73001-33-33-751-2015-00109-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 (Int. 963-2018) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: DICONSULTORÍA SA – MIEBRO UNIÓN TEMPORAL R&D CALDAS Apoderado demandante: HECTOR FABIO MARTÍNEZ AGUDELO Demandante: ARCA ARQUITECTURA E INGENIERÍA SA Apoderada: ELIZABETH GUTIÉRREZ GUERRA Demandado: FONDO FINANCIERO DE DESARROLLO DE PROYECTOS – FONADE – OTROS Apoderado demandada: RENUNCIÓ TEMA: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – CONTRATOS SINALAGMÁTICOS OBJETO DE LA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 22 de junio de 2018, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda y se accedió a la liquidación del contrato No. 2121701 del 12 de junio de 2012. 1.

PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, promovió demanda en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTERRITORIO, con el fin de que se ordene el reconocimiento y pago de los daños y perjuicios originados con el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

A título de restablecimiento, se ordene a la demandada el pago de la suma equivalente a $249.810.548, por concepto de daño emergente y lucro cesante. Solicitó el reconocimiento de intereses moratorios en la suma de $100.683.000 hasta la fecha de presentación de la demanda; además, solicitó los intereses sobre las sumas reconocidas en la forma señalada en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Qu se condene en costas a la demandada Y como pretensión subsidiaria, solicitó se ordene la liquidación del contrato. Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 FONADE suscribió el Convenio No. 211041 el 19 de diciembre de 2011, con el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL — FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ, cuyo objeto fue que "FONADE se compromete con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a adelantar la Gerencia Integral de los Proyectos entregados por este" 2.2 El 12 de junio de 2012, entre la UNIÓN TEMPORAL R&D CALDAS y FONADE, suscribieron el contrato No. 2121701 cuyo objeto es "la CONSULTORIA DE ESTUDIOS TÉCNICOS Y DISEÑOS DE INFRAESTRUCTURA SOCIAL COMUNITARIA Y POLIDEPORTIVOS EN DIFERENTES DEPARTAMENTOS DEL PAIS-ZONA CENTRO2 (TOLIMA-HUILA-CALDAS Y CAQUETÁ), de acuerdo con la descripción, especialidades y demás condiciones establecidas en los estudios previos, las reglas de participación que rigieron el proceso de selección OCC-032- 2012. los documentos e información técnica suministrada por FONADE, así como la oferta presentada por EL CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integra del contrato", por un valor de CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M/TE ($414.328.614.00), con un plazo de ejecución de dos (2) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, lo que ocurrió el 4 de julio de 2012. 2.3 Que la forma de pago del contrato, según lo estipulado en su cláusula tercera, era: i) Un primer pago del 30% del valor del contrato contra la entrega y recibo a satisfacción por la interventoría de los estudios técnicos correspondientes a: Levantamiento topográficos, Estudios de suelos y Anteproyectos arquitectónicos; ii) Un segundo pago a la terminación del contrato, correspondiente al 60%, del valor del contrato, contra la entrega y recibo a satisfacción por la interventoría de todos los productos correspondientes a todos los proyectos contemplados para su terminación durante el segundo mes de ejecución del contrato; y iii) El último pago, del 10% del valor del contrato de la Consultoría, al cumplirse los siguientes requisitos: Entrega y recibo a satisfacción del informe final, Entrega de las licencias y permisos que se requieran, Aprobado por parte de la Subgerencia de Contratación de FONADE la póliza de calidad de los servicio y Liquidación del contrato de consultoría; además, cada solicitud de pago debía incluir, la cuenta de cobro o factura, el informe del avance y porcentaje de consultoría ejecutado, los informes de los proyectos contemplados en el plazo correspondiente a la cuenta de cobro y las demás obligaciones establecidas en el contrato, así como las requeridas por el supervisor del contrato. 2.4 Que acorde al numeral 1.3 de las reglas de participación y conforme al detalle contenido en los estudios previos, algunos de los proyectos tenían los estudios y diseños o parte de ello, en consecuencia, el contratista debía realizar la revisión y verificación de los mismos y en caso de requerirse, debía proceder con su actualización o complementación. 2.5 El 31 de julio de 2012, se suscribió el acta de inicio del contrato de interventoría, en consecuencia, durante 29 días, (prácticamente el primer mes de contrato), el contrato 2121701 estuvo sin interventor, con violación a lo señalado en las reglas de participación y del manual de interventoría de la entidad.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE 2.6 Una vez suscrita el acta de inicio del contrato 2121701, el 4 de julio de 2012 y a pesar de no contar aún con la interventoría, el consultor comenzó su labor de revisión y verificación de los proyectos objeto del contrato, los cuales, de conformidad con la información entregada por FONADE, correspondían a cuatro (4) proyectos nuevos, es decir, a los que había que elaborarles los estudios y diseños, y demás documentos pertinentes, conforme a lo señalado en el contrato y veinte (20) proyectos para ajustes a diseños, es decir, la complementación de los mismos. 2.7 Que mediante comunicación RIO-INT/UTR&DCAL-GER-017 de julio 13 de 2012, el consultor entregó las conclusiones del diagnóstico realizado, en el que se identifican los proyectos, según las condiciones pactadas contractualmente, así: Proyectos Nuevos: 1.Chaparral Tolima: Adecuación polideportivo Inst.

L Línea 608m2 2.Roncesvalles Tolima: Cubierta y graderías, ampliación de placa Santa Elena 526m2 3.Tolima Suarez: Construcción Primera etapa polideportivo la plazuela 1113m2 4. Tarqui Huila: Remodelación parque principal centro poblado Maito 1405m2 Proyectos para ajuste: Suaza, Huila: Parque Gallardo 2275 Suaza, Huila: Cubierta, gradería e iluminación polideportivo 716m2 Herveo, Tolima: Casa de la cultura 540m2 Saldaña, Tolima: Casa de la cultura 3838m2 Villarica, Tolima: Cubierta polideportivo 807m2 Saldaña;

Tolima: Adecuación instalaciones Estadio 125m2 Viterbo Caldas: Cubierta coliseo 4080m2 Aguadas Caldas: Polideportivo Olivares 1152m2 Aguadas Caldas: Polideportivo San Antonio de arma 608m2 10)Manizales Caldas: Primera etapa centro comunitario 5491m2 11)Risaralda Caldas: Obras adicionales 50m2 12)Tarqui Huila: Parque 1205m2 13)Tarqui Huila: Cubierta y graderías 330m2 14)Tarqui Huila: Parque Quituro 1828m2 15)Pitalito, Huila: Parque Bruselas 959m2 16)Campoalegre Huila: Unidad deportiva 2460m2 17)0parapa Huila: Polideportivo 1020m2 18)Florencia Caquetá: Cubierta polideportivo 852m2 19)Valparaíso Caquetá: Cubierta polidep. 861m2 20)Milán Caquetá: Cubierta polidep. 616m2 2.8 En el anterior documento, el contratista concluyó que: "Teniendo en cuenta la información de diagnóstico consideramos que los proyectos de Florencia, Valparaíso y Milán en Caquetá, Manizales Caldas, Tarqui quituro, Suaza Parque Gallardo y Villarrica Tolima requieren de un desarrollo nuevo, ya que la información no está completa, es deficiente o no se ajusta a los requerimientos normativos"; además de la identificación de problemas informados a la entidad, y cambios que debían hacerse al alcance del contrato, pues, se pasó de 4 diseños nuevos y 20 ajustes de diseño a 11 diseños nuevos y 13 de ajustes. 2.9 Que el diagnóstico elaborado por el consultor muestra que las condiciones existentes al momento de proponer el contrato se vieron sustancialmente alteradas, Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE al punto que los plazos y condiciones económicas inicialmente previstas, tanto por la Entidad en sus reglas de participación, como para la demandante a la hora de proponer, ya no correspondían a la realidad. 2.10 Que con fundamento en las reglas de participación en la oferta y en el contrato, originalmente se previó que aproximadamente el 17% de los proyectos correspondían a proyectos nuevos.

Sin embargo, los proyectos nuevos en realidad eran el 46%, aproximadamente, según el diagnóstico. 2.11 Que debido a la calidad y volumen de la información, se determinó que el proceso de ajuste de los diseños y demás documentos requería una dedicación de tiempo mayor. 2.12 Que el contratista, solicitó ampliar el plazo de ejecución del contrato en 75 días calendario y adicionar el valor del contrato en $451.800.000, en razón a que en la propuesta original se elaborarían 3652 m2 de diseño nuevo y, luego del diagnóstico se deberían elaborar 9036 m2; además de modificar la forma de pago para garantizar el flujo de caja necesario para la buena marcha del proyecto. 2.13 Mediante comunicación RIO-INT/UTR&DCAL-GER-023 del 24 de julio de 2012, luego de una nueva revisión de la información, de los alcances del trabajo a desarrollar, a la priorización de proyectos acordada con FONADE y el DPS y el tiempo necesario para la ejecución del contrato, se propuso las nuevas condiciones de plazo, adición presupuestal y forma de pago. 2.14 En el acta de seguimiento del contrato, contentiva de la reunión llevada a cabo el 24 de agosto de 2012, con la participación del FONADE, la interventoría CIVING y el consultor UN ION TEMPORAL R&D CALDAS, se estudió la posibilidad de adicionar el contrato 2121701 en un cincuenta por ciento del valor contractual (50%), adicionar el plazo del contrato en 45 días y ajustar la forma de pago y se proponen nuevos alcances a varios proyectos. 2.15 El 28 de agosto de 2012, se suscribió de mutuo acuerdo el acta de suspensión No. 1, con el fin de revisar el resultado del diagnóstico y valorar el nuevo alcance propuesto del contrato, conforme a lo dialogado en la reunión de agosto 24 de 2012.

Está suspensión, de 10 días hábiles, se extendía hasta el 10 de septiembre, fecha en la que se suscribió una prórroga a la suspensión, por 27 días calendario, hasta el 7 de octubre de 2012. 2.16 La última prórroga a la suspensión, por 27 días calendario se suscribió el 8 de octubre de 2012 y se extendió hasta el 4 de noviembre de 2012. 2.17 Mediante comunicación IF-2121824-029 de septiembre 21 de 2012, la interventoría CIVING, concluyó que se debían excluir proyectos, proponiendo una adición presupuestal del 47.67%, para un nuevo valor del contrato de $611.856.000, una prórroga de 45 días calendario a partir del 24 de septiembre de 2012 y se recomendó una nueva forma de pago. 2.18 FONADE antes del 9 de noviembre de 2012, y pese a las gestiones que se venían adelantando por la Unión Temporal R&D CALDAS, no remitió para la firma el otro sí que contendría el acuerdo sobre las modificaciones que se debían introducir al contrato para lograr su cabal ejecución, por lo cual el contrato terminó, por vencimiento del plazo contractual el 9 de noviembre de 2012 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE 2.19 Que el consultor, durante el plazo de vigencia del contrato, dio cabal cumplimiento al mismo en la medida de lo que le era posible, atendiendo la real situación de los proyectos objeto del contrato, por lo que para el primer informe mensual entregó la información convenida en el contrato 2121701, lo cual fue avalado por la interventoría y FONADE y dio lugar al reconocimiento y pago del 30% del valor del contrato, en la forma pactada. 2.20 Que el interventor, respecto de estos proyectos, solicitó al consultor efectuar unos ajustes, los cuales se entregaron el 9 de noviembre de 2012, mediante oficio RIO-INT/UTR/DCAL-GER-069; y durante la ejecución d ellos contratos se ejecutaron la totalidad de los proyectos en la medida de lo posible. 2.21 Que el consultor no pudo cumplir con la totalidad de las obligaciones de elaboración y ajuste de diseños de todos los proyectos por causas que no le son imputables, toda vez que desde que realizó el diagnóstico pudo determinar que la información disponible sobre los proyectos no correspondía con la realidad ni permitía la ejecución en la forma prevista. 2.22 Que FONADE incurrió en responsabilidad contractual, por las siguientes razones: i) En la página web del proceso de selección se incorporó la información de la situación de cada proyecto y el alcance de la gestión a realizar en cada uno de ellos en los estudios previos, pero la información realmente disponible no correspondió en su totalidad a lo informado por FONADE en esta etapa; ii) Que de la revisión de la información realizada por el consultor a cada uno de los proyectos, se concluyó con un diagnóstico que muestra la alteración sustancial de las condiciones del contrato existentes al momento de proponer y contratar, iii) FONADE tenía el deber de contratar y disponer la interventoría del contrato 2121701 en forma oportuna, pero durante prácticamente el primer mes de ejecución del contrato, el consultor no contó con interventoria, etapa completamente determinante en el rumbo del contrato, máxime si se tiene en cuenta la precariedad de la información suministrada por la Entidad; y iv) FONADE no gestionó en forma oportuna la modificación del contrato 2121701, a pesar, de haber reconocido la necesidad de ajustar el alcance, valor y alazo del contrato para poder lograr el cumplimiento de sus objetivos.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda, porque los supuestos fácticos carecen de fundamento legal. Que el contratista incumplió las condiciones contractuales acordadas, hecho que es exclusivamente imputable al ejecutor y no puede atribuirse al contratante. Que existe prueba del incumplimiento del contratista, a través de los diferentes requerimientos emitidos por la interventoría y con destino al contratista y a FONADE, así: - Oficio No. IF-2121824-006 del 12 de octubre de 2012, mediante el cual se pone en conocimiento de la Unión Temporal RyD Caldas, el incumplimiento en el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social. - Oficio No. IF-2121824-176 del 11 de diciembre de 2012, en el cual se pone en conocimiento de FONADE, que 26 personas que prestan sus servicios a la Unión Temporal R y D Caldas, sin pago de seguridad social.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE - El 15 de enero de 2013, existe memorando con número de radicado No. 20132320009653, mediante el cual la Gerencia del Convenio No. 211041 solicitó a la Subgerencia de Contratación, la aplicación de la cláusula decima primera - Cláusula Penal Pecuniaria del Contrato No. 2121701 el 12 de junio de 2012, debido al incumplimiento contractual por parte del contratista. - Memorandos Nos. 20132320124523 y 20132320124452, mediante los cuales la Gerente de la Unidad - Área de Estudios Previos, cuantificó los perjuicios causados por el contratista Unión Temporal R&D Caldas, con ocasión del incumplimiento del contrato No. 2121701 de 2012. - - Memorando del 14 de marzo de 2013, con número de radicado 20132320056831, mediante el cual la Subgerencia de Contratación notificó a la Aseguradora Solidaria de Colombia la ocurrencia del siniestro relacionado con el incumplimiento del Contrato No. 2121701 de 2012, debido a que esta Aseguradora expidió la garantía correspondiente para dicho contrato. - - Memorando No. 20132320124523 del 24 de abril de 2013, mediante el cual la Gerencia del Convenio 211041, solicitó a la Gerencia de Unidad — Área de Estudios Previos — la cuantificación de los perjuicios causados por el contratista, con ocasión del incumplimiento del contrato No. 2121701 de 2012. - - Oficio del 2 de mayo de 2013, mediante el cual la Aseguradora Solidaria de Colombia dio respuesta a la comunicación de notificación del siniestro respecto del incumplimiento del contrato No. 2121701 de 2012, con la cual se anexó la exposición del contratista sobre los hechos del asunto y se requirió demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida si fuere el caso - - Memorando No. 20135300171573 del 18 de junio de 2013, mediante el cual la Gerencia de Unidad del Área de Estudios Previos, expuso a la Gerencia del Convenio No. 211041. la cuantificación de los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato No 2121701 de 2012.

Que, aunque las partes adelantaron mesas de trabajo, con el fin de verificar las condiciones técnicas, jurídicas y económicas para una posible modificación contractual, también lo es, que tales condiciones no se concretaron entre las partes, por el incumplimiento de la parte actora en el desarrollo de las obligaciones adquiridas, pues, omitió entregar 10 proyectos completos para el reinicio del contrato hacia el 3 de noviembre de 2012.

Propuso las excepciones de: Incumplimiento del Contratista, Supervisión e Interventoría Deber de Cumplimiento Contractual por parte de la Unión Temporal R&D Caldas y Modificación del Contrato.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el día 22 de junio de 2018, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS; Ordenó la liquidación del contrato No. 2121701 del 12 de junio de 2012, suscrito entre la Unión Temporal R&D CALDAS y FONADE en $0, sin obligaciones recíprocas de las partes; y por ultimó negó las pretensiones principales de la demanda.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE Indicó que el contrato de consultoría suscrito nunca mutó, pues, en ningún momento se hizo modificación alguna ante el incumplimiento de lo acordado entre las partes, además porque en el objeto y clausulado de las obligaciones del contratista se entendía que este debía asumir el conocimiento para la ejecución del acuerdo, por lo que no era posible que con posterioridad a la propuesta, pretendiera no dar cumplimiento a lo que se había obligado y además, solicitar los perjuicios causados, cuando está claramente probado que no cumplió con las obligaciones a su cargo dentro de los términos establecidos en el acuerdo de voluntades, razones por las cuales se negarán las pretensiones principales de la demanda.

Por último, concluyó que se acreditó que el contratista únicamente cumplió en los términos del contrato, con las obligaciones que lo hacían acreedor al primer pago, consistente en el 30% del valor de contrato, pago sobre el cual no hay controversia, pues, desde la demanda se aceptó por el contratista haberlo recibido, y no hay reclamación o pretensión de la demandada FONADE de que las obligaciones de dicho pago no se hayan cumplido, y tampoco hay pruebas en el proceso en tal sentido; por lo que el contrato, se debía liquidar en $O, ya que el 70% del contrato no pagado, no salió del patrimonio, esfera o custodia de la entidad contratante, por lo cual no hay ningún saldo a devolverle por parte del contratista ni por pagar por parte del FONADE.

La a quo, resolvió: “(…)

PRIMERO: Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - DPS.

SEGUNDO: LIQUÍDESE el contrato No. 2121701 del 12 de junio de 2012, suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL R&D CALDAS y FONADE, en $0, sin obligaciones recíprocas de las partes en virtud de lo señalado en la parte motiva de la providencia.

CUARTO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda (…)”.

5. RECURSO DE APELACIÓN LA PARTE DEMANDANTE - DICONSULTORÍA S.A. Y ARCA ARQUITECTURA E INGENIERÍA SA (MIEMBROS UNIÓN TEMPORAL R&D CALDAS) Inconforme con la decisión, la parte demandante en su apelación, indicó que circunstancias ajenas a la voluntad de la Unión Temporal, fueron las que originaron incumplimiento contractual, las cuales son imputables a FONADE, por lo que se configura la excepción de contrato no cumplido.

Que, en este caso, se demostraron las falencias e incongruencias en la información suministrada por el FONADE, a través de la prueba documental aportada, entre la cual se encuentra la comunicación N° R10- INT/UTR&DCAL-GER-016 del 13 de julio de 2012, en la que se consignaron conclusiones del diagnóstico realizado por el contratista. Que Sumado a la cadena de incumplimientos de Fonade, se encuentra que a pesar de que fue manifestado oportunamente por el contratista que las condiciones del contrato habían sido alteradas, debido a que se pasó de 4 diseños nuevos y 20 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE ajustes de diseño a 11 diseños nuevos y 13 de ajustes, no hubo pronunciamiento alguno por parte de Fonade que condujera al restablecimiento de dichas condiciones a través de la suscripción de modificaciones del contrato.

Que lo anterior, se encuentra probado en las siguientes documentales: acta de seguimiento del 24 de agosto de 2012, con la participación de FONADE, la interventoría CIVING y el consultor UNION TEMPORAL R&D CALDAS, se estudió la posibilidad de adicionar el contrato 2121701 en un 50% del valor contractual, adicionar el plazo del contrato en 45 días y ajustar la forma de pago; en el oficio No. RIO-INT/UTR&DCAL-GER-023 del 24 de julio de 2012, y en el oficio No. IF- 2121824-029 de septiembre 21 de 2012, en el que inclusive por recomendación de la interventoría se propuso los ajustes.

De igual manera, las actas de suspensión suscritas entre las partes, acreditan la necesidad de realizar una actualización y complementación de los diseños, con el fin de establecer los alcances, definir el detalle de los diseños, para lo cual era imprescindible la participación y aprobación de Fonade, quien no gestionó de forma oportuna la modificación del contrato No. 2121701, aun cuando reconoció la necesidad de hacerlo para poder lograr el cumplimiento de sus objetivos; lo cual afectó también, el equilibrio económico del contrato, al recibir el contratista solo el pago de un 30%, donde durante toda la ejecución, siempre mantuvo el personal tanto profesional como administrativo, para la entrega de diseños hasta lo permitido en ejecutar por parte del contratante.

Que el contratista si efectuó el pago de la seguridad social al personal, tanto así que la demandada no inicio algún procedimiento sancionatorio por cuenta de este hecho, y que culminara en la declaratoria de incumplimiento, por tanto, como ello no se constituyó en un hecho de incumplimiento, mal podría endilgarse dicha responsabilidad a la demandante, más aún, cuando esa obligación (pago de seguridad social) se produjo a pesar de no haber recibido pago adicional alguno por parte de FONADE.

La parte actora además de los argumentos anteriores, basó su apelación en tres aspectos; a saber, i) indebida valoración probatoria; ii) Falta de pronunciamiento sobre la excepción de contrato no cumplido e iii) Incumplimiento de FONADE por violación al principio de planeación. Frente a la indebida valoración probatoria, indicó que aun cuando el FONADE incumplió el contrato, el juez de primera instancia no valoró los documentos que acreditaban tal situación, así: - Mediante comunicación N° RIO-INT/UTR&DCAL-GER-016 de fecha 13 de julio de 2012, se plasmaron las conclusiones del diagnóstico realizado, se identificaron los problemas y las falencias encontradas en la documentación entregada. - Mediante Comunicación RI0-INT/UTR&DCAL-GER-023 del 24 de julio de 2012, se propusieron las nuevas condiciones de plazo, adición presupuestal y forma de pago, ante la nueva revisión de la información suministrada. - Mediante acta de seguimiento del 24 de agosto de 2012, con la participación de FONADE, la interventoría CIVING y el consultor UNION TEMPORAL R&D CALDAS, se estudió la posibilidad de adicionar el contrato 2121701 en un 50% del valor contractual, adicionar el plazo del contrato en 45 días y ajustar la forma de pago.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE - La a quo, no valoró los argumentos esgrimidos en la comunicación RIO-INT /UTR& DCUN-GER-067 del 6 de noviembre de 2012, en la que se expresaron las conclusiones en cuanto a las limitaciones existentes en la Información Básica arquitectónica, topografía, suelos, entre otros; esto, acreditó la necesidad de que FONADE definiera el detalle técnico y el alcance de los mismos para llegar a una plena ejecución definitiva de los diseños.

Frente a la falta de pronunciamiento sobre la excepción de contrato no cumplido, indicó que en primera instancia no se analizaron los presupuestos para su configuración, sobre todo lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, en el que se dispone que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Que en este caso, se cumplieron los presupuestos de la excepción de contrato no cumplido, así: i) La existencia de un contrato sinalagmático, pues, el contrato objeto de discusión contiene obligaciones recíprocas, en donde la UNIÓN TEMPORAL UT R&DCALDAS se obligó a la entrega de unos diseños (como nuevos y otros para actualización) y FONADE a definir el alcance a desarrollar de los diseños; ii) el no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes; porque se demostró que los estudios existentes y matriz de diseños entregados por Fonade, no correspondían a la realidad contractual, situación que solo se pudo contrastar una vez inició el contrato, cuando se revisó la documentación entregada por el contratante, como lo evidencia la comunicación RIO-INT/UTR&DCAL- GER067 del 6 de noviembre de 2012, en el que se expone la alteración de las condiciones contractuales; siendo necesario la aprobación del FONADE para la definición de los alcances de cada proyecto como lo establece el numeral 1.3 de las Reglas de participación, además de la modificación del contrato en cuanto adición, prórroga y forma de pago solicitada por la UNIÓN TEMPORAL; y iii) que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista; porque el silencio del FONADE en cuanto a la modificación de las condiciones del contrato, fue lo que originó el incumplimiento de la contratante; sin que se aprecie que este haya iniciado algún procedimiento sancionatorio o actividad administrativa encaminada a sancionar a la Unión Temporal; por el contrario, encontró aceptables las reclamaciones del contratista y procedió a suspender el contrato con el fin de estudiar y definir el alcance de los diseños y de las solicitudes elevadas; sin embargo, guardó silencio, a pesar que debía adoptar las medidas para mantener las condiciones económicas existentes y esperó la terminación del contrato; lo cual impidió la correcta ejecución del contrato.

Frente a la violación del principio de planeación por parte del FONADE, indicó que la falta de revisión y verificación idónea de planos, diseños, licencia, autorizaciones, estudios, y demás especificaciones técnicas, afectó desde el inicio la ejecución del contrato, dado que, si previamente la consultoría hubiera realizado esta tarea, se hubiese estimado desde el principio la necesidad de definir de manera oportuna los lineamientos y detalles de diseño. Que debido a la falta de planeación de Fonade, se condujo a que al momento de ejecutar el contrato se presentaran incongruencias respecto de lo planteado en la etapa precontractual, respecto de la documentación entregada al inicio del contrato, lo cual no era ajustado a la realidad.

Que, conforme al Manual de Interventoría, las obligaciones de esta eran que previo al inicio del contrato debía verificar la existencia de planos, diseños, licencias, Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE autorizaciones, estudios, cálculos, especificaciones y demás consideraciones técnicas que estimara necesarias para suscribir el acta de iniciación y la ejecución del objeto pactado; sin que dicha labor la pudiera suplir la supervisión, pues eran obligaciones previas al inicio del contrato.

Que las suspensiones del contrato, son la prueba para demostrar la falta de planeación de Fonade, debido a que no se contaba con mucha información o dicha información se encontraba desactualizada de acuerdo a la normatividad técnica, situación que ocasionó no solo retraso en el inicio sino problemas durante la revisión de cada proyecto; lo cual afectó además el principio de confianza legitima al haberse invitado a contratar con apoyo en una información que no correspondía a la realidad.

Sintetizó, que FONADE incurrió en responsabilidad contractual, por las siguientes razones: i) Publicó en la página web información de cada uno de los proyectos la cual no correspondió en su totalidad a lo informado por FONADE en esta etapa; ii) de la revisión por parte del consultor a cada uno de los proyectos, se comprobó la alteración sustancial de las condiciones del contrato existentes al momento de proponer y contratar, como es aceptado por la entidad en la reunión de agosto 24 de 2012 y por la interventoría; iii) FONADE tenía el deber de contratar y disponer la interventoría del contrato 2121701 en forma oportuna, pero durante prácticamente el primer mes de ejecución del contrato, el consultor no contó con interventoría, siendo la etapa en la que se determinaba el rumbo del contrato; y iv) FONADE no gestionó en forma oportuna la modificación del contrato 2121701, a pesar, de haber reconocido la necesidad de ajustar el alcance, valor y plazo del contrato para poder lograr el cumplimiento de sus objetivos.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, se acceda a las pretensiones.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta Corporación el 30 de julio de 2018 y mediante providencia del 3 de agosto de 2018, se admitió la apelación impetrada por la demandante. El 21 de agosto de 2018, se corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, posteriormente y por un término igual, se le dio el traslado al representante del Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto; oportunidad en la que la parte actora y demandada reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 7.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1 COMPETENCIA Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 153 y 247-4 del CPACA, este último modificado por el artículo 623 de la Ley 1564 del 2012, en concordancia con el art. 328 del CGP y el Acuerdo PSAA12-9456 del 23 de mayo del 2012, por medio del cual se adoptaron medidas tendientes a la implementación de la ley 1437 del 2011 en el Distrito Judicial Administrativo del Tolima.

Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE 7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar sí: - Existe incumplimiento del objeto del contrato por parte del contratista; en caso afirmativo, este se dio por causas ajenas al mismo. - Se configuró la excepción de contrato no cumplido, que dé lugar a atribuir incumplimiento a la entidad contratante.

Se acreditó que el contratista incumplió las obligaciones contenidas en el contrato que suscribió con FONADE. 7.3 MARCO NORMATIVO APLICABLE AL CASO CONCRETO 7.3.1 INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS BILATERALES O SINALAGMÁTICOS El artículo 1602 del Código Civil, dispone que el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem, es fuente de obligaciones, las que, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponde (art. 1609 C.C.).

Por tanto, para que se pueda invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total, cada parte debe acreditar que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos; al respecto el Consejo de Estado, ha indicado:1 “(…) 18. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.

Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su co-contratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago2. 20.

La Sala reitera que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos tiene una doble dimensión: 1 Sentencia del 30 de octubre de 2013, expediente 27195, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 2 Sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 17552. Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.).

Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.(…)”

7.4. CASO CONCRETO La parte demandante, pretende que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de dicha entidad establecidas en el contrato No. 2121701; lo anterior en la suma equivalente a $249.810.548, por concepto de daño emergente y lucro cesante; además, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios en la suma de $100.683.000 hasta la fecha de presentación de la demanda; junto con los intereses sobre las sumas reconocidas en la forma señalada en los artículos 192 y 195 del CPACA.

La juez de instancia declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS; Ordenó la liquidación del contrato No. 2121701 del 12 de junio de 2012, suscrito entre la Unión Temporal R&D CALDAS y FONADE en $0, sin obligaciones recíprocas de las partes; y por ultimó negó las pretensiones principales de la demanda; lo anterior, tras considerar que el contrato de consultoría suscrito nunca mutó, pues, en ningún momento se hizo modificación alguna ante el incumplimiento de lo acordado entre las partes, además porque en el objeto y clausulado de las obligaciones del contratista se entendía que este debía asumir el conocimiento para la ejecución del acuerdo, por lo que no era posible que con posterioridad a la propuesta, pretendiera no dar cumplimiento a lo que se había obligado y además, solicitar los perjuicios causados, cuando está claramente probado que no cumplió con las obligaciones a su cargo dentro de los términos establecidos en el acuerdo de voluntades.

La parte demandante, apeló la decisión y argumentó que circunstancias ajenas a la voluntad de la Unión Temporal, fueron las que originaron incumplimiento contractual, las cuales son imputables a FONADE, por lo que se configura la excepción de contrato no cumplido; pues, en este caso, se demostraron las falencias e incongruencias en la información suministrada por el FONADE al contratista para la ejecución del contrato, sin que se haya efectuado modificación alguna a fin de restablecer las condiciones.

Además, el apelante indicó, que el contratista si efectuó el pago de la seguridad social al personal, tanto así que la demandada no inicio algún procedimiento sancionatorio por cuenta de este hecho, y que culminara en la declaratoria de Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE incumplimiento, por tanto, como ello no se constituyó en un hecho de incumplimiento, mal podría endilgarse dicha responsabilidad a la demandante, más aún, cuando esa obligación (pago de seguridad social) se produjo a pesar de no haber recibido pago adicional alguno por parte de FONADE.

Y por último, basó su apelación en tres aspectos; a saber, i) indebida valoración probatoria; ii) Falta de pronunciamiento sobre la excepción de contrato no cumplido e iii) Incumplimiento de FONADE por violación al principio de planeación. De lo probado en el procese, se tiene: • El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y FONADE, suscribieron convenio interadministrativo No. 211041, el día 19 de diciembre de 2011, mediante el cual el FONADE se comprometió con el DPS a adelantar la Gerencia Integral de los proyectos entregados por este y que se relacionan en el mencionado convenio.3 • El 12 de junio de 2012, el FONADE y la Unión Temporal R&D CALDAS, suscribieron contrato No. 2121701, cuyo objeto era realizar “Consultoría de Estudios Técnicos y Diseños de Infraestructura Social Comunitaria y Polideportivos en Diferentes Departamentos del País – Zona centro 2 (Tolima- Huila-Caldas y Caquetá)”,4 dentro del cual se definieron, entre otras cosas, aspectos como, plazo de ejecución, obligaciones de las partes y forma de pago, así: “(…) CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: El CONTRATISTA se compromete a realizar la CONSULTORIA DE ESTUDIOS TÉCNICOS Y DISEÑOS DE INFRAESTRUCTURA SOCIAL COMUNITARIA Y POLIDEPORTIVOS EN DIFERENTES DEPARTAMENTOS DEL PAIS-ZONA CENTRO 2 (TOLIMA- HUILA-CALDAS Y CAQUETA), de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los estudios previos, las reglas de participación que rigieron el proceso de selección OCC-032- 2012, los documentos e información técnica suministrada por FONADE, así como la oferta presentada por EL CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral del contrato.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Las reglas de participación referidas en esta cláusula se entienden incorporadas al contrato aún cuando en este no se reproduzcan. En el evento en que se presente alguna contradicción entre, de una parte, las reglas de participación y este contrato, y de otra, la oferta presentada por EL CONTRATISTA, prevalecerá el contenido de aquellos documentos.

En el evento en que la contradicción se presente entre las reglas de participación y el presente contrato, prevalecerá el contenido de aquellas.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - Sin autorización previa y escrita de FONADE, previo concepto de la Supervisión, EL CONTRATISTA no podrá apartarse de las obligaciones que le resultan exigibles en virtud del presente contrato. En el evento en que lo haga, perderá el derecho a, reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de su decisión y será responsable de los daños que, como consecuencia de ella, le cause a FONADE, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS, sin perjuicio de que, seguirá vigente su obligación de ejecutar el objeto contractual en su totalidad CLÁUSULA SEGUNDA.- VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente contrato es por la suma de CUATROCIENTOS CATORCE 3 Ver folios 62 CD Pruebas demandante 4 Ver folios 145-149 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE MILLONES TRECIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M.CT ($414.328.614.00), por precio global fijo sin formula de ajuste.

A esta suma se entiende incluido el valor del IVA y demás tributos que se causen por el hecho de su celebración, legalización, ejecución y liquidación. (…) CLÁUSULA TERCERA.- FORMA DE PAGO. FONADE realizarán un primer pago del 30% del valor del contrato contra la entrega y recibo a satisfacción por la interventoría de los productos correspondientes a: --- Levantamientos topográficos, estudios de suelos y anteproyectos arquitectónicos; un segundo pago a la terminación del contrato, del 60%, del valor del contrato, contra la entrega y recibo a satisfacción por la interventoría de todos los productos correspondientes a todos los proyectos contemplados para su terminación durante el segundo mes de ejecución del contrato El último pago corresponderá al 10% del valor del contrato de la Consultoría, se realizará una vez se cumplan los siguientes requisitos: a) Entrega y recibo a satisfacción del informe final, b) Entrega de las licencias y permiso que se requieran, c) Aprobado por parte de la Subgerencia de Contratación de FONADE la póliza de calidad de los servicios. d) Liquidación del contrato de Consultoría. Cada solicitud de pago deberá ir con la cuenta de cobro, informe del avance y porcentaje de obra ejecutado, informes de Interventoría, las demás obligaciones establecidas en el contrato y las requeridas por el Supervisor del Contrato.

El último pago se realizará una vez se haya liquidado el contrato (…) CLAUSULA CUARTA: PLAZO y LUGAR DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.- El plazo previsto para la ejecución del contrato es de DOS (2) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de inicio. El lugar de ejecución del contrato son las zonas mencionadas en el numeral 2.2. "ALCANCE", de los estudios previos, como en el numeral 1.3., de las reglas de participación, establecidas como Zona Centro 2, Sector 1 y Zona Centro 2, Sector 2, correspondientes a los departamentos de Tolima, Caldas, Huila, Caquetá.

PARAGRAFO PRIMERO: La negativa o retraso por parte de EL CONSULTOR a la suscripción del acta de inicio dará lugar a la efectividad de las cláusulas contractuales a que haya lugar. CLÁUSULA QUINTA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan de la Constitución Política de la República de Colombia, de las normas que regulan el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares, de las contenidas en las normas urbanísticas, técnicas y ambientales pertinentes, de las particulares que correspondan a la naturaleza del contrato, de aquellas contenidas en el numeral 4.10 y s.s. de las reglas de participación del proceso de selección OCC-032-2012 y de las consignadas específicamente en el contenido del presente contrato, EL CONTRATISTA contrae, entre otras, las siguientes: 1) Obligaciones de carácter general y particular, contenidas en las reglas de participación. 2) Obligaciones relacionadas con el personal requerido para la ejecución para la ejecución del objeto contractual, contenidas en las reglas de participación. 3) Obligaciones de información, contenidas en las reglas de participación. 4) Obligaciones previas a la suscripción del acta de inicio, contenidas en las reglas de participación. 5) EL CONTRATISTA deberá ajustarse en la ejecución del contrato con la normatividad a aplicar y demás obligaciones relacionadas en las reglas de participación.

PARÁGRAFO: El Contratista deberá tener en cuenta que algunos de los proyectos cuentan con los Estudios y Diseños o parte de los ellos, los cuales fueron elaborados por los Municipios o Departamentos, por lo tanto deberá realizar una revisión y verificación de los mismos y en caso de que se requiera, deberá proceder con la actualización o complementación de los mismos, El alcance de dicha actualización o Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE complementación será definida conjuntamente por El Supervisor de FONADE, y la Interventoría; será obligación del Contratista realizarla en los términos que la soliciten la Interventoría y el Supervisor de FONADE.

El consultor deberá tener en cuenta que para el alcance de cada uno de los proyectos FONADE entregará los estudios existentes y la matriz de diseño en la cual se determina el programa a desarrollar para cada uno de los proyectos. En aquellos proyectos que no cuenten con ningún tipo de información, el contratista deberá elaborar la totalidad de estudios técnicos y diseños que se requieran.

Los estudios elaborados por el Consultor, deberán contener en detalle todas las obras necesarias requeridas para garantizar la estabilidad total de los proyectos, de acuerdo con la sensibilidad de éstos a las condiciones Topográficas, Geotécnicas, Hidráulicas y Ambientales particulares para cada uno de ellos. El consultor deberá tener en cuenta las diferentes características topográficas, geomorfológicas, geotécnicas, pluviosidad y climáticas, de los municipios en los que se van a desarrollar los proyectos para la ejecución de los diseños.

La interventoría será ejecutada por la persona natural o jurídica que designe FONADE para tal fin, lo cual será oportunamente informado a EL CONSULTOR. El interventor desempeñará las funciones previstas en el Manual de lnterventoría de FONADE, contenido en la Resolución No. 150 de 2011 y sus respectivas modificaciones o adiciones, las reglas de participación y el contrato.

En ningún caso el interventor goza de la facultad de modificar el contenido y alcance del contrato suscrito entre EL CONSULTOR y FONADE, ni de eximir, a ninguno de ellos, de sus obligaciones y responsabilidades. EL CONSULTOR, con el objeto de garantizar el adecuado seguimiento y control de sus actividades, está en la obligación, está en la obligación de conocer las disposiciones del Manual de Interventoría de FONADE.

En particular, el interventor ejercerá las siguientes funciones: a. Aprobar la solicitud de desembolso que EL CONSULTOR le presente, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente contrato; b. Verificar que el contratista se encuentre al día con los pagos a seguridad social y parafiscales; c. Certificar la correcta ejecución del contrato y los resultados esperados; d. Informar oportunamente a FONADE sobre el desarrollo del contrato o bien sobre su incumplimiento y; e. Las demás que fueren necesarias para vigilar el cabal cumplimiento del objeto contractual.

PARÁGRAFO: EL INTERVENTOR está facultado a solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informado a FONADE de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

(…) CLAUSULA DECIMA: CLÁUSULA PENAL DE APREMIO. En caso de mora o retrasos por parte de EL CONTRATISTA en la ejecución de sus obligaciones contractuales o deficiencia o inconsistencia en la ejecución de las mismas de la etapa correspondiente, FONADE podrá hacer efectiva a EL CONTRATISTA por cada semana de retraso, la cláusula penal de apremio, por un valor equivalente al 2.0 % del valor total del contrato, sin exceder el 10% del valor del contrato.

Para efectos de la aplicación de la cláusula penal de apremio, Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE la Supervisión verificará semanalmente el cumplimiento del Cronograma de Trabajo y obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA, de acuerdo con lo señalado en las reglas de participación, especificaciones técnicas, oferta presentada por EL CONTRATISTA y cláusulas del contrato.

Para efectos de que EL CONTRATISTA cancele los valores por concepto de cláusula penal de apremio no se requiere que FONADE lo constituya en mora, el simple retardo imputable a EL CONTRATISTA dará origen al pago o compensación de las sumas previstas en este numeral_ EL CONTRATISTA autoriza que FONADE descuente y compense de las sumas a su favor los valores correspondientes a la cláusula penal de apremio.

De no existir tales saldos a favor de EL CONTRATISTA o de no resultar éstos suficientes para cubrir la totalidad del valor de la cláusula penal de apremio, FONADE podrá obtener el pago total o parcial de la cláusula penal mediante el ejercicio de las acciones legales a que haya lugar. Esta cláusula presta mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 488 del C.P.C, sin necesidad de efectuar requerimientos o constituciones en mora, por cuanto se renuncia expresamente a ellas.

CLÁUSULA DECIMA PRIMERA- CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento parcial o definitivo en la ejecución oportuna del contrato o de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA durante el plazo de ejecución del contrato, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de pena, por un monto equivalente hasta por el veinte por ciento (20%) del valor total del mismo El pago del valor acá señalado a título de cláusula penal pecuniaria se considera como indemnización parcial y no definitiva de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, razón por la cual, FONADE tendrá derecho a obtener de EL CONTRATISTA y/o de su garante el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado.

EL CONTRATISTA autoriza a FONADE a descontar y compensar de los saldos presentes o futuros a su favor, los valores correspondientes a la pena pecuniaria aquí estipulada. De no existir tales deudas o de no resultar suficientes para cubrir la totalidad de su valor, FONADE podrá obtener el pago de la pena pecuniaria mediante el ejercicio de las acciones legales a que haya lugar.

Esta cláusula presta mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 488 del C.P.C, sin necesidad de efectuar requerimientos o constituciones en mora, por cuanto se renuncia expresamente a ellas. El valor de la pena pecuniaria pactada se calculará sobre el valor total del contrato, incluidas las modificaciones al valor del mismo (…) CLÁSULA DECIMA CUARTA.- CONOCIMIENTO DEL CONTRATISTA SOBRE LAS CONDICIONES PARA LA EJECUCION DEL CONTRATO.

El contratista ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones y ha analizado las condiciones técnicas, sociales, de orden público, climatológicas, ambientales y las demás circunstancias relevante bajo las cuales se adelantará la ejecución del contrato. En consecuencia se considera conocedor de todos los elementos necesarios para asumir totalmente a su costa y riesgo las obligaciones derivadas del contrato.

CLÁUSULA DECIMA QUINTA.- CONTROL DE PAGOS AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES.- El contratista deberá enviar, junto con la factura y/o cuenta de cobro y/o el documento correspondiente y legalmente aceptado, copia de los documentos que prueben que ha cumplido con sus obligaciones frente al Sistema Integral de Seguridad Social y parafiscales.

(…)” Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE • El 4 de julio de 2012, se firmó el acta de inicio del contrato de consultoría No. 2121701.5 • La Unión Temporal contratista, una vez inició la ejecución del contrato, presentó ante el interventor y el FONADE, escritos en los que describía que al efectuar la revisión determinó que las condiciones del contrato habían cambiado, pues, el número de proyectos nuevos con aquellos a los que se les debería realizar solo ajusten era superior a la reportada por el contratante, por lo que además de presentar informes, solicitó prorrogas y suspensiones del contrato, así: - Mediante comunicación No. RIO-INT/UTR&DCAL-GER-016 del 13 de julio de 2012, la unión temporal hizo entrega de las conclusiones del diagnóstico realizado, ante FONADE, así6: “(…) De acuerdo con nuestras condiciones contractuales y tomando corno base la matriz entregada por el cliente originalmente se tenía la distribución de los proyectos así: (…) Teniendo en cuenta la información de diagnostico que los proyectos de Florencia, Valparaiso y Milán en Caquetá, Manizales Caldas, Tarqui quitura, Suaza, parque Gallardo y Villarrica Tolima requieren de un desarrollo nuevo, ya que la información no esta completa es deficiente o no se ajusta a los requerimientos normativos.

(…) Por lo anterior, observamos que tomando los dos contratos teníamos originalmente un 26% correspondiente a proyectos nuevos, y ahora es un 50% pero los proyectos que ahora son nuevos tienen áreas más grandes adicionalmente las revisiones requieren una etapa de diagnóstico muy importante y dado el volumen y la calidad de información nos ha tomado 15 días de trabajo continuo y dedicado de todo el equipo d profesionales y personal de apoyo.

Frente a este panorama consideramos lo siguiente: 1. Teniendo en cuenta la cantidad de proyectos nuevos y los tiempos ante mencionados se requieren 75 días calendario (45 días al Primer informe) a partir de la aprobación y legalización del otro si del contrato correspondiente por parte del cliente 2. Forma de pago: De acuerdo con lo anteriormente descrito en el diagnostico detallado y la matriz resumen se hace necesario establecer otros porcentajes de pagos ya que necesitamos un flujo de caja mayor eh la etapa de estudios y diseño preliminares por lo que tenemos ahora una carga mayor de proyectos nuevos.

A respecto nuestra propuesta es la siguiente: (…) 3. Adición presupuestal: En la propuesta original, aprobada tenemos 3652 m2 de diseño nuevos correspondientes a 8 proyectos, después de elaborar el diagnostico no encontramos con que hay que desarrollar 11 proyectos nuevos más, que sumar un total de 5384 m2 adicionales para un Gran total de 9036 m2 de proyecto nuevos.

De acuerdo con nuestra propuesta económica esta diferencia nos Ileva considerar una adición 5 Ver folios 71 6 Ver folio 83-86 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE presupuestal de $ 451.800.000.00 son cuatrocientos cincuenta y un millones ochocientos mil pesos.

En consecuencia y con lo anteriormente descrito es necesario que establezcamos una programación nueva acorde al desarrollo general de los contratos. Entendemos las necesidades prioritarias y estamos en disposición de ajustar dentro de lo posible nuestro tiempo para satisfacer este requerimiento una vez sea revisada y aprobad esta propuesta.

(…)” - El 3 de agosto de 2012, la Unión Temporal hizo entrega del informe ejecutivo mensual de consultoría No. 1 correspondiente al periodo comprendido entre el 04 de julio al 03 de agosto de 2012, en el que además de informar que cambió el alcance de los proyectos, propuso suspensión del contrato, así:7 “(…) Teniendo en Cuenta que contractualmente eran cuatro (4) proyectos nuevos y la cantidad de proyectos nuevos después del diagnóstico es diez y ocho (18) (sic) y los tiempos antes mencionados, se requieren 105 días adicionales a los 30 días calendario que ya han transcurrido desde la firma del acta de inicio.

A partir de la aprobación y legalización del otro si del contrato correspondiente por parte del cliente. La solicitud de ampliación del tiempo se comunicó oficialmente a FONADE, mediante el OFICIO No. G027 radicado el día 24 de Julio de 2012 y, de la cual no hemos tenido respuesta a la fecha. (…) En consecuencia, con lo anteriormente descrito y teniendo en cuenta que firmamos acta de inicio sobre el contrato del cual han cambiado los alcances, solicitamos una suspensión del contrato hasta tanto se tengan los alcances reales definidos por ustedes, ya que actualmente tenemos un equipo numeroso de trabajo en las oficinas tanto de Medellín, Cali y Bogotá dedicado al adelanto de los proyectos trabajando sin parámetros claros, y cada día que avanza tiene un impacto negativo a nivel financiero para la rentabilidad del contrato.

Esto igualmente se solicitó oficialmente a Fonade, mediante el OFICIO No. G028 radicado el día 24 de julio de 2012 y de la cual tampoco hemos tenido respuesta a la fecha. (…)” - Mediante oficio No. RIO-INT/UTR&DCUN-GER-068 del 6 de noviembre de 2012 la Unión Temporal, entregó a la interventoría información de proyectos.8 - El 9 de noviembre de 2012, la Unión Temporal entregó la información faltante y corrección a las carpetas de los proyectos entregados a la interventoría;9 en la misma fecha, pero a través del oficio No. RIO-INT/UTR&DCAL-GER- 071, el contratista solicitó a la Interventoría prorroga del contrato por 45 días, en lo siguientes términos: “(…) el contrato en referencia se reactivó el pasado 2 de noviembre, siendo hoy 9 de noviembre su fecha de terminación, y en vista que por programación no se han desarrollado aun la totalidad de los diseños técnicos incluidos dos estudios de suelos necesarios para completar el objeto contractual.

Nos permitimos solicitar prorroga al contrato por 45 días a partir de la fecha”10 7 Ver folios 103-107 8 Ver folio 183 9 Ver folios 166 a 169 10 Ver folio 170 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE - El 23 de noviembre de 2012, por petición del interventor, presentó informe a las observaciones realizadas a las entregas efectuadas, dentro del cual diligenció varios ítems con observaciones como “actividad en desarrollo” y “se están complementando de acuerdo con la actualización del componente presupuestal”; y en este escrito se consignó “(…) Como se puede establecer la mayoría de las observaciones presentadas, por la interventoría, han sido entregadas y subsanadas.

Si bien es cierto, existen algunas memorias y detalles faltantes, estas se entregarán en su totalidad. Estamos a la espera del otro si, correspondiente a la adición en tiempo y presupuesto de acuerdo al alcance determinado del contrato, en el periodo de suspensión con el fin de proceder y finiquitar los proyectos con los recursos acordados.”11 - El 12 de diciembre de 2012, la Unión Temporal R&D CALDAS solicitó la liquidación bilateral del contrato 2121701.12 • Por su parte, la Interventoría dentro de la ejecución de su contrato, determinó a través de oficios el desarrollo que el contratista dio a la ejecución del contrato No. 2121701, advirtiendo presuntos incumplimientos, así: - Mediante Oficio No. IF-2121824-001 del 16 de agosto de 2012, dirigido a la Unión Temporal contratista, se consignó13: “(…) Asunto: Incumplimiento de obligaciones del Informe Mensual Ejecutivo No. 1 (…) De acuerdo con la reunión sostenida del día 14 de agosto de 2012 se les solicitó la complementación de la información pendiente por entregar en el informe de referencia y estos son nuestras observaciones: 1.

Los porcentajes de avances Arquitectónicos no corresponden a los estudios de los diseños arquitectónicos. 2. La no entrega de las areas de los levantamientos topográficos correspondientes a cada uno de los proyectos del contrato. 3. La no entrega de los resultados de los ensayos de estudios de suelos. (…)” - Mediante oficio No. IF-2121824-004 del 25 de agosto de 2012, la interventoría CIVING INGENIEROS CONTRATISTAS, envió a FONADE, la evaluación del balance presupuestal del contrato de consultoría 2121701, con las actas de seguimientos.14 - Mediante Oficio No. IF-2121824-029 del 21 de septiembre de 2012, la interventoría concluyó la necesidad de prorrogar el contrato a solicitud de la Unión Temporal demandante, en un plazo de (45) días a partir del 24 de septiembre de 2012.15 - Mediante Oficio No. IF-2121824 — 007 del 12 de octubre de 2012, la interventoría solicitó al contratista UNIÓN TEMPORAL R&D CALDAS, la 11 Ver folios 172-177 12 Ver folio 178-186 13 Ver folios 297 14 Ver folios 273-276 15 Ver folios 144-146 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE entrega de proyectos del contrato 2121701, realizando los ajustes para no incurrir en el incumplimiento del contrato.16 - Mediante oficio No. IF-2121824-006 del 12 de octubre de 2012 dirigido a la Unión Temporal contratista, indicó el incumplimiento en la entrega de compromisos adquiridos:17 “(…) De acuerdo a los compromisos adquiridos con Ustedes con relación a la entrega de por lo menos diez proyectos en Arquitectura, me permito informarle que a la fecha únicamente llegaron 4 proyectos en el mismo estado que se encontraban el 11 de Septiembre de 2012, a ello se le realizaron varias observaciones arquitectónicas, Topográficas IGAC) y de los estudios de suelos ( Aval por parte de su especialista en caso de no ser realizado por R&D ), los cuales a la fecha del día de hoy no hemos recibido por parte de Ustedes las correcciones ya realizadas por esta interventoría, ni más proyectos para realizar la revisión. (…) Por lo anterior Ustedes tienen un incumplimiento en las cláusulas: (…)” - Mediante Oficio No. IF-2121824 —040 del 12 de octubre de 2012, la interventoría "CIVING INGENIEROS CONTRATISTAS S EN C.", informa al FONADE que los consultores R&D, han presentado incumplimientos en los compromisos de entregas y ajustes de los respectivos proyectos, al igual en la entrega de información de los parafiscales del personal que presentaron para el proyecto, llegando a los siguientes incumplimientos del contrato 2121701: - Clausula Decima: - CLAUSULA PENAL DE APREMIO.

Clausula Decima Primera: CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Clausula Decima Quinta., CONTROL DE PAGOS AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES.18 - Mediante oficio No. IF-2121824-043 del 16 de octubre de 2012, dirigido a FONADE y suscrito por Interventoría, se informó incumplimiento del contratista en la entrega de compromisos relacionados con 4 proyectos, así:19 “(…) En el día de hoy, octubre 16 de 2012, no se ha dado cumplimiento por parte de R&D Cundinamarca a los compromisos adquiridos de entregar 4 proyectos. los cuales fueron devueltos con observaciones por esta interventoría. Al no existir ningún interés por parte del contratista en cumplir las obligaciones emanadas del contrato 2121689.

Estamos recomendando a ustedes se inicie el proceso de aplicación de multa a la UNION TEMPORAL R&D Cundinamarca conformada por los asociados ORBITA ARQUITECTURA con un sesenta por ciento de participación (60%) y DICONSULTORIA INGENIEROS con un cuarenta por ciento (40%) de participación según clausulas (…)” 16 Ver 144 CD 17 Ver folio 139 18 Ver folio 151 19 Ver folio 138 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE - Mediante oficio No: IF-2121824 — 044 del 17 de octubre de 2012, la interventoría, informó a FONADE que a pesar de las numerosas reuniones sostenidas entre consultoría —FONADE y esta interventoría, donde se plantearon los posibles plazos y adiciones, los cuales no fueron acogidos por la consultoría; recomendaban hacer efectiva la cláusula decima primera del contrato.20 - Mediante Oficio No. IF-2121824 —008 del 22 de octubre de 2012, la interventoría informó a la Unión Temporal R&D CALDAS, las correcciones a realizar a los proyectos entregados en el desarrollo del Contrato 2121701.21 - Mediante oficio No. IF-2121824-017 del 25 de octubre de 2012, dirigido a la Unión temporal contratista, se le informó sobre las observaciones pertinentes de los proyectos correspondientes al contrato No. 2121701.22 - Mediante oficio No. IF-2121824 – 016 del 7 de noviembre de 2012, el Director de la Interventoría solicitó al contratista UNIÓN TEMPORAL R&D CALDAS, la documentación faltante y corrección de algunos ítems de las carpetas de los proyectos entregados a la interventoría. - Mediante oficio No. IF-212824-060 del 9 de noviembre de 2012, dirigido al FONADE y suscrito por la Interventoría, se informó que “(…) Nuevamente se presentan los proyectos en forma incompleta de cuyo análisis y evaluación la Interventoría presenta al comité de seguimiento por solicitud del director del convenio Arquitecto Alejandro Restrepo para el día Noviembre 07 de 2012.”23 - Mediante informe No. IF-2121824-076 del 6 de diciembre de 2012, dirigido a FONADE, se indicó los criterios de evaluación económica:24 “(…) Asunto: CRITERIOS DE EVALUACION ECONOMICA A continuación la Interventoría realiza un informe acerca de los criterios de evaluación económica para los contratos 2121701 R&D Caldas, 2121689 R&D Cundinamarca, 2121819 ING INGENIERIA y 2122228 CONSORCIO FD (…) CONCLUSIONES: La interventoría analiza la situación real y determina que proyectos planteado no son viables por diferentes razones. a. Se debe realizar estudio de vulnerabilidad cuyos tiempos y costos se desfasan del contrato actual. b. El diseño planteado no obedece a las exigencias de sociabilidad c. Las determinantes de diseño no lo hacen realizable d. No se ajusta a la normativa de uso 20 Ver 151 CD 21 Ver 153 CD 22 Ver folio 188-190 23 Ver folios 130-131 24 Ver folio 161-163 Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE e. En los proyectos eliminados por algunas de estas razones, se analizó con los supervisores de Fonade para excluirlos del contrato (…) Aparte de los rendimientos y costos mensuales de cada profesional presentados en la propuesta la interventoría realizo un costeo de precios actuales de dichos trabajos y poder estimar su costo para la respectiva valoración final.

(…)” • El FONADE conforme a lo reportado por la interventoría solicitó aplicación de la clausula décimo primera del contrato No. 2121701, (cláusula penal pecuniaria)25 y notificó a la aseguradora la ocurrencia del siniestro relacionado con el incumplimiento del contrato 2121701 celebrado entre la Unión Temporal R&D Caldas y FONADE.26 • El 24 de agosto de 2012, se suscribió acta de seguimiento del contrato, proponiéndose una adición del valor contractual del 50%, y del plazo del contrato en 45 días.27 • Desde e 28 de agosto de 2012 hasta el 7 de octubre de 2012, el contrato No. 2121701 fue suspendido, ante la necesidad de determinar los alcances de cada uno de los proyectos para realizar los estudios técnicos y diseños objeto del contrato.28 De lo antes expuesto, se tiene acreditado que entre el FONADE y la Unión Temporal R&D CALDAS, se suscribió contrato de consultoría No. 2121701 el 12 de junio de 2012, cuyo objeto era la consultoría de estudios técnicos y diseños de infraestructura social comunitaria y polideportivo en diferentes departamentos del País- Zona centro 2 (Tolima-Huila- Caquetá), dentro del cual se indicaron las obligaciones de cada una de las partes.

En este asunto, el argumento principal de la apelación interpuesta por la parte actora gira en torno a imputar el incumplimiento del contrato al contratante (FONADE), y a que se declare la configuración de la excepción de contrato no cumplido por parte de la demandada. Para acreditar lo anterior, indicó el apelante que existió por parte del juez de primera instancia una indebida valoración probatoria, al no tener en cuenta prueba documental que acreditaba el incumplimiento del contratante y una posible vulneración al principio de planeación, como es: i) la comunicación N° RIO- INT/UTR&DCAL-GER-016 de fecha 13 de julio de 2012, en donde se plasmaron las conclusiones del diagnóstico realizado, y se identificaron los problemas y las falencias encontradas en la documentación entregada por el contratista; ii) Comunicación RI0-INT/UTR&DCAL-GER-023 del 24 de julio de 2012, mediante la cual se propusieron las nuevas condiciones de plazo, adición presupuestal y forma de pago, ante la nueva revisión de la información suministrada; iii) Acta de seguimiento del 24 de agosto de 2012, con la participación de FONADE, la interventoría CIVING y el consultor UNION TEMPORAL R&D CALDAS, en la que se estudió la posibilidad de adicionar el contrato 2121701 en un 50% del valor contractual, adicionar el plazo del contrato en 45 días y ajustar la forma de pago; y iv) la comunicación RIO-INT /UTR& DCUN-GER-067 del 6 de noviembre de 2012, 25 Ver memorando del 15 de enero de 2013 (Fol. 140-143) 26 Ver folios 125-129- Oficio del 14 de marzo de 2013. 27 Ver oficio No. RIO-INT/UTR&DCAL-GER-043 del 23 de agosto de 2012 (Fol. 111-115) 28 Ver Oficio No. RIO-INT/UTR&DCAL-GER-050 del 11 de octubre de 2012 (Fol 124-125) Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE en la que se expresaron las conclusiones en cuanto a las limitaciones existentes en la Información Básica arquitectónica, topografía, suelos, entre otros.

Así las cosas, al revisar la documental antes mencionada, lo que se puede concluir es que no es suficiente para acreditar el incumplimiento del contratante, pues, con ella lo que se evidencia es que durante la ejecución del contrato, el contratista advirtió una posible necesidad de adicionar el contrato, frente a lo que consideró una alteración del alcance de los proyectos entregados, pero en ella no se aprecia la imposición de una obligación específica a cargo del FONADE y que este no lo haya cumplido.

Por el contrario, existe prueba documental que le hace contrapeso a la indicada por la parte actora en la apelación, y son los distintos informes emitidos por la Interventoría en donde se aprecia el continuó incumplimiento del contratista en la entrega de compromisos relacionados con los estudios de los proyectos entregados, al punto de sugerir al contratante que hiciera efectiva la cláusula penal de apremio y pecuniaria; los mencionados documentos, fueron mencionados y transcritos previamente.

No cabe duda que en los contratos sinalagmáticos, existe una correlación de las obligaciones surgidas del contrato, por tanto, para poder solicitar la declaratoria de incumplimiento, de una parte, o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, haya cumplido con sus obligaciones contractuales. En este punto, es importante indicar que el Consejo de Estado frente a la excepción de “contrato no cumplido”, ha indicado que la gravedad del incumplimiento de las obligaciones de una parte y su aptitud para imposibilitar la ejecución de las prestaciones de la otra es uno de los requisitos necesarios para que se estructure la excepción de contrato no cumplido, cuyo fundamento se halla en el artículo 1609 del Código Civil.

Ahora bien, esta institución legal –la excepción de contrato no cumplido– despliega sus efectos en el campo de los contratos bilaterales29. La eficacia de esta excepción se funda en la interdependencia de las obligaciones que generan los contratos bilaterales y sinalagmáticos, determinada por la intención real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones se cumplan concomitantemente (dando y dando) desde cuando se hacen exigibles.30 Por tanto, es importante, examinar las obligaciones que recaían en cada una de las partes y que se encontraban definidas en el contrato, así “(…) CLÁUSULA QUINTA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

Sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan de la Constitución Política de la República de Colombia, de las normas que regulan el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares, de las contenidas en las normas urbanísticas, técnicas y ambientales pertinentes, de las particulares que correspondan a la naturaleza del contrato, de aquellas contenidas en el numeral 4.10 y s.s. de las 29 Código Civil, artículo 1609: “<MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>.

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Sobre los requisitos para que se configure la excepción de contrato no cumplido, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2017.

Exp. 36.865. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. 30 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A; Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Bogotá D.C., Veintiuno (21) De Mayo De Dos Mil Veintiuno (2021); Radicación Número: 25000-23-26-000-2011-00967-01(50751), Actor: E.S.E Antonio Nariño En Liquidación Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE reglas de participación del proceso de selección OCC-032-2012 y de las consignadas específicamente en el contenido del presente contrato, EL CONTRATISTA contrae, entre otras, las siguientes: 1) Obligaciones de carácter general y particular, contenidas en las reglas de participación. 2) Obligaciones relacionadas con el personal requerido para la ejecución para la ejecución del objeto contractual, contenidas en las reglas de participación. 3) Obligaciones de información, contenidas en las reglas de participación. 4) Obligaciones previas a la suscripción del acta de inicio, contenidas en las reglas de participación. 5) EL CONTRATISTA deberá ajustarse en la ejecución del contrato con la normatividad a aplicar y demás obligaciones relacionadas en las reglas de participación.

PARÁGRAFO: El Contratista deberá tener en cuenta que algunos de los proyectos cuentan con los Estudios y Diseños o parte de los ellos, los cuales fueron elaborados por los Municipios o Departamentos, por lo tanto deberá realizar una revisión y verificación de los mismos y en caso de que se requiera, deberá proceder con la actualización o complementación de los mismos, El alcance de dicha actualización o complementación será definida conjuntamente por El Supervisor de FONADE, y la Interventoría; será obligación del Contratista realizarla en los términos que la soliciten la Interventoría y el Supervisor de FONADE.

OBLIGACIONES DE FONADE: Son obligaciones de FONADE las siguientes: 1) Pagar el valor del contrato en la forma y bajo las condiciones previstas en el presente contrato. 2) Ejercer la Supervisión general el contrato. 3) Formular las sugerencias por escrito sobre los asuntos que estime conveniente en el desarrollo del contrato, sin perjuicio de la autonomía propia del contratista, de la Interventoría.” Así las cosas, no se evidencia incumplimiento en alguna de las obligaciones contractuales que tenía el FONADE, y que fuera de tal magnitud que impidiera el cumplimento de las obligaciones del contratista, y pese a que durante la ejecución del contrato se advirtió una posible necesidad de adicionar o prorrogar el mismo, a través de otro sí, ante las propuestas del contratista y el interventor, lo cierto es que, no era impositiva la modificación del contrato, más aún, cuando lo planteado por la Unión Temporal como “alteración de condiciones” era algo que podía darse y estaba previsto dentro del cuerpo del contrato, esto, como consta en la cláusula quinta, que dispone: “(…) El Contratista deberá tener en cuenta que algunos de los proyectos cuentan con los Estudios y Diseños o parte de los ellos, los cuales fueron elaborados por los Municipios o Departamentos, por lo tanto deberá realizar una revisión y verificación de los mismos y en caso de que se requiera, deberá proceder con la actualización o complementación de los mismos (…) En aquellos proyectos que no cuenten con ningún tipo de información, el contratista deberá elaborar la totalidad de estudios técnicos y diseños que se requieran.

Los estudios elaborados por el Consultor, deberán contener en detalle todas las obras necesarias requeridas para garantizar la estabilidad total de los proyectos, de acuerdo con la sensibilidad de éstos a Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE las condiciones Topográficas, Geotécnicas, Hidráulicas y Ambientales particulares para cada uno de ellos.

El consultor deberá tener en cuenta las diferentes características topográficas, geomorfológicas, geotécnicas, pluviosidad y climáticas, de los municipios en los que se van a desarrollar los proyectos para la ejecución de los diseños.”; es decir, que tampoco puede constituir vulneración al principio de planeación, el hecho de que los proyectos entregados tomaran alcances diferentes a los indicados inicialmente, pues, como se evidencia era posible que el contratista en la ejecución del contrato se encontrara con proyectos que no contaban con ningún tipo de información, por lo que debía elaborar la totalidad de estudios técnicos y diseños que se requerían en esos eventos.

Por tanto, la no modificación o adición del contrato por parte del FONADE, no constituye una causal de incumplimiento que imposibilitara al contratista cumplir con la elaboración de los estudios de la totalidad de los proyectos entregados, más aún, cuando lo que se evidencia es que quien incumplió sus obligaciones fue la Unión Temporal (contratista), al presentar en varias oportunidades y durante la ejecución del contrato informes sin los requerimientos efectuados por la interventoría, con información incompleta, que impedía avanzar en el desarrollo del contrato y en los acuerdos entre las partes.

Cabe mencionar, que además de que se demostró a través de los informes de la interventoría que el contratista entregaba información incompleta de los proyectos objeto de estudio, tanto así, que se sugirió al contratante hacer efectivo la cláusula penal de apremio y pecuniaria prevista en el contrato, también en el informe final con el que se anexó el acta de terminación del contrato No. 2121701 de fecha 9 de marzo de 2013, se dejó constancia que el contratista no cumplió el objeto del contrato31; lo cual demuestra, el incumplimiento en cabeza del contratista quien tenía la obligación de adelantar los estudios de los proyectos aun en aquellos que no contaran con ningún tipo de información, para la elaboración de la totalidad de los estudios técnicos y diseños.

Aunado a lo anterior, es tan palpable el incumplimiento del contratista frente a las obligaciones del contrato, que en la cláusula Décimo Cuarta, se consignó: “(…) CONOCIMIENTO DEL CONTRATISTA SOBRE LAS CONDICIONES PARA LA EJECUCION DEL CONTRATO. El contratista ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones y ha analizado las condiciones técnicas, sociales, de orden público, climatológicas, ambientales y las demás circunstancias relevante bajo las cuales se adelantará la ejecución del contrato.

En consecuencia, se considera conocedor de todos los elementos necesarios para asumir totalmente a su costa y riesgo las obligaciones derivadas del contrato”. Así es que, el contratista al suscribir el contrato objeto de discusión, aceptó su obligación de efectuar sus propias averiguaciones, estudios y demás de las condiciones requeridas para la elaboración de los estudios técnicos, y se consideró conocer de todos los elementos necesarios, asumiendo el riesgo total de las obligaciones derivadas del contrato, sin que ahora pueda atribuir responsabilidad ante su propio incumplimiento de aspectos que estaban contenidos en el contrato y que aceptó al suscribirlo.

Por tanto, era carga del demandante probar que en su condición de contratista cumplió con todas las obligaciones que tenía a su cargo, y que el incumplimiento 31 Ver folio 81 CD Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE recaía en el contratante, lo cual no logró acreditar, por el contrario, es evidente que no cumplió con sus compromisos contractuales en la forma en la que los asumió al momento de suscribir el contrato; más aún, cuando el artículo 1602 del Código Civil disponen que los contratos celebrados válidamente son ley para las partes, por lo que tanto contratante, como contratista estaban sujetos a lo allí dispuesto; más aún, cuando en el parágrafo segundo de la clausula primera se estableció que el contratista no podía apartarse de las obligaciones que le eran exigibles, así “(…)

PARAGRAFO SEGUNDO. - Sin autorización previa y escrita de FONADE, previo concepto de la Supervisión, el CONTRATISTA no podrá apartarse de las obligaciones que le resultan exigibles en virtud del presente contrato. En el evento en que lo haga, perderá el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de su decisión y será responsable de los daños que, como consecuencia de ella, le cause a FONADE, (…)”.

Por otra, parte frente al cumplimiento del pago de seguridad social, si bien se aportó junto con el recurso de apelación planillas con las que pretende acreditar el pago de ese concepto, lo cierto es que, aunque lo haya efectuado, en este asunto se acreditó un incumplimiento por parte del contratista en la entrega de la totalidad de los estudios técnicos de los proyectos para los que fue contratado, y que hizo que el objeto del mismo no se cumpliera, aun cuando asumió compromisos contractuales, por lo que no será necesario ahondar en este aspecto.

Y por último, en relación con el incumplimiento que plantea el apelante relacionada en la demora en la contratación de la interventoría durante el primer mes de ejecución, dicho aspecto, no resulta determinante para atribuirle el incumpliendo del contrato, pues, como lo indicó el a quo, era un contrato de consultoría que podía ser objeto de supervisión o interventoría, y en el proceso se probó que durante la ejecución existió interventoría, y en el acta de inicio se dispuso de existió quien ejercía funciones de supervisión; además, en los hechos de la demanda se indicó de manera contundente que una vez suscrita el acta de inicio del contrato 2121701, el 4 de julio de 2012 y a pesar de no contar aún con la interventoría, el consultor comenzó su labor de revisión y verificación de los proyectos con la información entregada por FONADE, es decir, que la falta de interventoría durante el primer mes no afectó en ese periodo la ejecución del contrato, como lo sostiene el recurrente.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, en el sentido de negar las pretensiones principales de la demanda, relacionada con el incumplimiento del contrato por parte de la demandada, ya que no fue acreditado. 8.CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora tanto en primera instancia como en segunda, especialmente en esta instancia presentó alegatos de conclusión, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de la segunda instancia, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.

9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 22 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones principales de la demanda. Expediente: 73001-33-33-751-2015-00109-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Diconsultoría SA-otro Demandado: FONADE SEGUNDO.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho.

Por Secretaría del Juzgado de origen se deberán liquidar. TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado