73001-33-33-007-2020-00132-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-007-2020-00132-01 Interno: No. 00923-2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NAYID DUARTE ORTIZ Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente.

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, el 28 de septiembre de 2021, mediante la cual decidió acceder a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora NAYID DUARTE ORTIZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES “1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 16 de octubre de 2019 por la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 16 de julio de 2019 ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 2.

Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No. 1479 de 26 de marzo de 2019. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 CONDENAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución ya mencionada, mora que ocurrió desde el día 13 de noviembre de 2018, hasta la fecha de pago que fue el día 15 de mayo de 2019. 2.

Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. 3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la entidad demandada a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponer el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A 5. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso.”

HECHOS “1. Mi mandante el día 01 de agosto de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de las CESANTIAS a que legalmente tiene derecho.

2. LA NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO mediante Resolución No. 1479 de 26 de marzo de 2019 reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada. 3. El anterior acto fue debidamente notificado, por lo tanto, se encuentra ejecutoriado, generando así una obligación clara, expresa y exigible a favor de mi mandante. 4.

Solo hasta el 15 de mayo de 2019 se canceló lo solicitado por concepto de CESANTIAS. 5. El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 establece: "Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

" MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 El artículo 5 de la misma norma preceptúa: "Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 6.

De acuerdo con la legislación anteriormente transcrita, la entidad tenía que resolver la petición de CESANTIAS dentro de lo establecido por la norma, por lo tanto debió haber cancelado las cesantías como lo establece la ley, y como se esboza con las pruebas que se aportan en el libelo demandatorio, solo se cancelaron dichas sumas POSTERIOR A ESA FECHA, generándose así la mora. 7.

Teniendo en cuenta lo anterior, el día 16 de julio de 2019 se radicó ante la Entidad demandada derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 8. Habiendo transcurrido el tiempo otorgado por la ley para resolver la petición, la entidad guardo silencio. 9.

El artículo 82 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, establece: "Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. " 10. Desde la fecha de radicación de la petición transcurrieron más de tres meses, configurándose de esta forma el silencio administrativo negativo, producto del cual surge el acto ficto o presunto negativo que se demanda.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contesto el líbelo introductorio de la referencia y después de oponerse a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, agregó lo siguiente: “(…)” “La unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en el año 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Al respecto las altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. No obstante lo anterior, la presencia de problemas operativos en las entidades 1 Anexo N° 019 Juz. Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag. Si bien es cierto, el Decreto 1272 de 2018, modificó entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, la atención a de las mismas está sujeta al turno de radicación de y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de cesantías a los quince días previstos en la Ley 1071 de 2006, sin embargo el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, siguió igual, pero acortado en los términos para que la entidad territorial envíe a la sociedad fiduciaria el proyecto de resolución y para que la sociedad fiduciaria lo apruebe o no. (…) En este orden de ideas, surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma.” En el mismo escrito propuso la excepción denominada – “GENÉRICA.” SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR acaecido el fenómeno del silencio administrativo negativo en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la demandante, elevada el día 17 de julio de 2019, ante la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición del 17 de julio de 2019, mediante el cual se negó a la señora NAYID DUARTE ORTÍZ el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de sus cesantías, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor 2 Anexo N° 034 Samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 de la señora NAYID DUARTE ORTÍZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.587.409 expedida en Saldaña (Tolima), lo siguiente: i) un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por los 181 días de retardo en el pago de sus cesantías parciales con destino compra de vivienda, contados a partir del 15 de noviembre de 2018 al 14 de mayo de 2019, liquidada con base en las asignaciones básicas devengadas por la demandante, para el años 2018 (47 días) y 2019 (134 días), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia; ii) la indexación sobre la anterior suma de dinero, a partir del 15 de mayo de 2019 hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y iii) intereses sobre la suma reconocida, a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, según lo dispuesto en los artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: Condenar en costas en esta instancia a la Entidad demandada. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a cargo de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones de la demanda, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEXTO: Háganse las anotaciones pertinentes en el programa Siglo XXI y, una vez en firme, archívese el expediente.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…)” “En el sub judice está probado que, la señora Nayid Duarte Ortiz hace parte de la planta de personal docente del departamento del Tolima y presta sus servicios en la Institución Educativa San Carlos del municipio de Saldaña (Tolima), por lo que, en tal virtud, tenía derecho a que sus cesantías le fueran reconocidas y pagadas en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, so pena de que se causare a su favor, la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 5 en mención, tal como se explicó en precedencia. Así mismo, está acreditado que el día 01 de agosto de 2018, la actora radicó ante la secretaria de educación del departamento del Tolima, solicitud de pago de cesantías parciales con destino a compra de vivienda, solicitud que fue radicada bajo el No. NURF 2018CES610790; prestación que le fue reconocida a través de la Resolución No. 1479 del 26 de marzo de 2019, cuyo valor fue puesto a su disposición, el 15 de mayo de 2019.

De cara a tal estado de las cosas, se tiene entonces que las Entidades responsables contaban con un término de quince (15) días hábiles, a partir del día siguiente al de la radicación de la solicitud por parte de la demandante, para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación; por lo tanto, como la señora MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 Nayid Duarte Ortiz presentó dicha solicitud el día 01 de agosto de 2018, las entidades tenían hasta el día 24 de agosto de 2018 para expedir la respectiva Resolución; sin embargo, tal como puede apreciarse, dicho acto no fue expedido en término. Ahora bien, señala nuestro superior jerárquico que en este evento, es decir, cuando el acto de reconocimiento de la prestación es extemporáneo, debe tenerse en cuenta, además del término para su expedición, los diez (10) días hábiles correspondientes a su ejecutoria (atendiendo a que la solicitud de cesantías fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011), los cuales en el presente caso vencieron el 07 de septiembre de 2018; seguidamente, deben contabilizarse los cuarenta y cinco (45) días hábiles con que contaba el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para realizar el pago, que en el sub lite vencieron el día 14 de noviembre de 2018, por lo tanto, se tiene que la Entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante a partir del 15 de noviembre de 2018, la cual se extendió hasta el 14 de mayo de 2019, pues como ya se señaló, el valor de las cesantías fue puesto a disposición de la demandante el 15 de mayo de 2019, generándose un retardo de 181 días.

Igualmente, para liquidar la sanción moratoria se atenderá la regla fijada por nuestro superior jerárquico en la sentencia de unificación, de acuerdo con la cual, al tratarse del reconocimiento de cesantías parciales en el régimen anualizado, se liquidará con la asignación básica devengada por la demandante para las anualidades 2018 y 2019, por ser los años en que se generó la mora, acorde con lo señalado en la sentencia de unificación. De otro lado, no obstante la entidad demandada hace alusión al procedimiento establecido en la Ley 1955 de 2019 para atribuir parte de la responsabilidad a la entidad territorial, lo cierto es que ello no se tendrá en cuenta en esta ocasión, pues la mentada disposición legal entró en vigencia el 25 de mayo de 2019, esto es, con posterioridad a la fecha en que cesó la mora, razón por la cual, en el presente asunto es el FOMAG la entidad que incurrió en mora en el pago de las cesantías de la convocante, sin que haya lugar a efectuar más pronunciamientos sobre este argumento expuesto por el extremo pasivo.

Finalmente, respecto de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria radicada el día 17 de julio de 2019, se ha de señalar que, en los términos del artículo 83 del CPACA8 se configura un acto ficto negativo, por cuanto trascurrieron tres (3) meses contados a partir de la presentación de la petición, sin que se le hubiere notificado al petente una respuesta.

En consecuencia, atendiendo a que en el plenario está plenamente acreditado que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son aplicables al demandante en su calidad de docente oficial y que la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de sus cesantías, se declarará la existencia y nulidad del acto administrativo acusado, contenido en el acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud elevada el día 17 de julio de 2019, por infringir las normas en que debería fundarse y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de noviembre de 2018 al 14 de mayo de 2019, equivalentes a 181 días, sanción que se liquidará con la asignación básica MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 devengada por la actora para las anualidades 2018 y 2019, tal y como lo indicó nuestro órgano de cierre en la mentada sentencia de unificación, debiendo liquidar con la asignación del 2018, 47 días de mora y con la asignación del 2019, 134 días de mora, para un total de 181 días.” LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el 28 de septiembre de 2021, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “Solicita la parte demandante que se condene a mis representadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Para el efecto, señala como supuestos facticos que presentó solicitud de reconocimiento de cesantías Parciales para compra de vivienda el 01 de agosto de 2018, solicitud que fue resuelta favorablemente mediante Resolución No. 1479 del 26 de marzo de 2019, expedida por Secretaría de Educación del Departamento y que el pago de las mismas fue puesto a su disposición el 15 de mayo de 2019.

Así las cosas, en aplicación de la regla señalada por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 proferida el 31 de enero de 2018, para establecer el momento en que empezó a causarse la mora (al vencimiento de los 70 días contados a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías), aplicable al caso en concreto como quiera que la solicitud de reconocimiento de las cesantías fue resuelta de manera tardía, tenemos que la sanción por mora se configuró a partir del 15 de noviembre de 2018, fecha en la que se venció el término de los 70 días para resolver la solicitud y se extendió hasta el 14 de mayo de 2019, día anterior a la fecha en la que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio puso a disposición de la docente demandante el valor reconocido como cesantía parcial cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza.

No se trata, entonces, de un derecho laboral. Teniendo en cuenta el anterior recuento de las fecha (sic) la mora inicia el 15 de noviembre de 2015 y de acuerdo a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 proferida el 31 de enero de 2018, y por corresponder a unas cesantías parciales para compra de vivienda el salario para la liquidación de la sanción mora es el correspondiente al del año 2018 así: 3 Ver anexo N° 037 del expediente.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 Así mismo se puede observar en la resolución 1479 del 26 marzo de 2019 con la que se trata del reconocimiento de unas cesantías parciales y para compra de vivienda por lo que le debe ser aplicada la regla para las cesantías parciales –“será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora” (…) En efecto el entendimiento señalado se consigna por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subseccíón "A" C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, en sentencia proferida el 31 de enero de enero de 2019, expediente con Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00767-01(0920-16) Actor Manuel Dávila Flórez y otros, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima en la que precisó " Finalmente, y en relación con la situación de todos los demandantes, la Sala debe decir que no procede el reconocimiento de la indexación o actualización de la indemnización moratoria, según se dejó sentado en la providencia de unificación proferida por esta Corporación el 18 de julio de 2018, según la cual «es improcedente la indexación de la sanción moratoria» (Resaltado fuera de texto); y en la sentencia proferida en esa misma fecha por la Subsección "B" de la misma Sección C.P. Doctor Cesar Palomino Cortes, expediente con Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00826-01(4025-14), Actor Fernando de la Hoz de la Hoz en la que se dijo " En cuanto a la indexación, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria por-que conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

Todo lo anterior permite concluir que tal y como se ha dispuesto por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, NO RESULTA PROCEDENTE EMITIR CONDENA TENDIENTE AL RECONOCI-MIENTO DE INDEXACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN DE VALOR RESPECTO DE LA SANCIÓN POR MORA.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo demandado fue admitido mediante proveído fechado el 25 de enero de 2022 (anexo N° 005 Trib.

Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 04 de mayo de 2022. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.

Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si la demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción moratoria, en razón de la demora injustificada en la cancelación de las cesantías parciales alegadas a la entidad demandada, junto con la indexación del articulo 187 del C.P.A.C.A. 2.

Análisis sustancial Pretende la parte demandante, se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido el 17 de octubre de 2019, frente a la petición interpuesta el 17 de julio de 2019, mediante el cual, fue denegado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora NAYID DUARTE ORTIZ como empleado público del ramo docente.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) El marco normativo de la sanción moratoria por pago MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto. 2.1.

El acto administrativo acusado.  Se encuentra contenido en el acto ficto o presunto surgido el 17 de octubre de 2019, frente a la petición radicada el 17 de julio de 2019, mediante el cual, la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima y la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora NAYID DUARTE ORTIZ.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 2.2. Hechos probados  Que mediante la Resolución número 1479 del 26 de marzo del 2019, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima, se reconoció y ordenó el pago a la demandante de una cesantía parcial para compra de vivienda (fols.19-22 C.Ppal.).  Que a través de la solicitud radicada el 17 de julio del 2019, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución número 1479 del 26 de marzo del 2019 (fols. 27-33 C.Ppal.).  Certificación de la FIDUPREVISORA, calendada el 10 de julio de 2019, en la cual se señala que el día 15 de mayo de 2019, se depositó en la cuenta de la demandante la suma de $50.000.000 (fol. 23 C.Ppal. y anexo N° 16). 2.3.

El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: 4 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 “ARTICULO 6o.

Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

En suma, el Congreso de la Republica expidió la Ley 1769 del 24 de noviembre de 20156, por medio de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016, y en su artículo 89 reguló lo atinente al pago de las cesantías del magisterio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 89.

El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” 6 Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

“Art. 123. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2016”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 No obstante, esta Corporación advierte que la disposición contenida en el artículo anteriormente referido fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C - 486 del 7 de septiembre de 2016, al considerar que la misma, además de violar el principio de unidad de materia presupuestal, buscaba modificar los plazos para el pago de las cesantías de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, decisión que se torna regresiva y atenta contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores. 2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19957, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º8.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 9 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 7 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 9 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”10 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 2.5.

Cómputo de la sanción moratoria Ahora bien, se advierte que sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado indicó: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el 10 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página

1. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”.11 (Subraya y negrilla fuera del texto original) Igualmente, con respecto conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201712, precisó: “La Sala reitera que la aludida sanción empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectiva la obligación.” “[…]” “Ahora bien, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación13 en fallo de 6 de marzo de 2008, señaló que una vez efectuada la liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas, la obligación en cabeza de la entidad empleadora es pagarlas en su totalidad, de tal suerte que su incumplimiento, ya sea total o parcial, da lugar a la penalidad.

Igualmente, esta Subsección mediante sentencia de 4 de febrero de 201614, ha sostenido que conforme la normatividad, se tiene que la sanción tiene lugar cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, salvo los casos previstos por la ley para su retención.” “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una 7 Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp.

No. 760012331000200002513 01. (2777-2004), ACTOR: JOSÉ BOLÍVAR CAICEDO RUIZ. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 6 de marzo de 2008.

Rad. 47001-23-31- 000-2002-00266-01(0875-06). C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Rad. 680012333000201300035-01 (1203-2014). C. P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria15 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social16).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que de los precedentes jurisprudenciales citados, se advierte que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción17. 2.6 Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial Con el fin de establecer si es procedente la aplicabilidad al presente caso de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, el artículo 2º 15 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 16 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 17 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

En este punto, es menester para esta Sala señalar que este Tribunal a partir de la providencia del 11 de septiembre de 201418, venía acogiendo la interpretación según la cual, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 no resultaba aplicable a los docentes, por cuando el artículo 2º no hace referencia expresa a esta clase de servidores, como si lo hace respecto a otros empleados que tienen un régimen salarial y prestacional especial, esto, con base en algunos criterios expuestos en reiterados pronunciamientos emitidos por el órgano de cierre jurisdiccional, posición que además fue evaluada por el Honorable Consejo de Estado en sede de tutela, donde determinó que al no existir un razonamiento unificador por parte de la Sección Segunda al respecto, la anterior interpretación judicial resultaba razonable y jurídicamente fundamentada.

Sin embargo, en atención al pronunciamiento emitido por la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos, siéndoles aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas, es decir, que teniendo en cuenta esta premisa, es claro que el ámbito de aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, cobija a éste gremio; motivo por el cual, la Sala de Decisión, en ejercicio de autonomía e independía judicial, determina modificar su criterio con el fin de garantizar los valores, principios y garantías constitucionales en materia laboral.

En dicho fallo, el alto Tribunal Constitucional señaló: “Sobre el particular, la Sala considera que aceptar un argumento como el señalado es dar prevalencia a una interpretación que no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.” “[…]” 18 Proceso radicado bajo el No. 730013333006201200018-02 (interno 0724-14) Demandante: Luz Mery Sánchez de Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Magistrado ponente: Jaime Alberto Galeano Garzón. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías.

Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla. Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público.

No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

Aunado a lo anterior, se tiene que la misma Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201519 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, al interior de la cual precisó que era necesario adoptar una posición que se ajuste a los parámetro fijados por la guardiana constitucional, toda vez que, el artículo en mención, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal, al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derecho mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) 19 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 Finalmente, este criterio, ya fue reiterado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201820, en el que se hizo un estudio detallado respecto de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que estos educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general.

De igual manera, se analizó la ubicación de los docentes dentro de la estructura orgánica del Estado, su forma de vinculación, ascenso y retiro de la carrera de docente, llegando a la siguiente conclusión: “…para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional…” (Negrillas de la Sala) En síntesis, la directrices jurisprudenciales precitadas no hacen más que precisar que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por ende, son destinatarios del régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, por lo que sin lugar a duda los cobija la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es decir, que les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por la tardanza en liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías.

Teniendo como premisa los argumentos expuestos, que conducen a replantear la interpretación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes, considera esta Sala de Decisión que no existe ningún impedimento para efectuar el correspondiente estudio del sub examine y proceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la señora NAYID DUARTE ORTIZ, por sus servicios prestados al sector docente, siempre y cuando acredite los requerimientos establecidos para ello.

Vistos los fundamentos jurisprudenciales y legales que imperan en materia de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías de los docentes, la Sala a continuación abordará el examen del fondo del asunto. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 2.7. Caso concreto De conformidad con lo señalado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201821 CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el caso bajo estudio la administración se pronunció tardíamente a la solicitud de reconocimiento de cesantías impetrada por la demandante, tal y como se observa en el acervo probatorio, por lo que, el término para el cómputo de la sanción moratoria tiene como punto de partida, la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías.

De conformidad con la relación cronológica reseñada en el acápite de hechos probados, se encuentra demostrado que la señora NAYID DUARTE ORTIZ, radicó el 1 de agosto de 2018, petición de reconocimiento y pago de una cesantía parcial para compra de vivienda, la cual fue decidida favorablemente a sus intereses a través de la Resolución N°. 1479 del 26 de marzo de 2019.

De esta forma, los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución fenecieron el 24 de agosto de 2018 y fue sólo hasta el 26 de marzo de 2019 que la profirió. Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago no empezaron a contabilizarse desde la fecha en que cobró firmeza la resolución que le reconoció las cesantías parciales a la demandante, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento, esto es, 24 de agosto de 2018, más 10 días hábiles que corresponde a la ejecutoria22 –7 de septiembre de 2018, y adicionalmente 45 días señalados en la norma para realizarse el pago, lo cual nos arroja un total de 70 días que nos conduce al 14 de noviembre de 2018.

La justificación a esta contabilización la expone nuestro órgano de cierre en la sentencia de Sala Plena señalada precedentemente, al indicar: “Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías … deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 22 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías … para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción ” En este punto, cabe precisar que conforme a la Ley, es irrelevante si la Secretaría de Educación territorial, la Fiduprevisora S.A. o ambas, incurren en retardo en el ejercicio de las competencias que les asiste en materia de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues, como es bien sabido, la obligación de reconocer y pagar las cesantías –parciales o definitivas- y la sanción moratoria derivada del pago tardío de la prestación, es del absoluto resorte de la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha manifestado lo siguiente23: “[…]Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados,[…].” (Resaltos de la Sala) Con el objetivo de dar una visión más clara de lo expresado, se ilustra en la siguiente tabla: FECHA DE SOLICITUD DE RECONOCIMIEN TO DE LAS CESANTÍAS FECHA QUE DEBIÓ EXPEDIRSE EL A.A (15 DÍAS HÁBILES) NOTIFICACIÓN Y EJECUTORIA DEL A.A. (10 DÍAS HÁBILES) FECHA LIMITE PARA EL PAGO EFECTIVO (45 DÍAS HÁBILES) FECHA DE CANCELACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS 01 de agosto de 2018 24 de agosto de 2018 7 de septiembre de 2018 14 de noviembre de 2018 15 de mayo de 2019 De esta manera tenemos que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales por parte del Fondo de Prestaciones del Magisterio a la señora NAYID DUARTE ORTIZ se debe realizar desde el 15 de noviembre de 2018 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días que contempla la norma), y hasta el 14 de mayo de 201924 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago), esto, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 01 de agosto de 2018, y la 23 Ver entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 73001233300020130015601.

Sentencia del 15 de junio de 2017. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 Ver a folio 23, anexo N° 002 C.Ppal., el certificado de pago proferido por la Fiduprevisora adiado el 10 de julio de 2019, en el que se advierte que el pago de las cesantías parciales a la demandante se efectuó en el día 15 de mayo de 2019 por valor de $50.000.000.

Asimismo, se ha de señalar que, en el sub examine no es procedente ordenar el pago de las sumas causadas tomando como base el índice de Precios al Consumidor consagrado en el artículo 187 de la ley 1437 con motivo de la disminución del poder adquisitivo deprecado por la parte actora, como quiera que ya se le está indemnizando con el pago de un día de salario por cada día de retardo, sanción que puede ser superior al reajuste monetario, de ordenarse, se estaría reconociendo un doble pago por una misma causa25.

Aunado a lo anterior, en relación con reconocer los valores a que haya lugar con ocasión a la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria conforme lo indica el artículo 187 del C.P.A.C.A., tomando como base el índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, habrá que traer a colisión el último pronunciamiento que sentó nuestro órgano de cierre el pasado 26 de agosto del 2019, en el expediente identificado con el número de radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01 interno 1728-2018, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, en donde se aclaró en relación con las diversas interpretaciones que se han venido presentando con la expedición de la sentencia de unificación de la sanción mora CE-SUJ-SII-012-2018 calendada el 18 de julio de 2018, en lo que tiene que tiene que ver con la indexación de la suma generada por la sanción moratoria: “No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del 25 Sentencia de la Corte Constitucional C- 448 de 1996, en la cual dicha Corporación precisó: “(…) la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 CPACA. “(…)”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar aplicar el artículo 187, desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto: a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia -art. 187- y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.A.P.C.A.” En aplicación a lo señalado, esta Corporación determina que en el presente asunto hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria al extremo demandante se ajuste en su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. a partir del día siguiente en que cesó la causación de sanción moratoria, es decir, desde el 16 de mayo de 2019, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en ese sentido se deberá modificar el numeral tercero de la sentencia apelada.

Con todo, esta Corporación confirmará parcialmente la sentencia recurrida por medio de la cual se declaró la nulidad del acto ficto generado de la petición que fue radicada el 17 de julio de 2019 ante el extremo pasivo, que denegó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales, de acuerdo a las consideraciones que anteriormente se señalaron.

Sobre el particular, cabe señalar que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia en el sentido que tratándose de cesantías parciales, para calcular la sanción moratoria se deberá tener en cuenta el salario diario vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, distinto a lo señalado por el a quo en la sentencia apelada, en razón a que el mismo hizo alusión al término denominado asignación básica y no salario.

Finalmente, vale precisar que según las previsiones de los artículos 5° de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005, en armonía con lo dispuesto en el capítulo II del Decreto 2831 de ese mismo año, el pago de los emolumentos prestacionales de los docentes son del resorte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y asimismo, la proyección de los actos administrativos de reconocimiento y/o pago de las mismas corresponde a la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, es decir, que éste ente territorial al momento de suscribir el acto administrativo lo hizo, en representación del citado fondo.

Por otra parte, y en razón a la expedición de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, se trascribe en el parágrafo del artículo 57 lo siguiente: “Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías…” A pesar a lo anterior, se precisa que este parágrafo no es aplicable al asunto sub judice, toda vez que tal como lo expresa el artículo 33626 de la mencionada disposición, esta entro a regir a partir de su publicación -25 de mayo de 2019, por lo tanto, la situación que se ventila en esta controversia, se generó con anterioridad a la mentada fecha, criterio asumido por el Tribunal Administrativo del Tolima en Sala Plena del 6 de junio de 2019.

En concordancia con lo dispuesto anteriormente, es claro que los cargos formulados en el recurso de apelación por la parte demandada, carecen de vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala confirmar parcialmente la sentencia objeto de la alzada, en consonancia con los anteriores considerandos. 3. Prescripción. Los apoderados judiciales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitaron en su escrito de contestación, que en el evento que se considere la obligación del reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas, se declare la prescripción respecto de las acreencias que sean susceptibles de aplicarle este fenómeno jurídico, a partir de la solicitud elevada a la administración. Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple 26 “ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias “(…)”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un lapso equivalente a tres (3) años durante el cual no se haya ejercido el medio de control respectivo, “contados desde que la respectiva obligación se haga exigible”.

En ese orden de ideas como la obligación se hizo exigible desde el 15 de noviembre de 2018 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), y la demandante radicó petición en sede administrativa el 17 de julio de 2019, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 4.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (art. 365-1 CGP), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal. 5. Síntesis Así las cosas, y atendiendo los lineamientos trazados por la máxima instancia Constitucional en los pronunciamiento precitados, acogidos posteriormente por el Honorable Consejo de Estado, esta Corporación confirmará parcialmente la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la cesantías parciales a la señora NAYID DUARTE ORTIZ, equivalente al valor del salario diario vigente al momento de la causación de la mora, por cada día de retardo, en concordancia con los planteamientos insertos en parte considerativa de este fallo.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

Primero: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, pero en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: MODIFÍQUESE el numeral tercero de la sentencia recurrida el cual quedara así: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NAYID DUARTE ORTIZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 00132-2020-01 INTERNO: 00923-21 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora NAYID DUARTE ORTÍZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.587.409 expedida en Saldaña (Tolima), lo siguiente: i) un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por los 181 días de retardo en el pago de sus cesantías parciales con destino compra de vivienda, contados a partir del 15 de noviembre de 2018 al 14 de mayo de 2019, liquidada con base en el salario devengado por la demandante, para el año 2018 (47 días) y 2019 (134 días), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia; ii) la indexación sobre la anterior suma de dinero, a partir del 16 de mayo de 2019 hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, e iii) intereses sobre la suma reconocida, a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, según lo dispuesto en los artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.” Tercero: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Cuarto: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 58058a6157fccf24281698bab9063fa034f540178d7419f2803591304e4d6ab2 Documento generado en 31/07/2023 11:17:10 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica