrato 164 de 201340. 16.
Oficio del 17 de febrero de 2018, por medio del cual el Secretario de Planeación da respuesta a la Contraloría General de la República, anexando copia de los documentos solicitados en medio magnético CD41. 17. Oficio del 23 de mayo de 2018, dirigido al alcalde Municipal de Palocabildo, en donde la Contraloría General de la República solicita documentación del contrato 164 del 15 de mayo de 2013, con ocasión a presuntas irregularidades de las obras realizadas42, el cual fue radicado el 25 de mayo de 201843. 18.
Oficio del 23 de mayo de 2018, dirigido al Director Territorial de INVIAS, en donde la Contraloría General de la República solicita, documentación relacionada al contrato de interventoría Nro. 1085 – 201344. 19. Acta de visita técnica realizada por la Contraloría en asocio con el municipio, la comunidad y el contratista el 2145 y 2246 de junio de 2018, en donde se establece como asunto “denuncia 2018-133927-80734-D”. 20.
Oficio del 10 de julio de 2018, dirigido al ingeniero Miller Arboleda Yepes47 y Seguros del Estado S.A.48, en donde la administración les comunica que inició actuación administrativa tendiente a declarar la ocurrencia de un siniestro de obra y hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra. 21. Oficio del 23 de agosto de 2018 dirigido al Ingeniero Miller Arboleda Yepes49 y Seguros del Estado S.A.50 en donde se les comunica que la administración municipal de Palocabildo inició actuación administrativa tendiente a declarar la ocurrencia de un siniestro de obra y hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra que garantiza el contrato de obra civil No. 164 del 15 de mayo de 2013. 22.
Oficio del 14 de septiembre de 2018, dirigido a Seguros del Estado S.A. por medio del cual el Municipio de Palocabildo cita a audiencia para determinar si hay lugar a declarar la ocurrencia de un siniestro de obra y hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato 164 de 201351. 23. Acta de audiencia del 26 de septiembre de 2018, en la cual la abogada de la compañía de seguros solicita se suspenda la audiencia y que se le comunique en un informe el total de las actuaciones adelantadas52. 38 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 54. 39 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 15 al 24. 40 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 52 y 53. 41 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 55. 42 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 66 y 67. 43 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 68 y 69. 44 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 70 y 71. 45 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 56 al 60. 46 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 61 al 65. 47 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 74. 48 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 75. 49 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 13. 50 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 14. 51 EXPEDIENTE JUZGADO/ 008AmpliacionContestacionDemandaApoderadoMunicipioPalocabildo/ folio 3 al 6. 52 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 85 al 87.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. 24. Oficio del 17 de octubre de 2018, dirigido al alcalde del Municipio de Palocabildo por parte del señor Miller Shneider Arboleda solicitando el aplazamiento de audiencia del contrato 164 - 201353, el cual fue radicado el 19 de octubre de 201854 y el 18 de octubre de 201355 en la sección de archivo y correspondencia del Municipio. 25.
Acta de audiencia del 19 de octubre de 2018, en donde se resolvió solicitud de inasistencia, se decidió continuar con la misma y se dio lectura a la Resolución 446 del 19 de octubre de 2018 por medio de la cual se declara la ocurrencia del siniestro por el riesgo de la estabilidad de la obra56. 26. Resolución Nro. 446 del 19 de octubre de 2018 “Por medio del cual se declara la ocurrencia de un siniestro de obra y se hace efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato 164 de 2013 57”. 27.
Derecho de petición del 7 de noviembre de 2018, dirigido a la Alcaldía Municipal de Palocabildo en donde por intermedio de apoderado judicial, la unión temporal vía reposo solicitó la revisión y/o revocatoria de la resolución Nro. 446 del 19 de octubre de 201858. 28. Derecho de petición del 16 de noviembre de 2018, dirigido a la Alcaldía Municipal de Palocabildo en donde por intermedio de apoderado judicial la unión temporal vía reposo solicitó la revocatoria directa de la resolución Nro. 446 del 19 de octubre de 201859. 29.
Resolución Nro. 515 del 5 diciembre de 2018 “por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa” en donde resuelve no revocar argumentando que la actuación administrativa se adelantó en cumplimiento de lo normativo en el artículo 86 de la Ley 1474 de 201160. 30. Formato transaccional No. 23648652 por medio del cual Seguros Del Estado S.A. consignó al Municipio de Palocabildo la suma de $46.375.209.40 el 18 de diciembre del 201861. 31.
Oficio del 9 de enero de 2019, dirigido a Seguros del Estado S.A. en donde el Municipio de Palocabildo solicitó el pago del siniestro62. 32. Oficio GJS0262/2019 del 9 de enero de 2019, dirigido al alcalde del Municipio de Palocabildo, en donde el vicepresidente corporativo de Seguros del Estado S.A. informa que ya canceló el valor de $46.375.209.40 por concepto de afectación del amparo de estabilidad y calidad de la obra contenido en la póliza No. 25-44-101056539, a título de indemnización total y definitiva63. 33.
Correo electrónico dirigido a la Unión Temporal Vía Reposo por parte de Seguros del Estado el 16 de enero de 2019, en donde le solicita acercarse a la aseguradora para llegar a un acuerdo respecto del recobro del valor pagado al Municipio Palocabildo por concepto de afectación del amparo de estabilidad y calidad de la obra contenido en la póliza No. 25-44-10105653964. 34.
Derecho de petición del 22 de enero de 2019, dirigido a la Alcaldía Municipal de Palocabildo, en donde la Unión Temporal vía Reposo, solicita copia de todos los antecedentes y soportes técnicos, documentos y actos administrativos por medio de los cuales se declaró la ocurrencia de un siniestro de obra y se hizo 53 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folio 4. 54 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folio 7. 55 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folio 6. 56 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 8 al 16. - EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 88 al 96. 57 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 17 al 24. - EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 76 al 83. 58 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 97 al 101. 59 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 30 al 36. 60 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 37 al 40. 61 EXPEDIENTE JUZGADO/ 008AmpliacionContestacionDemandaApoderadoMunicipioPalocabildo/ folio 7. 62 EXPEDIENTE JUZGADO/ 008AmpliacionContestacionDemandaApoderadoMunicipioPalocabildo/ folio 11. 63 EXPEDIENTE JUZGADO/ 008AmpliacionContestacionDemandaApoderadoMunicipioPalocabildo/ folios 8 y 9. 64 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folio 42.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato Nro. 164 del 2013 que derivo la emisión de la Resolución Nro. 446 del 19 de octubre de 201865. 35.
Fallo de tutela del 23 de enero de 2019 proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palocabildo, en donde se resolvió declarar improcedente el amparo de tutela solicitado por el representante legal de la Unión Temporal Vía Reposo, por la vulneración de su derecho fundamental de petición66. 36. Acuerdo de pago Nro. 7/2019 del 5 de febrero de 2019, en donde la Unión Temporal el Reposo en calidad de deudor manifestó su deseo de llegar a un acuerdo de pago que permitiera atender plenamente las obligaciones generadas por el pago del siniestro Nro. 2018- 33025, por lo tanto, se comprometieron a pagar en forma solidaria y mancomunada a favor de Seguros del Estado la suma de $46.375.209.4. en 12 cuotas de $3.864.700,7867. 37.
Oficio del 10 de abril de 2019, dirigido al instituto nacional de vías - INVIAS en donde el alcalde municipal, solicita que se adelante y se coordine las gestiones de cara a la devolución y recibo de los recursos al igual que el acompañamiento en la asignación de los recursos en aras de emprender las acciones pertinentes para intervenir el sector colapsado con la falla de estabilidad de la obra68. 38.
Constancia de tramite conciliatorio extrajudicial administrativo Nro.148 expedida por la procuraduría 105 judicial I para asuntos administrativo el 29 de abril del 2019, donde no asiste el apoderado de la parte convocante y que luego de justificar su inasistencia, la Procuraduría declaró fallida la etapa conciliatoria mediante auto 20769. 39.
Pantallazo de correo electrónico del 12 de septiembre de 2020, dirigido a Seguros del Estado S.A. en donde se solicita cuaderno administrativo del proceso adelantado para efectivizar la póliza No. 25-44-10105653970. • Cuestión previa. El objeto del recurso de apelación interpuesto. Dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante con el fin de que sea revocada la sentencia de primera instancia, para que en su lugar, se despachen favorablemente las pretensiones.
En cuanto a las facultades del Juez de segunda instancia al desatar la apelación, el artículo 328 del Código General del proceso, cuyos dos primeros incisos establecen: “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)”. En ese contexto, es claro que el ad quem, cuando se trata de apelante único, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, valga decir, no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo el análisis correspondiente de los presupuestos procesales para decidir, en consecuencia y de acuerdo con la impugnación, se evidencia que la parte actora cuestionó específicamente lo relacionado al manejo que le dio la entidad demandada el procedimiento sancionatorio para la imposición de multas, previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en lo que tiene que ver con (i) el derecho de postulación del abogado que representaba los derechos de la Unión Temporal Vía Reposo y las solicitudes de aplazamiento radicadas por este de la citada diligencia y la expedición de dos Resolución Nro. 446 de 2018 que contienen actuaciones diferentes que modifican sustancialmente lo precisado, por lo que la Sala restringirá el análisis al estudio de esos cuestionamientos, puesto que los cargos referidos al contenido de los actos, propuestos en la demanda, fueron 65 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folio 41. 66 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 102 al 105. 67 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 43 al 45. 68 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 72 y 73. 69 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 46 y 47. 70 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 84.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. abordados por el Juzgado de primera instancia, sin que la demandante hubiese presentado oposición frente a la decisión adoptada al respecto, entre otros aspectos que abordó dicha instancia y que el aquí recurrente tampoco cuestionó. Si bien por vía de jurisprudencia, existe a una excepción a dicha competencia, definida como la subregla de hermenéutica compresiva del recurso de apelación, conforme a la cual, la competencia del juez de segunda instancia frente al recurso de quien actúa como apelante único, de controvertir un aspecto global de la sentencia, comprende todos los asuntos contenidos en ese rubro general, aunque de manera expresa no se hayan referido en el recurso de alzada71, también es cierto que, como lo que constituye el marco fundamental de competencia de segunda instancia son los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, ni suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada72 en razón a la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente.
Así también lo estableció el órgano de cierre contencioso e incluso reiterando y citada jurisprudencia de la jurisdicción ordinaria, cuando citó: “(…) cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, 'sí hay prueba de los hechos' u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado73 (se destaca).
Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos e inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”74.
Tampoco basta para el efecto hacer una reiteración casi que automática de los fundamentos expuestos en oportunidades procesales precedentes, como en la demanda, en la contestación o en los escritos de alegatos, ejercicio a través del cual se busca simplemente sacar avante su aspiración sin entrar a cuestionar de manera directa y concreta las razones en que se fundó la providencia recurrida que le resulta adversa al apelante75” (énfasis pertenece al texto).
Bajos las anteriores premisas, procederá esta Corporación a realizar el análisis de la sentencia recurrida, dado que los argumentos expuestos por el recurrente para ello no cumplen con la referida carga de sustentación dado que los mismos son opiniones subjetivas y abstractas de los cuales se echa de menos su fundamentación, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas. 5.2 Análisis sustancial 71 Consejo de Estado, Sala Plena.
C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 06 de abril de 2018, Rad. 05001-23-31-000-2001-03068- 01(46005). 72 Consejo de Estado, Seccion Tercera, Subseccion A:(i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 54.675; (ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 51.212; (iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente 48.502, C.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 27.550, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.962, criterio reiterado por esta Subsección en sentencias del 4 de marzo de 2022, expediente: 53.376, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y expediente: 66.390. 73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415, M.P. Humberto Murcia Ballén. Este pronunciamiento fue citado en la sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 49.572, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín. 74 Ibidem, reiterada y aplicada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera – Subsección A, Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), Radicación: 250002336000201700600 01 (68115), Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado: Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: medio de control de controversias contractuales (Ley 1437 de 2011). 75 Ibdidem, sentencia del Consejo de Estado.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. Para analizar y resolver los asuntos en que se circunscribe el recurso de apelación interpuesto y citados en el acápite inmediatamente anterior, como punto de partida encuentra el Tribunal acreditado del expediente que entre el Municipio de Palocabildo Tolima y la Unión Temporal Vía Reposo se circunscribió el Contrato de Obra de Obra Nro. 164 del 15 de mayo de 201376 por el valor de $469.600.000 con el objeto de que “el contratista se obligara con el Municipio de Palocabidlo al mantenimiento y mejoramiento de la Vda.
Triunfo Vda. Reposo – Guali Baja Municipio de Palocabildo Departamento del Tolima, de conformidad con lo establecido en los estudios de conveniencia, el pliego de condiciones y en su propuesta los cuales hacen parte integral del presente contrato”, en un plazo para la ejecución del contrato de 4 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
En dicho contrato las partes se obligaron: “CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
1. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: 1). Realizar la ejecución de las obras de conformidad con la propuesta presentada, y el pliego de condiciones que hace parte integral del presente contrato. 2) De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el contratista debe acreditar el cumplimiento del pago mensual de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales, Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar. 3) Cumplir a cabalidad con el objeto del contrato, ejecutando las obras especificadas, y acorde con los precios definidos en su oferta. 4) Ejecutar el objeto contractual tanto en calidad, como en cantidad y tiempo, con todos los equipos, instrumentos y demás elementos necesarios, al compás de lo expresado en la propuesta la cual hace parte integral del presente contrato. 5) Pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de todo el personal requerido. 6) Presentar al Interventor los informes de avance de la obra y los que el municipio de Palocablido le solicite. 7 Elaborar y presentar conjuntamente con el Interventor, actas parciales, final de obra y liquidación. 8) Responder por toda clase de demandas, reclamos o procesos que instaure el personal o los subcontratistas. 9) Responder por el pago de los impuestos que cause la legalización del contrato. 10) Ejecutar los trabajos de acuerdo con el programa general aprobado por la Interventoría. 11) Responder por todo daño que se cause a bienes, al personal que se utilice y a terceros en la ejecución del contrato. 12) El contratista deberá Instalar una valla informativa en cada uno de los sitios donde se adelante la obra, con base en las especificaciones señaladas en la resolución No. 114 del 21 de enero de 2013 empeñada del Ministerio de Transporte, de acuerdo al convenio suscrito.
CLAUSULA SEXTA. GARANTÍAS: El Proponente favorecido con la adjudicación del contrato constituirá, a favor del Municipio de Palocabildo y/o El Instituto Nacional de Vías INVIAS, una garantía única, otorgada por un banco o una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, con los siguientes amparos, cuantías y vigencias: 1. Cumplimiento: El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado.
Además de esos riesgos, este amparo comprenderá el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria pactadas en el contrato garantizado. El valor de esta garantía será equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato y seis (6) meses más. 2.
Pago de salarios y prestaciones sociales, e indemnizaciones del personal que utilice en la ejecución del respectivo contrato: El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato.
El valor de esta garantía será equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el plazo del contrato y tres (3) años más. 3. Estabilidad y calidad de las obras: El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista.
El valor de esta garantía será equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final de las obras, con una vigencia de cinco (5) años, contados a partir de la suscripción del acta de recibo definitivo de la obra. 4. Responsabilidad civil extracontractual: El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, será equivalente a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento de la expedición de la póliza.
La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período 76 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 31 al 35. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. de ejecución del contrato y cuatro meses más. (…) CLAUSULA OCTAVA.
MULTAS: La Administración Municipal de Palocabido podrá imponer multas sucesivas y diarias al CONTRATISTA equivalentes al UNO POR MIL del valor total del contrato, por cada día calendario en que se retardare o incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas en este contrato, sin otro trámite diferente a la expedición de una resolución administrativa que prestará mérito ejecutivo, y sin perjuicio de que se haga efectiva la cláusula penal y se declare la caducidad del contrato.
La aplicación de la cláusula penal y la respectiva multa se materializará de acuerdo con el principio del debido proceso del artículo 17 de la Ley 1150/07. CLÁUSULA NOVENA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento de El CONTRATISTA o de declaratoria de caducidad, La Administración Municipal de Palocabiido hará efectiva la sanción penal pecuniaria, la cual tendrá un equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total del contrato, una vez ejecutoriada la providencia administrativa correspondiente y se considerará como pago parcial de los perjuicios causados a la Administración Municipal de Palocabildo.
CLÁUSULA DÉCIMA CLÁUSULAS EXCEPCIONALES: Se entienden incorporadas a este contrato las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales y de caducidad, contenidas en los Artículos 15, 16, 17 y 18 de la ley 80 de 1993. (…)”. En acatamiento de la cláusula sexta entre la Aseguradora Seguros del Estado S.A. y la Unión Temporal Vía Reposo se suscribió el día 22 de mayo de 2013 contrato de seguro Nro. 24-44-101056539 en favor del Municipio de Palocabildo (Tol.) e INVIAS “con sujeción a las condiciones generales de la póliza que se anexan (…) garantiza(ndo): EL CUMPLIMIENTO.
PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES DEL PERSONAL. ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA EN DESARROLLO DEL CONTRATO DE OBRA CIVIL NO. 164 DE 2013 REFERENTE A MANTENIMIENTO DE LA VIA VDA TRIUNFO VDA REPOSO – GUALI BAJA MUNICIPIO DE PALOCABILDO DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”, estableciendo los siguientes amparos: “cumplimiento” por valor de $46.960.000;
“salarios y prestaciones sociales” por $93.920.000 y “estabilidad y calidad de la obra. Si ampara 5 años 0 meses y 1 día” por el monto de $140.880.000” comprendido desde el 15 de mayo de 2013 al 15 de mayo de 201877. Encontrándose dentro del término de que trata el amparo de la póliza, el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Palocabildo (Tol.) solicitó el 31 de enero de 2015 al representante Legal de la Unión Temporal Vía Reposo una visita técnica al muro de contención en gaviones ubicado en la Vereda el Guali.
Lo anterior dado que el ente territorial por solicitud de la comunidad y en vista del 30 de enero de 2015, logró evidenciar que el “muro de contención presenta inclinación y agrietamiento en el cabezote”78. Junto con dicha solicitud el Municipio anexa registro fotográfico que evidenciaba lo sucedido con la obra ejecutada por la Unión Temporal.
Con oficios de fecha 25 de febrero de 2015 el ente territorial remite al Invias y Seguros del Estado S.A. para su conocimiento, la solicitud de visita técnica que elevó al contratista79. De dicho trámite, obra oficio de fecha 24 de abril de 2015 en el que el Municipio de Palocabildo informa a la aseguradora Seguros del Estado S.A., (i) las fallas que presentaba el muro de gaviones, (ii) el acuerdo al que se había llegado con el contratista en el que se comprometía a realizar el mejoramiento inmediato para parar el proceso de agrietamiento y manejo de escorrentía que son los factores que afectan directamente el muro, y (iii) la constatación de estar en proceso de ejecución de la obra, no obstante, advertirse que en caso de continuar con las falencias, se procederá a comunicarse la misma, tanto al contratista Unión Temporal Vía Reposo, como al INVIAS y, a la Aseguradora Seguros del de Estado S.A.80.
En esa misma fecha, el ente territorial remite a la Personería Municipal la solicitud de visita técnica que elevó al contratista81. Nuevamente, el 9 de mayo de 2017 el secretario de Planeación del Municipio de Palocabildo (Tol.) informa el estado de las obras ejecutadas en el contrato de obra celebrado, el cual se transcribe: “La presente es para informar sobre una visita de campo que fue realizada por la oficina de planeación y obras, por solicitud de la comunidad de la vereda Alto Guali a las obras realizadas en el contrato No 163 de 2013 cuyo objeto es MANTENIMIENTO Y MEJORAMIENTO DE LA VIA DE LA VEREDA TRIUNFO, VEREDA REPOSO – GUALI 77 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 31 al 35. 78 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 29 y 30. 79 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 27 y 28. 80 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 26.. 81 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 27 y 28.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. BAJA MUNICIPIO DE PALOCABILDO DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Donde se evidencio el daño de algunas partes de las obras realizadas en la Vereda Guali Baja como lo son (SIC): • Fracturación y deslizamiento del gavión. • Fracturación de la cinta huella.
Que de acuerdo a que el plazo de las pólizas de cumplimiento No. 25-44-101056543 de Seguros del Estado dentro de sus amparos de Estabilidad y Calidad de la Obra las cuales aun se encuentran vigentes se le solicita la adecuación de las mismas para evitar problemas mayores a las obras ejecutadas, se anexan registro fotográfico.82” En respuesta al oficio citado, el 17 de mayo de 2017 el Representante Legal de la Unión Temporal Vía Reposo, pese a que manifiesta inconsistencias con el material fotográfico allegado con la documentación, señala que “(…) en la visita de obra a la que asistimos usted ingeniero Mauricio Rivera Solorza en calidad de secretario de planeación municipal y yo ingeniero Miller Schneider Arboleda Yepes en calidad de representante legal de la Unión Temporal Vía Reposo el sábado 22 de abril del año en curso, la desestabilización de la estructura obedece a un fenómenos de remoción en masa generalizado del terreno o deslizamiento de un área de aproximadamente 3000 m2 producto del invierno o inestabilidad geológica que de ninguna manera me ataña su responsabilidad.
Prueba de ello adjunto registro fotográfico donde se demuestra lo manifestado (SIC)”83. Con oficio Nro. SPI-202 del 10 de agosto de 2017, en atención a que continuaba la afectación de la estabilidad del muro de contención, a que el contrato Nro. 164 de 2013 tuvo un interventor contratado (Consorcio MAB INCON), que el contrato cuenta con unas pólizas de estabilidad y que el contratista manifestaba que dicha afectación se debe a un fenómeno de remoción de masa generalizada, solicito a INVIAS en calidad de contratista del interventor “realice visita al sitio donde se presenta inestabilidad del muro de contención para que se haga un diagnóstico y se determine cual es la situación debido a la respuesta entregada por el contratista de la obra del contrato 164 de 2013 y la cual anexo.84” En respuesta al mentado oficio el Director Territorial del INVIAS Tolima, mediante oficio Nro.
DT-TOL101028 del 22 de agosto de 2017 señala que dicho informe fue remitido mediante oficio N° 100302 el día 15 de agosto de 2017 a la interventoría, solicitándosele “la realización de una vista coordinada con el contratista y el municipio al sitio de las obras en cuestión y la emisión de un informe sobre los daños, las posibles causas y las determinaciones a tomar de acuerdo con la póliza de estabilidad que tiene el contrato de obra85”.
Para este punto, la Contraloría General de la Republica a través de su Líder de Auditoria de Cumplimiento informa al ente territorial la existencia de varias denuncias y solicita, con el fin de dar respuesta al derecho de petición allegado a dicha entidad relacionado con el “contrato otorgado por INVIAS para la construcción de un gavión en la Finca la Maravilla vía a Fresno”, allegar a dicha entidad el contrato en medio magnético con todos los documentos o soportes de lo contractual, precontractual; además del certificado presupuestal en donde se evidencia el origen de los recursos con los cuales se canceló dicho contrato”86.
Como quiera que al 15 de febrero de 2018 no se había realizado la visita por parte del interventor ni INVIAS, el Secretario de Planeación del ente territorial solicita a la Aseguradora Seguros del Estado S.A. apoyo para coordinar un equipo de especialistas que realicen la respectiva visita técnica con el fin de que se dé una solución a los daños ocurridos en la estructura objeto del contrato 164 de 201387.
A folios 15 a 24 del índice 5 del expediente digital Juzgado, obra informe técnico de muro de gavión K2+350 del año 2018 que da cuenta de la visita realizada al “lugar donde se construyó el muro de gaviones, en tres niveles, en compañía del contratista de la obra, el contratista de la interventoría, el alcalde municipal, el secretario de planeación el funcionario de la contraloría departamental; en donde se observó lo siguiente: 82 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 39 y 40. 83 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 41 a 46. 84 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 49 a 50 85 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 51 86 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 54 87 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 52 y 53 Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. 1- El muro de gaviones se encuentra totalmente colapsado, con pérdida total de la obra construida, y de la banca sin que se pueda recuperar nada de la estructura construida. 2- Se observa que la escorrentía del agua lluvia está siendo depositada sobre la estructura colapsada lo cual está produciendo erosión sobre el costado derecho de la vía, dejando al descubierto un afloramiento de roca. 3- El material procedente de la obra construida se encuentra sobre la vía privada de la propiedad del señor Ordoñez. 4- Se observa que el manejo de aguas lluvias tuvo incidencia sobre la estabilidad del terreno, generando una remoción de masas, ya que la estructura tuvo volcamiento. 5- La vía principal tiene reducido el ancho, ya que se presenta desprendimiento de la banca por el efecto de erosión que se está presentando. 6- Que la alcantarilla ubicada a unos 100 aproximadamente más arriba del K02+350, se encuentra tapada por material del área, lo que genera mayor caudal aguas abajo”.
En consecuencia, dicho informe concluyó: “(…) 1- Que el muro de gaviones tuvo un proceso continuo de volcamiento hasta la fecha actual en la cual se encuentra totalmente colapsado. 2- Que ese proceso continuo de volcamiento y sus afectaciones a la obra contratada en el K02-350, se ha venido informando oportunamente y con anterioridad al contratista, como a la aseguradora (…). 3- Que la estabilidad de la estructura de gaviones se vio afectada desde la base ya que en días anteriores se observó un agrietamiento sobre la placa fundida en la parte alta del gavión (…). 4- Que la falta de estructuras para el manejo de aguas lluvias tales como cunetas, canales, disipadores, etc.
Pudieron haber obstruido el efecto erosivo del agua sobre la base del muro de gaviones, ya que, en el informe entregado por el funcionario de la Contraloría General de la República, el interventor asegura que antes de construir el gavión no se había observado ningún proceso de remoción de masas. 5- Que el sector donde se presentó el colapso de la estructura en gaviones debe ser mejorado con trabajos de control de erosión y estabilización de la parte baja donde se ubica el gavión, para dar acceso a la entrada a la finca del señor Ordoñez. 6- Que se debe dar un manejo adecuado a las aguas escorrentía y al encausamiento de las mismas para que no continúen cayendo sobre el área afectada y así para el efecto de la remisión de masas. 7- Que la póliza Nro. 2544101056539 expedida por Seguros del Estado S.A. (…), en la sección de amparos – estabilidad de la obra, posee una vigencia del 08/03/2014 hasta 08/03/2019, para hacerse efectiva se reclamación y obtener su resarcimiento”.
De manera concomitante y con ocasión a la denuncia radicada ante la Contraloría General de la República, dicha entidad, después de realizar nuevos requerimientos a al Municipio de Palocabildo (Tol.), decide realizar una visita técnica los días 2188 y 2289 de junio de 2018, bajo el radicado “denuncia 2018-133927-80734-D”, en la que, además de evidenciar el estado actual de las obras, su funcionalidad, realizó el registro fotográfico y concluyó: “una vez en el lugar K2+350 de la vía terciaria hacia la vía Guali Bajo, se pudo apreciar: - La falla por volcamiento del muro en gavión que había sido construido con objeto del contrato 164/2013.
(…) - Se aprecia un proceso activo de remoción en masa del suelo en un área circundante al sitio de ubicación de muro en cuestión, la parte superior de este proceso se ubica a la altura de la banca de la vía (K2+350) y la parte inferior se identifica aproximadamente veinte (20) metros adelante del muro en concreto ciclópeo construido en la abscisa K2+350 de la misma vía, ya que la vía en este sector presenta curva regresiva. - En la zona media del sector que presenta la inestabilidad está construida la vía carreteable de acceso a la vivienda de la finca La Maravilla, propiedad de la Familia Ordoñez Henao, que presenta la obstrucción por caída de terreno y parte del material del muro en Gavión. - La misma comunidad y conceptos de los ingenieros contratista y de la interventoría la falla geológica y movimiento de masa no era evidente en el momento de construcción de las obras; estos movimientos se presentaron con posterioridad, posiblemente provocados por la fuerte ola invernal especialmente de años 2016 y 2017 lo que también provocó en la zona la avalancha que hizo colapsar el estribo 88 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 56 al 60. 89 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 61 al 65.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. del margen derecho, aguas abajo que se encontraba en construcción sobre el rio Gualí. (…) el Ingeniero Mauricio Rivera, Secretario de Planeación manifestó “se han realizado gestiones ante la compañía de seguros de acuerdo a la garantía de estabilidad de la obra que se encuentra vigente y para lo cual realizó visita el ingeniero de dicha aseguradora, quedando así a espera, el Municipio la determinación que tomo la aseguradora.
El ingeniero Miller Schneider Arboleda, se comprometió a realizar las reparaciones de la placa huella y placas de concreto según las afectaciones evidenciadas en el K2+650de la vía bajo Gualí en un término no mayor a diez (10) días de lo cual debe hacer llegar los soportes respectivos a la CGR gerencia Tolima. (…)” Dadas las anteriores evidencias, mediante Oficio del 10 de julio de 2018, dirigido al ingeniero Miller Arboleda Yepes90 y Seguros del Estado S.A.91, el Secretario de Planeación del Municipio de Palocabildo (Tol.) comunica el inicio de la actuación administrativa “(…) tendiente a declarar la ocurrencia de un siniestro de obra y hacer la póliza de estabilidad de la obra”.
Dichos oficios fueron reiterados el 23 de agosto de 201892. En dichos oficios se señaló: “Se trata del Contrato de obra civil No. 164 de fecha 15 de mayo de 2013, suscrito entre el Municipio de Plaocabildo y la Unión Temporal Vía Reposo cuyo objeto es “mantenimiento y mejoramiento de la vía Vereda Triunfo – Vereda Reposo _ Gualí baja municipio de Palocabildo Tolima”.
La cláusula sexta del citado contrato, determino que el contratista presentara garantía que respalda la estabilidad y calidad de las obras, por el equivalente al 30% del valor final de las obras, con una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la suscripción del acta definitivo de la obra. Se trata de la póliza de seguros No. 25-44-101056539 de fecha de expedición 22 de mayo de 2013, expedida por Seguros del Estado S.A. En garantía del debido proceso, se le corre traslado del informe técnico que contiene los elementos que constituyen la posibilidad de reclamar la efectivización de dicha póliza, por el termino de cinco (5) días para que efectúe los pronunciamientos pertinentes.
SE ANEXA INFORME TECNICO” A folios 3 a 6 del índice 9 del expediente digital Juzgado, se evidencia que el Municipio de Palocabildo el día 14 de septiembre de 2018 cita a audiencia para determinar si hay lugar a declarar la ocurrencia de un siniestro de obra y hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato 164 de 2013 para el día 26 de septiembre de 2018 a las 2 p.m. En dicha fecha el Municipio dio inicio a la audiencia que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en la presencia de los señores Hener Eduardo Salinas Martínez en calidad de Alcalde Municipal, Mauricio Rivera Solorza en calidad de Secretario de Planeación y Obras Públicas, Gustavo Rondón Rondón en calidad de Asesor Jurídico Externo y Miller Arboleda Yepes como Representante Legal de la Unión Temporal Vía Reposo93.
En esa diligencia, estando el Municipio dando lectura a los hechos que motivan la actuación, la apoderada de la Aseguradora Seguros del Estado S.A. solicita se dé tramite del proceso a través de medios electrónico o telefónico, haciéndolo por este último medio. En su intervención, advierte la nulidad del proceso, no obstante, el Municipio no accede a la misma, al considerar que “(…) la administración municipal oportunamente les ha comunicado en garantía del debido proceso la presente actuación, conjuntamente con el informe técnico y demás, además de que el articulo 86 de la Ley 1474 de 2011, la misma hace alusión a la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento dentro de la etapa de ejecución del contrato, y en la presente estamos adelantando una actuación tendiente a la declaratoria o no del siniestro de estabilidad de la obra y en garantía del debido proceso se viene surtiendo adecuadamente”. en consecuencia, requiere se suspenda la actuación y se les comunique y precise un informe que contenga al detalle el total de las actuaciones adelantadas, ante lo cual y una vez consultado con el Secretario se procedió a darle viabilidad a la petición informándose que nuevamente sería enviado dicho informe ajustado, así como la nueva fecha y hora para la continuación de la actuación. Mediante oficio de fecha 17 de octubre de 2018 y sello de radicado del día siguiente (18 de octubre de 2018) ante la Alcaldía Municipal de Palocabildo el señor Jonathan Manjarres 90 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 74. 91 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 75. 92 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folio 14. 93 EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 85 al 87.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. Diaz en calidad de apoderado del señor Miller Schneider Arboleda y “(…) teniendo en cuenta que su despacho programo fecha para la diligencia de audiencia el día 19 de octubre de 2018 a las 2:00 P.M. dentro del asunto de la referencia” solicita se ordene fijar nuevamente fecha y hora para llevar a cabo la mencionada diligencia, lo anterior por cuanto hasta el día de hoy miércoles 17 de octubre de hogaño recibí poder por mi mandante, y ese mismo día y hora tengo programada con antelación una audiencia en el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué dentro del proceso declarativo (…) por lo cual me imposibilita asistir a su despacho”.
También solicita que no se programe fecha entre los días 25 y 26 de octubre de 2018 por cuanto se encuentra realizando una especialización en la ciudad de Bogotá, ni entre el 21 y 29 de noviembre de ese mismo año, como quiera que se encuentra por fuera del país94. Obra a folio 4 del expediente el mismo memorial de fecha 17 de octubre de 2018 cuya referencia es “solicitud de aplazamiento audiencia contrato 164” acompañado de una guía postal de la empresa de mensajería de correo certificado Interrapidisimo en la que se evidencia que el señor Jonathan Manjarres Diaz remitió al señor Hener Eduardo Salinas, Alcalde Palocabildo Palacio Municipal “sobre de manila” el cual fue admitido en la citada empresa el día 18/10/2018 a las 8:30 a.m., dejándose como constancia de tiempo estimado de entrega el “19/10/2018 06:00 p.m.”95.
Obra en el expediente96 acta de audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 suscrita por los intervinientes Hener Eduardo Salinas Martínez, Alcalde Municipal; Mauricio Rivera Solorza, Secretario de Planeación y Obras Públicas y Gustavo Rondón Rondón Asesor Jurídico Externo y la que da se evidencia que se reanuda la audiencia, no obstante, se deja constancia que el señor Miller Arboleda Yepes Representante de la Unión Temporal Vía Reposo, ni Seguros del Estado S.A. previamente citados a la diligencia, no concurrieron a la misma y procede a dar lectura a las circunstancias que motivaron la actuación, dentro de dicho acápite, además de indicar las causas materiales y de fondo que dieron origen a la aplicación del trámite contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la entidad municipal dejo “(…) constancia que mediante correo electrónico recibido en la Alcaldía Municipal de fecha 18 de octubre de 2018, el abogado Jonathan Manjarres Diaz solicita aplazamiento de la presente audiencia, anunciándose como apoderado del señor Miller Arboleda Yepes representante de la Unión temporal Vía Reposo, y allegando un poder que no viene firmado ni presentado por su poderdante, ni con la firma de él aceptándolo como abogado, motivo por el cual, al no reunir los requisitos establecidos en el artículo 74 del Código General del Proceso, no se le reconocerá personería jurídica para actuar en la presente diligencia, en atención a la indebida presentación por carencia total de poder”.
Acto seguido el Municipio continua con la audiencia, indicando las normas y clausulas presuntamente violadas, la determinación y cuantificación del perjuicio, se deja constancia que no hay intervención de la Unión Temporal Vía Reposo y Seguros del Estado S.A. al no haber concurrido a la diligencia y procede a dar lectura de la resolución motivada en la que se consigna lo ocurrido en desarrollo de la audiencia, advirtiendo que la misma se entenderá notificada en dicho acto público, por lo que deja constancia que en el marco de la presente diligencia no se presentó recurso alguno contra la Resolución No. 446 de fecha 19 de octubre de 201897 al tenor del literal c) del articulo 86 de la Ley 1474 de 2011, dándola por finalizada a las 2:45 p.m. 5.2.1 Del derecho de defensa en relación con la solicitud de aplazamiento de la audiencia elevado por la parte demandante dentro del trámite del articulo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Sea el escenario oportuno para resolver el cargo referente al derecho de defensa y al ejercicio del derecho de postulación por parte del profesional del derecho que representaba los intereses de la Unión Temporal Vía Reposo dentro de la actuación administrativa. Una vez verificado que dentro del proceso no se allegó el poder que se afirma fue aportado por el abogado Jonathan Manjarrez Díaz junto con la referida solicitud de aplazamiento de la diligencia programada para el día 19 de octubre de 2018 y que tampoco se enuncia como anexo a la misma), el a-quo en la sentencia proferida el día 24 de junio de 2022, concluyó 94 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folio 6. 95 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 4 y 5. 96 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 8 al 16 y EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 88 al 96. 97 EXPEDIENTE JUZGADO/001CuadernoPrincipal/ folios 17 al 24. - EXPEDIENTE JUZGADO/ 005ContestacionDemandayAnexosMunicipioPalocabildo/ folios 76 al 83.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. que el extremo demandante no logró acreditar que el poder conferido y aportado a la actuación administrativa que dio lugar al acto administrativo cuya nulidad se pretende, reuniera las previsiones de que trata el artículo 74 del Código General del Proceso, por lo que no le asistía la razón en solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo bajo el argumento que no fue atendida la solicitud de aplazamiento presentada, en tanto, de conformidad con lo probado en el expediente, el abogado JONATHAN MANJARRES DIAZ carecía de poder para actuar, encontrando que la Entidad demandada dio plena aplicación a la normatividad vigente frente al particular y en consecuencia, despachó negativamente el cargo.
Dentro del recurso de apelación, el vocero judicial señala que el demandante no tuvo oportunidad de defenderse objetivamente, ni bajo condiciones de modo, tiempo y lugar que garantizaran su total transparencia y aplicación del derecho al debido proceso, a tal punto que, señala que el Juzgado privilegió la postura de mala fe, deslealtad procesal, administrativa y violatoria de los derechos de la Alcaldía Municipal de Palocabildo al (i) no revisar y constatar que efectivamente el poder que llegó el día 19 de octubre de 2018 a las 3:15 p.m. sí llenaba los requisitos exigidos por la norma, (ii) no otorgarle al inasistente a la audiencia el término de 3 días para justificar su ausencia y (iii) tomar una decisión tan estricta que, violenta el debido proceso, pues, sin desconocer que el poder ya se había ido sin firmas pues por un error de trámite se envió el original omitiendo tal situación, el recurrente considera que el aviso dado a la entidad demandada un día antes de la audiencia, debía ampararse bajo el debido proceso, pues dicho postulado constitucional “está acompañado de un juicioso raciocinio, interpretación y reglas de sana critica, pues reitero el poder autenticado llego en la fecha de la audiencia a las oficinas y los funcionarios sabían tal situación, si es así porque no permitieron que la audiencia se volviera a realizar a efecto de defendernos y entregar en debida forma conforme lo establece la ley 1474 de 2011, todos y cada uno de los fundamentos que ostenta y ostentaba mi cliente a efecto de ejercer su derecho a la defensa, el cual no pudo ser ejercido o ejecutado por una mala práctica y violación del principio de contradicción y defensa que enrostra toda actuación administrativa”.
Con el fin analizar el cargo este Tribunal procedió a examinar el proceso y en especial el acervo probatorio allegado y recaudado, advirtiendo que el poder que fue enviado por el apoderado de la parte demandante el día 18 de octubre de 2018 junto con la solicitud de aplazamiento de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, no reposa en el expediente por lo que, se le dará veracidad a las manifestaciones realizadas por el demandante en su escrito demandatorio, de impugnación y lo resuelto en el acta de la diligencia que declaró el siniestro el día 19 de octubre de 2018 dentro de la actuación administrativa.
Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no98. Esta clasificación tiene 98 Del mismo criterio ha sido la Corte Constitucional, porque en muchas decisiones, entre ellas la sentencia T-149 de 2002, expresa que este derecho también se debe garantizar para definir la asignación o exclusión de un derecho aplicable a una persona: “En materia de prestaciones positivas del Estado, en desarrollo del principio de Estado social de derecho, el debido proceso administrativo cumple una función de primer orden.
Quien puede ser beneficiario de una prestación estatal no puede ser privado de la misma sino mediante una decisión respetuosa del debido proceso. “Ahora bien, la Corte se pregunta si el derecho al debido proceso puede ser invocado para impedir que la administración prive a su titular de un beneficio legal que aún no ha sido reconocido a la persona.
A primera vista podría pensarse que por tratarse de una mera expectativa no nos encontramos ante un interés susceptible de protección constitucional. No obstante, la exclusión injustificada de la persona y la vulneración de su derecho al debido proceso, se presenta no sólo por la privación del beneficio ya reconocido, sino también por la negación de la oportunidad procesal para obtener dicho reconocimiento, pese a encontrarse en las circunstancias descritas por la ley o el reglamento.
En efecto, cuando la persona alega que materialmente cumple con el supuesto de hecho de una norma jurídica que asigna un beneficio, la administración no puede privar a dicha persona del procedimiento debido para determinar si procede o no el reconocimiento del respectivo beneficio. Tal proceder priva ex ante a la persona del derecho al debido proceso administrativo dispuesto para decidir sobre el reconocimiento del beneficio legal, con lo que se desconocen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo (art. 29 C.P.) y a la igualdad de trato (art. 13 inc. 1 C.P), dada la exclusión injustificada del solicitante.
“El que las normas legales denominen auxilio al beneficio no le resta derechos al interesado. La denominación del beneficio tampoco lo convierte en una simple gracia del Estado cuando la reglamentación de su asignación en lugar de librarla a la mera voluntad de la administración, define precisos requisitos para determinar a partir de criterios objetivos quienes son los destinatarios del beneficio.
Es lo que sucede con la reglamentación del auxilio para ancianos indigentes objeto de este proceso”. (Negrillas fuera de texto) En esa misma línea de pensamiento se indicó en la sentencia T-525 de 2006 que: “4.2. El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos.
Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.” (Negrillas fuera de texto) En la sentencia T-796 de 2006 Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. incidencia para otros efectos, por ejemplo, para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias.
“Esta postura ha sido defendida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha señalado que: “a partir de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que puedan existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de ley, e incorporarse al Código Contencioso Administrativo como lo exige con fines de sistematización, el aparte final del artículo 158 de la Constitución Política,…”99.
En conclusión, se reitera que el debido proceso rige en las actuaciones administrativas contractuales por disposición constitucional –art. 29-, de allí que el art. 17 de la Ley 1150 de 2007 debe apreciarse como un impulso, exhortación y respaldo que el legislador le ofrece para que, sin más demora, se introduzca con toda la fuerza en este ámbito del derecho administrativo.
Así, las dudas que injustificadamente mantienen algunos, sobre la necesidad de aplicar este derecho en materia contractual, quedaron despejadas por la jurisprudencia100. “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.” (Subrayas y negrillas de la Sala)101 Ahora, específicamente en materia contractual el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 estableció el debido proceso como principio rector de la contratación estatal, lo que sin duda significa que todas las actuaciones de la Administración en esta materia, ya sean sancionatorias o no, deben estar amparadas por esta garantía, no obstante, el propio Congreso de la República, en desarrollo de la reserva de ley antes aludida y con el fin de garantizar el debido proceso de los contratistas, estableció en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 el procedimiento al que estarán sujetas todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la imposición de multas y sanciones pactadas previamente en los contratos.
Dicha disposición, reguló: “ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la Corte también admitió que en los procedimientos contractuales no sancionatorios, como la liquidación del contrato, debe aplicarse el debido proceso, en este caso en su faceta de la posibilidad de presentar pruebas y controvertirlas. 99 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia C – 252 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido, la sentencia C – 229 de marzo 18 de 2003. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 100 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., junio veintitrés (23) de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367) 101 La ley 80 de 1993 no consigno de manera expresa la potestad de la administración para la exigencia y recaudación de multas en caso de incumplimiento y el cumplimiento de la clausula penal pecuniaria en la actividad contractual.
Únicamente lo dispuso como derecho y deberes de la administración y la consecución de los fines del Estado. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento (énfasis por fuera de texto)”. Bajo las anteriores premisas, el Consejo de Estado ha destacado que en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, el legislador en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, estableció un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento éste con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales, llenándose de esta manera el vacío existente en el ordenamiento jurídico colombiano de un procedimiento especial de esta naturaleza.
No quiere significar lo anterior, sin embargo, que este procedimiento reúna totalmente las características de un trámite completo e integral para los asuntos allí referidos, pues nuestro órgano de cierre reconoce que el contenido normativo del artículo 86 en mención constituye un desarrollo especial, aunque parcial, que dista mucho de ser integral, razón por la cual, las falencias que se adviertan en su aplicación deberán ser llenadas – como lo indico el a- quo- en los términos del inciso segundo del artículo primero del C.C.A., esto es con las normas generales del procedimiento administrativo establecidas en el C.C.A (Decreto 01 de 1984), y a partir del 2 de julio del año 2012, con las disposiciones de la parte primera del nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (artículo 2 inciso 3º), en lo pertinente102.
Establecida la norma aplicable ante vacíos que pueda llegarse a presentar por la laxitud del procedimiento contemplado para hacer efectivas las garantías, sanciones, entre otros, y siguiendo con la tesis según la cual establece que las garantías constitucionales tiene diversos matices según el derecho, el trámite y el proceso que se trate, advierte esta Sala que, además de las garantías mínimas en los procesos administrativos, esto es, que (i) el trámite se adelante por la autoridad competente;
(ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; (iii) ser oído durante toda la actuación, (iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas, ser notificado de las decisiones que adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; (vi) solicitar, 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00060- 00(39477), Actor: Lucas Abril Lemus, Demandado: Instituto Nacional DE Vías – INVIAS, Referencia: acción de nulidad simple, reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del primero (1) de junio de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00254- 01(48945), Actor: Seguros Colpatria S.A., Demandado: Municipio de Palmar de Varela, Referencia: medio de control de controversias contractuales Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. aportar y controvertir pruebas; (vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción, e (viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle103, dicho postulado constitucional, contempla otras garantías adicionales que la Corte constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, razonó en la misma dirección: “5.5.3.
Para poder comprender el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y, en caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios.
Por ello, no es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento, que debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada, conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 5.5.4. El procedimiento previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la existencia de un posible incumplimiento del contrato.
Prosigue con la citación al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una audiencia, a la que también se convocará al garante. En la audiencia se volverá a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de controvertir las pruebas presentadas por la entidad.
La audiencia se puede suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte, cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias. El procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la declaración o no del incumplimiento. Por último, si la entidad estatal tiene noticia de la “cesación de la situación de incumplimiento”, puede “dar por terminado el procedimiento”. 5.5.5.
El antedicho procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, garantiza que el contratista y su garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha incumplido;
(ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o por “cualquier otra razón debidamente sustentada”.
En estas circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria. (…) dado que la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar probada, en el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que se soporta la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso.”104 (Subrayas y negrillas de la Sala) Establecido lo anterior, evidencia este Tribunal que, resulta procedente el aplazamiento de la audiencia en dos eventos: (i) para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte, cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias o (ii) por “cualquier otra razón debidamente sustentada”.
En consecuencia, se procederá a determinar si la solicitud elevada por quien dijo ser el abogado de la Unión Temporal Vía Reposo cumplía con dichos parámetros, dado que la solicitud la fundamentó en que tenía una audiencia en esa misma fecha y hora programada con antelación y que el proceso 103 Corte Constitucional sentencia T-286-2013 reiterado por la sentencia de constitucionalidad C-083 de 2015. 104 Corte Constitucional – Sala Plena.
Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. administrativo contentivo de la referencia había sido puesto en conocimiento suyo dos días antes de la celebración de la diligencia. Dentro del acápite IV denominado “apoderados”, el artículo 73 del Código General del Proceso, señala: “Derecho de postulación: las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa”.
Por su parte, el capítulo I del título V denominado “demanda y proceso contencioso administrativo”, contempla el artículo 160 del C. de P.A. y de lo C.A., el cual dispone como “derecho de postulación: quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa”.
A su turno, el Consejo de Estado ha señalado: “De conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la actuación administrativa por virtud de la remisión contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, “las personas que hayan de comparecer a un proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la Ley permite su intervención directa.
De lo anterior se deriva que, salvo las excepciones legales, para actuar a nombre de otro, se requiere acreditar el jus postulandi(…)”. Si bien, dicha providencia cita normas anteriores al C.G. del P. y el C. de P.A. y de lo C.A., de su redacción, se advierte que, la norma se transliteró y en ese sentido, tanto la norma vigente en relación con la derogada y la jurisprudencia en cita consagran y conservan el mismo espíritu de aquella hasta el día de hoy, por lo que, resulta procedente su aplicación al sub lite.
De lo anterior, se evidencia que, pese a que el señor Miller Schneider Arboleda Yepes en calidad de Representante de la Unión Temporal Vía Reposo en la primera diligencia concurrió de manera directa, en el momento en que decidió acudir a la actuación administrativa por intermedio de apoderado, impuso la carga de acreditar el ius postulandi al profesional del derecho como requisito sine-qua non para garantizar, no solo, la correcta defensa de los derechos de quien representa, sino también para evitar futuras nulidades procesales.
Sobre las cargas y deberes procesales “La Corte Constitucional ha precisado, que dentro de las facultades que tiene el Legislador en el diseño de las ritualidades procesales, conforme a lo revisado previamente, también tiene competencia para establecer exigencias de conducta a las partes, al juez y incluso a terceros intervinientes en un proceso, "consistentes en deberes, obligaciones y cargas ( ), siempre y cuando al hacerlo respete los principios y valores constitucionales y obre conforme a los principios ( ) de razonabilidad y proporcionalidad”.
Por ende, el ejercicio de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración justicia, puede implicar paralelamente, el desarrollo de responsabilidades que se consolidan tanto en el ámbito procesal como en el sustancial. Bajo ese supuesto, es válido entonces que en los diversos trámites judiciales, la ley asigne a las partes, a terceros e incluso al juez, obligaciones jurídicas, deberes de conducta o cargas para el ejercicio de los derechos, que si están sometidas a los límites constitucionales previamente enunciados, resultan plenamente legítimas.
Lo anterior, encuentra justificación en los deberes que la Constitución también le impone a los asociados de colaborar con la justicia y de no abusar de sus derechos propios, elementos que se hacen extensivos a los trámites procesales. Así, del artículo 95-7 superior, pueden extraerse los deberes de actuar con diligencia en los procesos, de cumplir las cargas procesales que el Legislador imponga y de actuar con lealtad dentro de las ritualidades que se estipulen, a fin de respetar también el principio general de buena fe recogido por el artículo 83 superior.
(…) Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual.
Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables.
Así, por ejemplo, probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa.”. (Subrayas fuera del original). De lo anterior, puede concluirse que las cargas procesales se destacan por: (i) ser de cumplimiento facultativo de la parte a la que se le imponen, a pesar de que generalmente sirven a su propio interés; (ii) carecer de carácter coactivo, de manera tal que el juez no puede forzar u obligar al sujeto responsable a que se allane a su cumplimiento, lo que las hace diferentes de la obligación procesal, y (iii) su inobservancia, acarrea para la parte responsable, consecuencias negativas, que pueden ir "desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal, hasta la pérdida del derecho material ”.
Las cargas procesales, bajo estos supuestos, se fundamentan como se dijo, en el deber constitucional de colaboración con los órganos jurisdiccionales (art. 95 de la C.P.). De allí que sea razonable que se impongan a las partes, incluso para acceder a la justicia o durante el trámite del proceso, con el fin de darle viabilidad a la gestión jurisdiccional y asegurar la efectividad y eficiencia de la actividad procesal.
Esas cargas son generalmente dispositivas, por lo que habilitan a las partes para que realicen libremente alguna actividad procesal, so pena de ver aparejadas consecuencias desfavorables en su contra, en caso de omisión. Según lo ha señalado esta Corte en otros momentos, las consecuencias nocivas para la parte implicada, pueden significar preclusión de oportunidades o de derechos procesales o materiales, teniendo en cuenta que el sometimiento a normas adjetivas que son parte de un procedimiento jurídico en particular, no es optativo.
De allí que la exigencia de acudir a la jurisdiccion en un término procesal específico, o requerimientos particulares relacionados con la presentación de la demanda, entre muchos otros aspectos que pueden ser regulados, son cargas procesales que eventualmente y de manera válida puede imponer el Legislador a los asociados, según las consideraciones previamente expuestas”.
Así las cosas, es claro que el apoderado del representante legal de la unión temporal demandante, tenía una carga procesal mínima que debía acreditar, esto es, allegar el documento idóneo y con el lleno de requisitos que permitiera acreditarse como tal, dentro de la actuación administrativa y para ello el C.G. del P. por remisión expresa del C. de P.A. y de lo C.A. (art. 306), señala en su artículo 74 que “(…) el poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado.
En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario.
Las sustituciones de poder se presumen auténticas.” Requisito que se predica también de la representación que haga el profesional del derecho al interior de la actuación administrativa, pues de conformidad con el articulo 71 del C. de P.A. y de lo C.A. incluso “cualquier persona que deba notificarse de un acto administrativo podrá autorizar a otra para que se notifique en su nombre, mediante escrito (…)”.
Así las cosas, evidencia esta Sala que el documento presentado a título de poder no producía efecto alguno para la época en que fue presentado, pues, de lo hasta aquí establecido queda totalmente aclarado que se trataba de un simple escrito que bien pudo ser elaborado por personas ajenas al asunto que se ventilaba, pues no estaba suscrito por persona alguna y mucho menos, cumplía con el requisito de la presentación personal, por lo que, al no estar probado plenamente el ius postulandi por parte de quien dice ser abogado, no podría reconocérsele personería jurídica alguna, máxime que el poder allegado no daba fe, ni consagraba la existencia de un mandato a cargo de quien manifiesta tal calidad y por ende, si no estaba acreditada la representación, no debía darse, bajo Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. ninguna presunción, efecto jurídico alguno, toda vez que, sin voluntad expresa de mandato, toda gestión resulta ineficaz105. Ahora bien, frente a la concesión de los tres (3) días para justificar la inasistencia, advierte este Tribunal que dentro del procedimiento que regula la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el legislador no consagró dicha figura y si en gracia de discusión, se hiciera aplicación a la remisión que por vía jurisprudencial se autorizó en este caso, tampoco sería procedente, pues la única disposición que regula el término para justificar la inasistencia a una audiencia es la consagrada en los numerales 3 y 4 del artículo 180 del C. de P.A., no obstante, ella no es aplicable por cuanto la remisión autorizada, tan solo autorizó la aplicación de la primera parte del C. de P.A. y de lo C.A. Siguiendo en esa misma línea de argumentación, si en gracia de discusión, se analizara dicha situación bajo criterios constitucionales, en aras de garantizar, el derecho de defensa y contradicción se hace necesario distinguir entre dos conceptos relacionados con la inasistencia, esto es, la excusa y la justificación. La primera se presenta en los eventos en donde los motivos surgen con anterioridad a la realización de la audiencia y buscan el aplazamiento de la misma.
Etapa que no puede ser tenida en cuenta dentro del sub examine por cuanto el poder con que se pretendía actuar y bajo el cual se amparaba la solicitud de aplazamiento era inexistente y, por ende, la petición de aplazamiento no podía ser considerada y menos autorizada por el Municipio. La segunda, comprende aquellos casos en los que las razones se expresan con posterioridad a la realización de la audiencia y tiene como finalidad la exoneración de la sanción pecuniaria por su inasistencia, pero en ningún caso, la capacidad de retrotraer la actuación legal que se haya dado bajo la aplicación correcta del ordenamiento jurídico a tal punto que, el término para interponer el recurso se abriera nuevamente o, se practicara, de nuevo, la diligencia, pues la validez de la audiencia se conservaría, resultando infructuoso el término que pretende el recurrente, máxime cuando, el poder debidamente diligenciado fue allegado de manera extemporánea, pues, la audiencia se dio por concluida el 19 de octubre de 2018 a las 2:45 p.m. y el memorial poder presuntamente conferido fue radicado en la entidad a las 3:15 p.m. de ese mismo día, es decir, la oportunidad procesal para subsanar la falencia en la representación había fenecido.
Además, recuerda la Sala que las normas procesales son de orden público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento, razón por la cual no se evidencia la violación al debido proceso que alega el recurrente. Por otro lado, advierte este Tribunal que la previsión contenida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no implica per se que, la comparecencia de los apoderados deba entenderse como facultativa, pues si bien dicho procedimiento es especial, ágil y expedito, el profesional del derecho debió analizar las implicaciones que su no comparecencia acarrearía, pues ello tiene sustento en el hecho de que en esta etapa se desarrollan fases procesales importantes que requieren de la atención e intervención oportuna e inmediata de los representantes judiciales de las partes.
La decisión que adopte el ente territorial en cada una de las fases contempladas en el artículo 86 de la norma en cita, puede generar inconformidad o desacuerdo y es precisamente en el momento en que el acto administrativo respectivo queda notificado por estrados que el apoderado de una u otra parte puede intervenir interponiendo los recursos procedentes o haciendo las observaciones pertinentes, según su criterio, ello en ejercicio de los derechos de defensa y contradicción que le asisten.
Queda, entonces, clara la razón del por qué es imperativo que el apoderado de la parte demandante, si actúa por su conducto, deba inexorablemente asistir a la audiencia, pues en virtud de dicha normatividad, el apoderado tan solo podía recurrir el acto administrativo que declaró el siniestro e hizo efectiva la póliza, en la misma audiencia, pues – se itera-, la resolución motivada se tendrá por notificada en dicho acto público, no obstante, ello dentro del sub lite, no ocurrió, pues quien manifestaba ser el abogado de la Unión Temporal al momento en que se inició la diligencia no ostentaba poder debidamente conferido que así lo identificara, por lo que mal hubiese hecho el ente territorial en reconocer personería jurídica, pues ello llevaría a que la actuación surtida deviniera en ineficaz y nula.
Si bien es cierto el profesional pretende restar importancia al error en la remisión, vía correo electrónico, el día anterior a la audiencia, del poder adjunto a la solitud de aplazamiento de la audiencia, advierte esta Sala que, el erróneo envío del mensaje de datos por medio del 105 Corte Constitucional T-382-02, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández (E), sentencia del diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23- 33-000-2016-00174-01(AC), Actor: Nicolas Beltrán Ramos, Demandado: Dirección General Marítima Y Portuaria – DIMAR.
Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. cual se pretendía el aplazamiento de la diligencia, denota la culpa del actor en la gestión profesional, ante la omisión del mismo en la verificación del documento que viabilizaba y validaba su actuar, advirtiendo igualmente la Sala que el demandante contó con tiempo suficiente desde la oportunidad en la que se señaló fecha para adelantar la audiencia para elevar tal solicitud, incluso también el abogado pudo haber subsanado la falencia por ese mismo medio; reenviando nuevamente el poder con las correspondiste firmas y/o presentación personal; es más pudo haber asistido a la audiencia vía telefónica, pues de la actuación surtida se evidencia que la entidad territorial si daba tramite a dichas solicitudes, tal y como lo hizo con la apoderada de Seguros del Estado S.A. cuando, además de acceder a su petición de comparecencia vía telefónica, se suspendió la diligencia por petición de esta para garantizar el derecho de defensa de su representada.
En todo caso, evidencia la Sala que de haberse analizado de fondo la solicitud de aplazamiento de la audiencia, tampoco hubiese prosperado la misma, pues en un caso similar, pero en el marco de un proceso sancionatorio el Consejo de Estado, señaló que la existencia de dos diligencias no es óbice para que no pueda garantizarse el derecho de defensa: “La Sala observa, que las situaciones antes planteadas fueron observadas por el Tribunal Administrativo de Santander, que mediante auto de 15 de enero de 2021, señaló: “En virtud de la norma en cita se observa que la notificación personal se surte también a través de los estrados en audiencia pública por lo cual, no le asiste razón al recurrente en señalar que la decisión administrativa mediante la cual se ordenó la cancelación de su licencia de tránsito, contenida en la Resolución No. (sic) 050 de fecha (sic) 28 de febrero de 2015 proferida en audiencia pública no fue notificada en forma personal, toda vez que como quedó evidenciado, las decisiones adoptadas en la audiencia pública se notificarán en estrados y ello por disposición legal expresa se entiende como notificación personal.
Como soporte a lo anterior se observa en el expediente que mediante memorial de fecha (sic) 28 de septiembre de 2015 (sic) (fls. 43-45) el demandante solicitó el aplazamiento de la audiencia de alegaciones y fallo que se encontraba fijada para ese mismo día y en la cual se adoptó la decisión cuya nulidad se pretende en el proceso judicial, por lo cual se logra concluir que el demandante tenía pleno conocimiento de la fecha y hora para la realización de la audiencia pública en la que a la postre se ordenaría la cancelación de su licencia de conducción” (énfasis por fuera de texto).
La Sala observa que la autoridad judicial accionada efectuó una interpretación normativa y fáctica coherente, que se compadece con la realidad procesal evidenciada dentro del curso de este, lo cual no comporta una razón para acudir a la acción constitucional, a pesar de que ello resulte contraria a sus intereses. Por otra parte, no resulta de recibo los argumentos planteados por el actor, según los cuales, el solicitar el aplazamiento de la audiencia en que se notificó el acto administrativo demandado en el proceso ordinario, supone una razón válida para su inasistencia. De hecho, el no obtener una respuesta por parte de la administración, en forma alguna lo relevaba de acudir a la diligencia, contrario a ello, el silencio indicaba que la orden se mantenía y, de suyo, debía comparecer a esta, en defensa de sus intereses.
En ese contexto, era una carga del señor Lozano Esteban concurrir al trámite de la referida audiencia y en desarrollo de esta plantear las inconformidades que tuviese ante quien la presidiera, con el fin de interponer el recurso de apelación, que entre otras, sirvió como motivo para no continuar con el estudio del caso por él propuesto.
Ahora bien, comoquiera que la entidad accionante no acudió a la diligencia programada por el municipio de Girón – Inspección de Tránsito y Transporte, debe estarse a lo resuelto por la autoridad judicial, aun cuando ello resulte contrario a su interés de acudir a la administración de justicia, con el fin de controvertir la decisión de cancelar su licencia de conducción. Asimismo, se resalta que quien pretenda acudir ante la administración de justicia está en la obligación de observar algunas cargas y respetar las ritualidades propias de cada proceso, en este caso, agotar el procedimiento administrativo en debida forma, Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. teniendo en cuenta los espacios y mecanismos legalmente establecidos para ello106 (énfasis por fuera de texto)”. Respecto del cargo de violación al debido proceso formulado en la demanda –según el cual al contratista se les desconoció su derecho de defensa, pues no pudo controvertir la Resolución No. 446 de 2018, ya que la audiencia no fue suspendida y la decisión fue confirmada el mismo día–, la Sala comparte la fundamentación presentada por el a-quo, toda vez que, la solicitud de aplazamiento no se encontraba “debidamente sustentada” y el Consejo de Estado ha señalado que “contrario a lo afirmado por la apelante, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, relativo al procedimiento que deben adelantar las entidades estatales para declarar el incumplimiento de un contrato, no establece un plazo expreso para tal fin.
Dicha norma sí contempla la posibilidad de suspender la referida audiencia cuando resulte “necesario”, sin embargo, esta no es una obligación de la entidad”107 (énfasis por fuera de texto). 5.2.2. Violación al debido proceso por expedición de dos actos administrativos que resolvió el siniestro y ejecutó la póliza de estabilidad de la obra, bajo consideraciones diferentes.
El Juzgado de primera instancia, al momento de decidir de fondo encontró este hecho configurado al estimar que, en efecto, la Entidad demandada incurrió en un error al proferir dos resoluciones identificadas en número, diferentes en estructura y frente al mismo tema. Las dos resoluciones identificadas bajo la numeración 446 del 19 de octubre de 2018, decidieron declarar la ocurrencia de un siniestro de obra y hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra del contrato 164 de 2013, coinciden en hacer efectiva la cláusula sexta del Contrato de Obra Civil No. 164 de fecha 15 de mayo de 2013, celebrado entre el municipio de Palocabildo y la Unión Temporal Vía Reposo, cuyo objeto es “Mantenimiento y mejoramiento de la vía Vereda Triunfo- Vereda Reposo- Gualí Baja municipio de Palocabildo- Tolima y resuelven hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra No. 2544101056539 del contrato No. 164 de 2013, expedida por la compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A. No obstante, el Juzgado al considerar que las resoluciones no tenían un contenido totalmente diferente que hiciera procedente la declaratoria de nulidad de la totalidad de la actuación administrativa por vulneración al debido proceso, despachó desfavorablemente dicha argumentación. Por su parte, el recurrente señala que, “las resolución si contienen actuaciones diferentes que modifican sustancialmente lo precisado, obviamente el sentido o fallo es el mismo el cual era sancionar a mi cliente pero las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se elaboraron y notificaron tales actos si conducen a un yerro de enormes proporciones, que el despacho pasa por alto, pues debe analizarse que con la documentación presentada, la resolución emitida de manera primigenia y la segunda si fueron diferentes conforme lo mostro en el acervo probatorio dentro la presente Litis a lo cual el despacho no quiso hacer un estudio comparación objetiva que si cambia el sentido de la emisión del acto, pues no muestra la violación al debido proceso que cometieron los funcionarios de la Alcaldía Municipal”.
Resolución Nro. 446 del 19 de octubre de 2018 – lectura en audiencia. Resolución Nro. 446 del 19 de octubre de 2018 – comunicada al demandante. Acto administrativo constante de 9 folios. Acto administrativo constante de 4 folios. Después de verificar la asistencia vía telefónica de la apoderada de Seguros del Estado S.A., señala que el 26 de septiembre de 2018 la entidad dio inicio a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la cual fue suspendida por solicitud de dicha entidad.
Inicia relacionado los aspectos principales del contrato de obra civil suscrito entre las partes, el objeto del contrato, la clausula sexta: Garantía del contrato Que el día 08 de marzo de 2014 se firmó el acta de recibo del contrato de obra 164 de 2013. Documento firmado por una parte por el 106 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02891-00(AC), Actor: Jhon Fernando Lozano Esteban, Demandado: Tribunal Administrativo de Santander. 107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Alberto Montaña Plata, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02110-01(58008), Actor: La Previsora S.A. Compañía De Seguros, Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares, Referencia: Medio de control de controversias contractuales (apelación sentencia), Temas: controversias contractuales – procedimiento para hacer efectiva la garantía. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. Realiza las consideraciones frente al poder sin firmas y sin presentación personal allegado por apoderado de la parte demandante el 18 de octubre de 2018, procediendo a negar el reconocimiento de personería jurídica.
Se transliteran los apartes más importantes: “(…) Teniendo en cuenta que la administración municipal luego de suspendida la diligencia procedió a enviar el total de las actuaciones adelantadas a Seguros del Estado S.A., vía correo electrónico el día 28 de septiembre de 2018, comunicándoseles igualmente la fecha y hora para la continuación de la audiencia, por lo que el día 19 de octubre de 2018, se continua la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
(….) Que la póliza que ampara la estabilidad de la obra, fue aprobada a través de Resolución N° 110 del 29 de mayo de 2013, expedida por la Alcaldía Municipal de Palocabildo Tolima. Que el día 08 de marzo de 2014, se suscribe el acta de recibo final de la obra. (…)” Posteriormente, realiza una breve reseña de las actuaciones que ya se han citado en parte precedente de esta providencia y señala: “De conformidad con el anteriormente relatado, y con el fin de determinar la viabilidad o no de hacer efectiva la garantía de calidad y estabilidad de la obra, la cual consta en la póliza No. 25-44-101056539 de la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., por valor $140.880.000, hasta el monto requerido para efectuar las obras correspondientes, y teniendo como base de la reclamación el presupuesto de obra estimado en la suma de treinta y seis millones doscientos cuarenta y dos mil ochocientos noventa y siete pesos con sesenta y cinco centavos ($36.242.897.65) por el muro gavión, que corresponde a su valor al momento en que se recibió la obra, suma que debidamente actualizada asciende a cuarenta y cuatro millones quinientos seis mil novecientos cuarenta y nueve pesos con setenta y siete centavos y un millón ochocientos sesenta y ocho mil doscientos cincuenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos m/cte ($1.868.259.67) por agotamiento de las losas de empalme o acceso, para un total de cuarenta y seis millones trescientos setenta y cinco mil doscientos nueve pesos con cuarenta centavos m/cte ($46.375.209.40), habiéndosele aportado a la citación copia de los informes técnicos.
(…) Así las cosas, es claro que las circunstancias alegadas por unión temporal contratista como constitutivas de fuerza mayor y generadoras, no cumplen con los requisitos de ser de carácter imprevisible e irresistible o inevitable, toda vez que la falla comenzó a pronunciarse desde el año 2015, produciéndose el colapso definitivo del gavión en el año 2017.
No puede pasarse por alto que el contratista es una profesional de la actividad, y le correspondía prever las posibles falla s q u e se pudieran p r e s e n t a r y así mismo construir un m u r o g a v i ó n q u e s a t i s f i c i e r a la n e c e s i d a d que s e s o l v e n t ó c o n l a contratación de dicha obra, esto por tratarse de riesgos previsibles.
(…) El Secretario de Planeación Municipal de forma diligente solicita que el señor Alcalde, aplique la efectividad de las pólizas, de acuerdo a que el informe técnico presentado por el contratista con el fin de refutar el elaborado por la administración, no logra demostrar que se trata de un caso fortuito o fuerza mayor. (….)” Procede a citar textualmente los numeral 1 y 2 del articulo4 de la Ley 80 de 1993 y en consecuencia señor Leonel Guiza Rueda director de la interventoría Consorcio MAB INCON.
“(…) Que mediante oficio remisorio el señor MAURICIO RIVERASOLORZA, Secretario de Planeación y en el ejercicio de sus funciones como supervisor actual del municipio envía informe técnico de visita, en donde relaciona los elementos que constituyen la posibilidad de reclamar tanto al contratista, como a la compañía de seguros la efectividad de la póliza de la estabilidad de la obra, en los términos del articulado legal y contractual que rigen en la materia.
Que como quiera la póliza de estabilidad de obra, es el amparo que garantiza al asegurado contra perjuicios provenientes de los deterioros de la obra, siempre y cuando estos se presenten durante la vigencia de la póliza, bajo condiciones normales de uso, y que conduzca a su ruina o impida el servicio para el cual se ejecutó. Presupuestos que se encuentran sumariamente demostrados en el informe anexo a este acto administrativo y ese documento hace parte integral del mismo.
(…)”. Que la póliza Nro. 2544101056539 expedida en SEGUROS El ESTADOS.A por la cual aparece en el documento anexo en la sección de amparos, dentro de las que se encuentra la de estabilidad de obra, cuya vigencia es 08/03/2014 hasta 08/03/2019, por un valor asegurado de ciento cuarenta millones ochocientos ochenta mil pesos ($140.880.000) m/cte.
Después de citar el numeral 2 del articulo 4 de la Ley 80 de 1993, entre otra normatividad, Que, de otra parte, la ley 1150 de 2007, señala el artículo 17 principio del debido proceso siendo este rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales, en el caso de la declaratoria del siniestro y de la posibilidad de hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra debe ser declarada directamente por la entidad.
Actuación que debe estar precedida del dicho proceso, con el respecto de las garantías procesales respectivas. (…)
RESUELVE
ARTICUL01. Declarar la ocurrencia del siniestro por el riesgo de la estabilidad de obra, establecida en la cláusula SEXTA: GARANTIAS del contrato se estable el numeral 3) ESTABILIDADY CALIDAD DE LAS OBRAS: el amparo de la estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contrastante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, Independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista, el valor de la garantía de esta garantía será equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final de las obras, con una vigencia de cinco 5 años contados a partir de la suscripción del acta de recibo definitivo de la obra.
Cuyo objeto consistía en "MANTENIMIENTO y MEJORAMIENTO DE LA VIA VDA TRIUNFO VDA REPOSO- GUAU BAJA MUNICIPIO DE PALOCABILDODEPARTAMENTODELTOUMA".
ARTICULO 2. Como consecuencia de la declaratoria del siniestro hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra. No. 25441010S6539del contrato No 164 de 2013, expedida por la compañía de SEGUROSDEL ESTADOS.A. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo.
Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. concluye que “los perjuicios ocasionados por el daño de la obra le son totalmente imputable al contratista. Nótese que, desde enero 31 de 2015, la entidad le comunica y solicita a la unión temporal contratista y a la aseguradora. visita al sitio ya que el muro presentaba inclinación y agotamiento en el cabezote.
(…) Que, según el informe técnico realizado por el Secretario de Planeación y Obras Públicas, documento que hace parte integral de la presente resolución, la pérdida se estima en la suma de CUARENTA y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA y CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M/CTE ($46.375.209.40). (…)”
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO. - Declarar la ocurrencia del siniestro por el riesgo de Estabilidad de Obra, establecida en la cláusula sexta del Contrato de Obra Civil No. 164 de fecha 15 de mayo de 2013. celebrado entre el municipio de Palo cabildo y la Unión Temporal Vía reposo, cuyo objeto es -Mantenimiento y mejoramiento de la vía Vereda Triunfo - Vereda Reposo - Gualí Baja municipio de Palocabildo Tolima.
ARTICULO SEGUNDO. - Como consecuencia de la declaratoria de siniestro hacer efectiva la póliza de seguros No. 25-44-101056539 de fecha de expedición 22 de mayo de 2013, expedida por Seguros del Estado S.A., que ampara el Contrato de Obra Civil No. 164 de fecha 15 de mayo de 2013, que cubre una suma asegurada por valor de CIENTO CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL PESOS M/CTE ($140.880.000).
ARTÍCULO TERCERO. Cuantificar el valor de los perjuicios causados con el siniestro por el riesgo de estabilidad de obra, en la suma de CUARENTA y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA y CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS MICTE ($46.375.209.40), valor que deberé ser cancelado al municipio de Palo cabildo Tolima, en el término de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.
ARTICULO CUARTO. - Notificar la presente Resolución, advirtiéndose que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y decidirá en la audiencia dé que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”.
ARTICULO 3. Cuantificar a valor presente los perjuicios causados con el siniestro por el riesgo de estabilidad de obra, en la suma CUARENTA y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SEIS Mil NOVENCIENTOS CUARENTA y NUEVE Mil PESOS CON SETENTA y SIETE CENTAVOS ($44'506.949.77), valor que deberá ser cancelado al municipio de Palo cabildo Tolima, en el término de Diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.
ARTICULO 4. Notificar del contenido de la presente resolución al contratista el señor LEONEL GULA RUEDA director de la Interventora Consorcio MAB INCON y al representante legal de la compañía de SEGUROSDEL ESTADO S.A identificada con Ni. No. 860.009.578-6, contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición, dentro del término de 10 días hábiles siguientes a la notificación de la presente en los términos de la ley 1437 de 2011, articulo 76.
(…)” Tal y como lo advierte el Juzgado, con posterioridad a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 le fue comunicado a la Unión Temporal demandante un acto diferente - en lo formal pero no en lo sustancial- al que se le dio lectura y quedo en firme en la audiencia celebrada el día 19 de octubre de 2019, pues el segundo acto fue generado, con ocasión, al derecho de petición elevado con posterioridad a la diligencia. A juicio de la Sala, no se demostró que tales anomalías tuvieran trascendencia en la decisión proferida, o que alteraran gravemente el derecho de defensa de la actora durante el procedimiento administrativo; por el contrario, esta colegiatura ha podido evidenciar que, pese al incumplimiento de las cargas mínimas en la última instancia y etapa del proceso por parte del demandante, esta tuvo oportunidad de oponerse al señalamiento que en efecto hizo uso de los medios que el ordenamiento ponía a su disposición para esos efectos, conociendo del trámite que buscaba la ejecución de las pólizas desde el 2015 cuando se le solicitó visita técnica, mediante la presentación de descargos, visitas al lugar del siniestro y reuniones con las demás partes; razones que denotan su conocimiento, debido por demás en atención al objeto social de la compañía de seguros y a la debida diligencia que Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00.
Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo. Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. demandaba el otorgamiento de la garantía, de las normas jurídicas que conminaban al cumplimiento contractual y sancionaban su conducta en contrario108. Y si bien, pudo existir una falencia que, en principio pudo afectar el derecho de defensa contra el demandante, también lo es que, la resolución que fue leída en la audiencia celebrada el día 19 de octubre de 2019 cobró firmeza pues, de conformidad con lo aquí analizado, ella se expidió, en lo que tiene que ver con los argumentos de impugnación, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, gozando de plena validez pues se recuerda que la misma fue notificada a las partes en dicha diligencia sin que, las mismas ejercieran su derecho y la recurrieran, pese a que se brindó la oportunidad para ello, no pudiendo este Tribunal endilgar responsabilidad a la entidad territorial por las cargas mínimas que debe observar un profesional del derecho, más aún cuando quien debe velar por el ejercicio de su derecho de defensa es quien lo ostenta.
Inclusive, sea el escenario oportuno para advertir que una cosa es el acto de notificación oportuno, expreso y de obligatorio cumplimiento y otra muy distinta es el conocimiento de la decisión por fuera de los términos, pues de ello depende que se puedan o no ejercer las acciones correspondientes y en ese sentido, observa este Tribunal que, si hubo un error en el acto notificado el mismo fue subsanado en el momento en que dicha parte tuvo conocimiento de la original, pues con la demanda no solo se allegó el acto que se comunicó sino también la que fue leído en la audiencia del 19 de octubre de 2018, por lo que si era su pretensión, el demandante se encontraba habilitado desde el mismo momento de su conocimiento para demandar dicha actuación, como así lo hizo, no obstante, el recurrente no expone argumentos de fondo y sustanciales que ataquen los motivos por los cuales el siniestro fue declarado y sus especiales circunstancias, contrario sensu, únicamente arremete en contra de la forma en que se expidió el acto y las cuestiones meramente administrativas.
En consecuencia, evidencia esta Sala que la notificación de un acto administrativo con diferente estructura y más resumido al original no tiene la virtualidad afectar de nulidad de la Resolución Nro. 446 de 2018, pues – se intera – “(…) la legalidad de un acto no está ligada con la producción de sus efectos (eficacia jurídica); la legalidad está vinculada con el momento de su nacimiento o de existencia109”, la cual no se vislumbra su afectación por los cargos acusados en el recurso de alzada.
Así las cosas procederá este Tribunal a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, no obstante, se adicionará la misma en el sentido de compulsar copias de la presente providencia al Consejo Superior de la Judicatura y, a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se inicien las gestiones tendientes a investigar, por qué no se dio el trámite establecido por el C.G. del P. para la reconstrucción del expediente administrativo, en especial, la resolución Nro. 446 de 2018. 6.
Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación). 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del primero (1) de junio de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00254- 01(48945), Actor: Seguros Colpatria S.A., Demandado: Municipio De Palmar De Varela, Referencia: medio de control de controversias contractuales, Temas: Debido proceso administrativo.
Actuación administrativa contractual. 109 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Julio 3 de 2003, Expediente: 13433, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Radicación Nº: 73001-33-33-007-2019-00217-00. Número Interno: 0735-2022. Medio de Control: acción contractual. Demandantes: Unión Temporal Vía Reposo.
Demandado: Municipio de Palocabildo - Tolima. Por consiguiente, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte recurrente, en tanto se confirmó en todas sus partes el fallo objeto de censura, siempre y cuando aparezcan acreditadas y en la medida de su comprobación, ordenando incluir como agencias en derecho el equivalente a $500.000 por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Se ordenará que la Secretaría del Juzgado de origen efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que negó las pretensiones de la demanda proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo (7) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué.
SEGUNDO. ADICIONESE el numeral sexto a la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué proferida el día 24 de junio de 2022, el cual quedará así: “QUINTO: COMPÚLSESE copias de la presente providencia al Consejo Superior de la Judicatura y a la Procuraduría General de la Nación para que se inicien las gestiones tendientes a investigar la omisión que consagra el C.G. del P. para la reconstrucción del expediente administrativo, en especial, la resolución Nro. 446 de 2018.
TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante y en la medida de su comprobación, en los términos considerados en la parte motiva de esta decisión. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, ÁNGEL IGNÁCIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Ausente con permiso Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1a3653061db0ad7f42f1754146255b723853064bb8064c4ff123b3327d976415 Documento generado en 28/07/2023 04:07:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica