República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES – PORVENIR SA Y HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL ESE DE FRESNO Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 Interno: 765 - 2020 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por RUTH EDITH TRIANA SANTOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – EL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Y EL HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL ESE DEL MUNICIPIO DE FRESNO.
ANTECEDENTES La señora RUTH EDITH TRIANA SANTOS, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 247385 del 04 de octubre de 2013 y de la Resolución No. VPB 7825 del 22 de mayo de 2014, emitidas por Colpensiones que niegan el reconocimiento de una pensión de Vejez a la demandante.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a Colpensiones, a reconocer y a pagar a la demandante la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicio en cuantía del 75%, con inclusión de todos los factores salariales que compusieron el salario, de conformidad con el art. 1º de la ley 33 de 1985, pensión que debe ser cancelada en forma vitalicia hacia el futuro junto con los aumentos legales causados hasta la fecha de reconocimiento.
Se restablezca el derecho condenando a las entidades demandadas, una vez hecho el reconocimiento de la pensión, a incluir en nómina a la actora. Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 2 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS Que se ordene al demandado Fondo privado de Pensiones Horizonte, hoy Porvenir S.A, que autorice el traslado de la accionante en forma definitiva al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a Colpensiones, y que inicie los trámites pertinentes para el traslado total del ahorro y rendimiento financiero efectuado a esa entidad por el empleador de la demandante, al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Que se condene al empleador Hospital San Vicente de Paul ESE del Fresno, representado legalmente por Luz Esperanza Betancourt o por quien haga sus veces en adelante y a las demás entidades demandadas, a la reparación del daño causado a la accionante, con las acciones y omisiones que han ocasionado perjuicios de orden moral y material representados en el acto demandado, de conformidad con el art. 138 del C.P.A.C.A. y en tal sentido cancelar la suma de ciento veintiocho millones ochocientos setenta mil pesos M/Tc ($128.870.000.00) 200 SMLV, suma que deberá cancelarse, sin que el señalamiento de dicha cuantía constituya limitación para que sean reconocidas sumas superiores que resulten probadas dentro del presente proceso.
Que se ordene a las demandadas dar cumplimiento a la sentencia, dentro del término establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A, igualmente, se le reconozcan los intereses allí señalados, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia. Que se condene en costas al ente demandado incluyendo las agencias en derecho, conforme al art. 188 del CPACA, El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que la señora Ruth Edith Triana Santos, nació el día 08 de octubre de 1954.
Que la actora ha venido prestando sus servicios como empleada pública – auxiliar de enfermería desde el 20 de junio de 1974 en el Hospital San Vicente de Paul de Fresno - Tolima, aportando a la Caja de Nacional de Previsión Social hasta el mes de julio de 2009. Que debido a la liquidación de Cajanal, a partir de agosto de 2009, los aportes para pensión debieron efectuarse al Instituto de los Seguros Sociales - ISS en cumplimiento de lo ordenado en el Decreto 2196 de 2009.
Que el Hospital demandado San Vicente de Paul de Fresno – Tolima, siempre le había informado a la demandante que había sido trasladada al Instituto de Seguros Sociales, después administradora colombiana de pensiones – Colpensiones a causa de la extinción de CAJANAL, y que los descuentos para pensión siempre habían sido enviados allí. Que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ende, se le debe aplicar lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, toda vez que a julio de 2005 contaba con más de 750 semanas de aportes.
Que la actora superó el tiempo de aportes exigido por la Ley 33 de 1985 para tener derecho a la pensión de jubilación, pues ha laborado desde junio de 1974 hasta marzo de 2015. Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 3 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS Que, con base en los tiempos de servicios y las cotizaciones realmente efectuadas, por reunir los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, le corresponde al ISS hoy Colpensiones, concederle la pensión de jubilación, por ser esta la entidad de previsión a la cual se encuentra actualmente efectuando los aportes para pensión. Que el 05 de julio de 2012, procedió a elevar derecho de petición ante el ISS Seccional Ibagué, hoy Colpensiones solicitando la pensión de jubilación y/o Vejez de la demandante Que a través de la Resolución No. GNR 247385 del 23 de Septiembre de 2013, Colpensiones negó la pensión de vejez a la actora, con el argumento de que ya se encontraba pensionada, situación por la que la parte demandante presentó recurso de apelación, y con la Resolución No. VPB 7825 del 22 de mayo de 2014 se confirmó la anterior decisión. Que la demandante nunca antes había solicitado la pensión y mucho menos se le había otorgado y jamás ha solicitado cambio de régimen pensional ni se ha afiliado a un Fondo Privado de Pensiones.
Que elevó derecho de petición a Horizonte, hoy Porvenir S.A, para verificar si se encontraba afiliada allí y por orden de quién, y en efecto le certificaron que se encontraba allí afilada mediante el proceso de no vinculados, teniendo en cuenta que el empleador Hospital San Vicente de Paul ESE de Fresno Tolima, realizó el pago de cotizaciones, específicamente a AFP Horizonte, y que atendiendo al ordenamiento jurídico, se le procedió a crear una cuenta de ahorro individual para personas que no han firmado un formulario de solicitud de afiliación cuando su empleador realiza un pago de cotizaciones.
Que la señora Ruth Edith Triana no ha podido disfrutar de su pensión por la negativa de Colpensiones, y por la conducta negligente y dolosa de su empleador Hospital San Vicente de Paul ESE de Fresno, así como por el proceder irregular del Fondo privado Horizonte hoy Porvenir S.A. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se indicaron en la demanda la Ley 33 de 1985, la ley 100 de 1993 y el decreto 2196 de 2009 Refiere que en el presente asunto no se discute que la señora Ruth Edith Triana, generó el derecho prestacional a la pensión en calidad de servidora pública de una entidad del Estado, por haber laborado por más de 20 años continuos y haber cumplido la edad de 55 años el 08 de octubre de 2009, y ser también beneficiaria del régimen de transición de que habla la ley 100 de 1993, y no estar pensionada en la actualidad encontrándose aún vinculada laboralmente a su empleador.
Aclara que en el presente asunto también se ha violado el derecho a la libre elección del régimen pensional, toda vez que la accionante jamás autorizó su traslado a su empleador, ni lo efectuó voluntariamente a un fondo privado de pensiones bajo el régimen de ahorro individual, situación agravada por la falsedad en los documentos públicos expedidos por su empleador Hospital San Vicente de Paul ESE de Fresno Tolima, quien siempre sostuvo y así lo certificó en varias oportunidades, que a la accionante le hacían sus aportes al régimen de prima medía con prestación definida que Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 4 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS administra el ISS hoy Colpensiones, y que igualmente, el fondo privado Horizonte hoy Porvenir S.A, ha violado la ley al vincular personas al régimen de ahorro individual sin contar con la aceptación expresa del empleado, pues el derecho a la libertad de elección de los usuarios en cuanto al régimen pensional de su preferencia, es un derecho de rango legal que solo recae en el empleado y no en el empleador.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda advirtiendo en primer término, que una vez revisado el Sistema Integral de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se registra que la señora RUTH EDITH TRIANA SANTOS, hoy demandante, goza de una pensión otorgada por parte del Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Fresno Tolima, la cual se encuentra en estado activo.
Que es claro que las normas constitucionales y legales son precisas en determinar que por mandato expreso nadie puede devengar o desempeñar más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Así las cosas, y tomando en consideración que la hoy demandante se encuentra gozando de una pensión de vejez por parte de una entidad estatal y toda vez que los aportes pensionales sirven de sustento para el financiamiento de la pensión que actualmente disfruta, jurídicamente no procede un reconocimiento simultaneo de otra prestación a cargo del tesoro público, por cuanto es legalmente incompatible Agrega que la prestación que ostenta la hoy demandante obedece a una pensión de jubilación, razón por la cual, para que COLPENSIONES reconozca la respectiva pensión de vejez de carácter compartida con el Hospital San Vicente de Paul, será necesario que se allegue copia del acto administrativo por el cual se otorgó la mentada prestación, junto con la respectiva autorización de giro del retroactivo.
FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Manifestó su oposición a las pretensiones dirigidas a esta entidad, teniendo en cuenta, que la demandante, está válidamente afiliada a dicho fondo, la cual se dio por aportes realizados por el empleador y que dicha afiliación se decidió por comité de multiafiliación, más no por voluntad de la demandante.
Afirma que en el presente caso, se debe verificar si se cumplen con los preceptos contemplados en las sentencias SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, de haber cotizados 750 semanas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, para que proceda el traslado de régimen, pues puede deducirse con el histórico de cotizaciones que la demandante solo cotizó 634.29 semanas, por lo que se puede concluir que la demandante se encuentra afiliada válidamente a la Sociedad Administradora de Pensiones PORVENIR S.A., y sujeta a la prohibición señalada en el Literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso de la demandante, quien a la fecha de solicitud del traslado contaba con la edad de 61 años.
Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 5 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS Recalca que para poder retornar al régimen de prima media administrado por Colpensiones, deberá cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C - 789 de 2002, C - 1024 de 2004, T- 168 de 2009 y SU - 062 de 2010 y SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1 de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones, situación que en el presente caso no sucede, ya que, según las semanas debidamente cargadas a su historial laboral actualmente tiene 634.29 semanas.
Adicionalmente, debe concurrir el requisito de que COLPENSIONES no se oponga al traslado, situación que no ha ocurrido en el presente caso. Concluye reiterando que se realizaron aportes no por voluntad de dicha administradora, sino por situaciones y decisiones que tomó la entidad demandada HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL, al realizar aportes y luego de verificarse en comité de multiafiliación con la entidad Colpensiones, que para la época en que se convalidó el traslado no se registraba en el sistema a los afiliados a Cajanal.
Situación, que conllevó a que se validara una afiliación al RAIS, de acuerdo con lo normado legalmente, como lo es el haber realizado cotizaciones al sistema por parte del empleador, situaciones contempladas en la ley 100 de 1993 en su artículo 22 y en el Decreto 692 de 1994 artículo
25. HOSPIATAL SAN VICENTE DE PAUL ESE DE FRESNO Contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento factico y jurídico frente a dicha parte. Indicó que el acto administrativo demandado cuya nulidad y correlativo restablecimiento se depreca, fue emanado de la entidad accionada Colpensiones; y este es un hecho pacifico afirmado por la misma actora y no controvertido por el hospital San Vicente de Paul.
ESE de Fresno Tolima, por tanto, quien debe salir a responder por pasiva, por la producción del acto administrativo enjuiciado en su productor. Manifestó que lo que exhibe el panorama factico del proceso es un error en la cotización cuando se hizo el cambio de fondo de pensiones al sobrevenir la liquidación de CAJANAL, por tanto, le corresponde a Porvenir SA y a COLPENSIONES dirimir las. respectivas cotizaciones y el cambio de régimen que, presuntamente de manera inconsulta y unilateral, aplico Porvenir SA, recalcando que el verdadero problema jurídico es determinar que paso en CAJANAL, que no transfirió a la demandante a COLPENSIONES, tal y como lo determino el artículo. 4 del Decreto 2196 de 2009.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 20 de marzo de 2020, declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados, y en consecuencia, ordenó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el bono pensional de la señora RUTH EDITH TRIANA SANTOS de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 15 del Decreto 692 de 1994.
Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 6 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS A su vez, ordenó que se reconozca y pague por parte de COLPENSIONES a favor de la señora RUTH EDTIH TRIANA SANTOS, su pensión de vejez, la cual sería liquidada teniendo en cuenta para el efecto el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado.
Por último, ordenó que las sumas adeudadas se reajustarán y se diera cumplimiento a las órdenes, dentro de los términos establecidos en los arts. 187 y 192 del C.P.A.C.A. Para llegar a las anteriores conclusiones, planteó como problemas jurídicos a resolver, determinar si la demandante tenia derecho a: a) A que se ordene a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. su traslado al régimen de prima media con prestación definida ante COLPENSIONES. b) A que COLPENSIONES reconozca y pague a su favor, pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio salarial devengado en el último año de servicios, en cuantía del 75%, con inclusión de todos los factores salariales que compusieron el salario, de conformidad con lo establecido en el artículo 1* de la Ley 33 de 1985. c) Á que el Hospital San Vicente de Paul de Fresno le repare el daño causado por no haber podido empezar a disfrutar de su pensión. Seguidamente realizó el marco normativo y jurisprudencial referente al traslado de régimen pensional - régimen de solidaridad de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y de la pensión de jubilación en el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
Descendiendo al caso concreto, y luego de hacer una análisis del material probatorio arrimado al plenario concluye que de las pruebas recolectadas se determina que la señora Ruth Edith Trina Santos se encontraba afiliada tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida como al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; destacando que la accionante era afiliada en primer lugar a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación desde el año de 1974 y tras la liquidación de esta, pasó al Instituto Seguro Social — ISS Liquidada, hoy en día la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Que, por otro lado, la accionante igualmente se encuentra vinculada en la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. desde el año 1º de mayo de 2009. Resalta que dentro del ordenamiento jurídico colombiano se encuentran prohibidas las múltiples vinculaciones, en cada uno de los regímenes establecidos en el Sistema General de Pensiones, pero que menos cierto es, que dentro de la realidad nacional, muchos ciudadanos que encuentra afiliados de manera conjunta en el Régimen de Prestación Definida y al Régimen de Ahorro Individual, en especial, las personas que se encuentran dentro del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, y que ante esto el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 3995 del 2008, con el fin de dirimir los problemas planteados cuando el afiliado incurre en múltiple vinculación, Que conforme a la anotada norma, es plausible concluir que la encargada del reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora Ruth Edith Triana Santos es Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 7 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, por ser actualmente la encargada del Régimen de Solidaridad con Prestación Definida, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 3995 de 2008, como quiera que la accionante durante alrededor de 28 años venia cotizando a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.1.C.E. liquidada, pues se encontraba afiliada desde el 20 de junio de 1974; y al momento en que se ordenó la Liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social — Cajanal E.I.C.E. liquidada, debió haber pasado al Instituto de los Seguros Sociales — ISS Liquidada, actualmente la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, conforme lo establecido en el Decreto 2911 de 2009.
De igual manera concluye el a quo que debía ordenarse a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantias Porvenir S.A., trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones el bono pensional de la señora Triana Santos de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 15 del Decreto 692 de 19921.
Aclaró que, en el presente caso, existió por parte de las entidades demandadas una serie de errores, en primer lugar, el Hospital San Vicente de Paul ESE de Fresno a través de Asopagos S.A. al no realizar una correspondiente verificación sobre las entidades que se encontraba realizando los aportes al Sistema de Seguridad Social, en especial al Sistema General de Pensiones, afectando así, los intereses de la demandante.
En segundo lugar, las entidades administradoras de pensiones no procedieron a acatar las disposiciones establecidas en los Decretos Reglamentarios de la Ley 100 de 1993, afectándose así, los derechos fundamentales a la accionante y teniendo en cuenta que la misma se encuentra en régimen de transición; máxime, cuando la demandante en ningún momento autorizó su traslado del Régimen de Solidaridad con Prestación Definida al Ahorro Individual con Solidaridad.
En lo que tiene que ver con el derecho pensional de la demandante advierte que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez solicitada, teniendo en cuenta para efectos de su determinación, el ingreso base de liquidación será el establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sujeto a las disposiciones contenidas en la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado.
Finalmente, en relación a la pretensión dirigida hacia el Hospital San Vicente de Paul de Fresno para que repare el daño causado por no haber podido empezar a disfrutar de su pensión la demandante, la misma sostuvo debía negarse, como quiera que la parte accionante nunca demostró dentro del proceso de la referencia los perjuicios morales y materiales que padeció por el no reconocimiento de la mesada pensional, incumpliendo con la carga de la prueba que procesalmente estaba a su cargo, prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso.
IMPUGNACIÓN Mediante apoderado judicial, la parte demandante, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 20 de marzo de 2020 en los siguientes términos: Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 8 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS PARTE DEMANDANTE Sostiene la parte demandante que debe revocarse de manera parcial la sentencia de primera instancia frente a la negativa del reconocimiento de los perjuicios solicitados por la parte actora, pues los mismos deben de ser reconocidos, ya que está demostrado, que si se causaron y que se deben de pagar por cualquiera de los demandados, o en su defecto por los 3, pues debe de existir una condena ejemplar para evitar que casos como este se sigan repitiendo, por cuanto no solo es el caso de la señora RUTH EDITH TRIANA SANTOS sino de 3 o 4 empeladas más que están padeciendo ese calvario de no poder disfrutar de su pensión de vejez.
FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. A través de escrito reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, sin que haga reproches concretos a la sentencia impugnada. Indica que la demandante fue debidamente trasladada al RAIS, en virtud de los pagos de los aportes que realizó la entidad HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL, en calidad de empleadora, y luego de haberse decidido en comité de multiafiliación, sin que reflejara en el sistema que la demandante venía de Cajanal.
Que en el sub lite, se realizaron aportes no por voluntad del fondo de pensiones, sino por situaciones y decisiones que tomó la entidad demandada Hospital San Vicente de Paul, al haber realizado aportes ante el fondo privado de pensiones, y luego de verificarse en comité de multiafiliación con la entidad Colpensiones, que para la época en que se convalidó el traslado no se registraban en el sistema a los afiliados a Cajanal, ello conllevó a que se validara una afiliación al RAIS, de acuerdo con lo normado legalmente, como lo era el haberse realizado cotizaciones al sistema por parte del empleador.
Aclara que dicho fondo obró con rectitud y honestidad al tener por afiliada a la señora RUTH EDITH TRIANA SANTOS, afiliación que se dio por voluntad del empleador conforme al inciso segundo del art. 25 del Decreto 692 de 1994, previo el cumplimiento de los requisitos legales, así como por las razones de índole legal y jurisprudencial en especial lo manifestado en artículo 22 de la Ley 100 de 1993, Advierte que la aquí demandante se encuentra inmersa en la prohibición de traslado, dado que, revisada su fecha de nacimiento, es decir el 8 de octubre de 1954, se concluye que está inhabilitada para el traslado de régimen, pues se encuentra a menos de diez años para tener derecho a la pensión, es decir, a la fecha de solicitud año 2014, la demandante cuenta con 61 años.
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Solicitó se profiera sentencia revocando el fallo de primera instancia y negando las suplicas de la demanda, por cuanto la actora pretende que PORVENIR S.A., entregue todo lo ahorrado en la cuenta individual de la actora a COLPENSIONES, y esta última, le otorgue el derecho pensional sin tener esta última entidad, el deber jurídico de hacer tal acto.
Que, en primera medida, se debe determinar que según consta en el expediente administrativo del presente proceso la demandante nació el 08 de octubre de1954, y según lo expuesto en los hechos comenzó a cotizar a la extinta CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, y para el ciclo del 2009 se trasladó al régimen de ahorro individual Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 9 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS sin que influyera Colpensiones en esa decisión, sea por error del empleador o de la actora, lo cierto es que Colpensiones no debe ser condenado por ello.
Afirma que la señora RUTA EDITH TRIANA SANTOS al trasladarse en el año de 2009 no podría regresar nuevamente al RPM por cuanto al trascurrir 2 años ya cumpliría los 57 años, edad para acceder a su pensión. Que lo anterior en el entendido que dentro del sistema de seguridad social en pensiones opera el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, con dos limitaciones precisas, (i) La primera, consistente en un período mínimo de permanencia de 5 años.
(II) La segunda, evitando el traslado cuando de aquellos afilados a los que le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, después de un año de vigencia de la Ley 797 de 2003. De igual manera sostiene que en el presente análisis se debe de exponer la posible falta de legitimación en la causa de esta entidad, y la intervención que tendría la administradora colombiana de pensiones Colpensiones en el presente proceso, por cuanto la demandante cotizó en la extinta caja de previsión nacional CAJANAL y nunca realizó cotizaciones al antiguo ISS o a COLPENSIONES.
Que bajo esa óptica, el derecho pensional deprecado requería de dos circunstancias para poderse otorgar, esto es, una edad y un tiempo de servicio y que, si se analiza la historia laboral de la actora, ella comenzó cotizando en la extinta CAJANAL hoy UGPP, desde 1974 que se vinculó con la administración hospitalaria de Fresno, y revisando el tiempo cotizado allí, se tiene que reúne más de lo mínimo exigido por la norma para el tiempo de servicios, pues ella cotizó a ese fondo más de 25 años antes de julio de 2009, cuando se presentó el traslado masivo desde esa caja de previsión al ISS.
Que, en consecuencia, debió citarse a este plenario a la extinta CAJANAL hoy UGPP para que diera respuesta sobre la gracia pensional de la actora, pues el status de pensionada lo adquirió estando bajo la cobertura de esa entidad y no de COLPENSIONES, toda vez que al momento del cumplir la edad mínima, con el tiempo mínimo de servicio ya cumplido, sólo llevaba 4 meses en el nuevo fondo, el cual tampoco fue COLPENSIONES, sino un fondo privado.
Por último solicita que si no se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación y se confirma la decisión de que esta entidad sea la que debe reconocerle la pensión a la demandante, debe ordenarse que Porvenir S.A. devuelva todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la accionante, llamadas cotizaciones, rendimientos, intereses, cuotas de administración y demás, pues al ser ilegal su afiliación, debería entregarse todo el dinero depositado allí al fondo que debió administrar dichos recursos; y que igualmente se estipule que el pago de la pensión debe realizarse a partir del retiro del servicio de la demandante.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 19 de abril de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2020, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, sin que ninguna de las partes se pronunciara frente a los recursos impetrados en los términos del artículo 244 e la Ley 1437, modificado por el artículo 64 de la ley 2080 de 2021.
Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 10 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si le asiste derecho a la demandante de cambiarse del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, por vicios en la afiliación a PORVENIR SA y si dicho interrogante es positivo, se analizará igualmente si el reconocimiento pensional ordenado por el A quo se encuentra acorde al ordenamiento jurídico.
De igual manera, debe la sala examinar si es procedente el reconocimiento por concepto de daño a la parte demandante, consistente en los perjuicios morales y materiales que se generaron como consecuencia de la decisión emitida en el acto administrativo demandado cuyo reconocimiento negó el A quo. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que debe confirmarse la sentencia impugnada, pues conforme al material probatorio allegado, la demandante nunca tuvo la intención de trasladarse del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual, y, aun cuando se realizaron aportes al Régimen de Ahorro Individual, ello obedeció a errores administrativos del empleador y de las entidades administradoras de pensiones demandadas, no pudiendo imputarse estos a la parte actora, ni servir de excusa para desconocerle derechos adquiridos de orden pensional.
De igual manera, se confirmará la negativa al reconocimiento de los perjuicios de orden moral y material solicitados por la parte actora, atendiendo a que no cumplió con la carga de la prueba de acreditar la ocurrencia de estos perjuicios en los términos del artículo 167 del C.G.P. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA ASPECTOS GENERALES DE LOS REGÍMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993.
A través de la Ley 100 de 1993, el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: El régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) y el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 11 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Según el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, el RPM es “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan, aclarando esta colegiatura que en la actualidad el mismo es administrador por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.
A su turno, de conformidad con el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, el RAIS “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el RPM, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal.
Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el RPM. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de RPM.
El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero (AFP), y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado. La Ley 100 de 1993, al crear un sistema de pensiones con pretensión de generalidad, derogó, en su mayoría, los diversos regímenes pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos de edad y/o tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas para acceder a la pensión de vejez.
Sin embargo, tales regímenes se siguen aplicando para las personas amparadas por el denominado régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la citada ley 100 y con las restricciones que introdujo el acto legislativo 01 de 2005. DE LA MULTIAFILIACIÓN O MÚLTIPLE VINCULACIÓN EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES (SGSSP).
Precisa esta colegiatura, tal como se refirió con antelación, que los dos regímenes de pensiones establecidos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP) son excluyentes, de manera que un afiliado no puede realizar cotizaciones simultáneas a los dos, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 100 de 1993: Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 12 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS «ARTÍCULO
16. INCOMPATIBILIDAD DE REGÍMENES. Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones. […]» En igual sentido, en el artículo 17 del Decreto 692 de 19941 se contempló la prohibición de vinculaciones múltiples, para lo cual se señaló: «ARTICULO 17. MÚLTIPLES VINCULACIONES.
Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.
PARÁGRAFO. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones.» Asimismo, el Decreto 3800 de 20032 reiteró la prohibición de que los afiliados realicen múltiple vinculación entre los regímenes, para ello en el artículo 2.° dispuso: «Artículo 2°.
Casos de múltiple vinculación. En el evento en que las personas a que se refiere el artículo anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de régimen ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados.
Las personas a las que se refiere el artículo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha.» Finalmente, el Decreto 3995 de 20083 prevé unos criterios de solución en casos de múltiple afiliación. No obstante, en el parágrafo del artículo 1.°, establece unas excepciones para la aplicación de las disposiciones contenidas en esa norma, así: «Artículo 1°.
Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a los afiliados al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información. A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en este 1 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 2 «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.» 3 «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.» Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 13 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7°, 8° y 12 del presente decreto.
Parágrafo. Se excluyen de la aplicación del presente decreto: 1. Las personas cuya situación de múltiple vinculación haya sido decidida conforme a las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del presente decreto. 2. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del presente decreto se les haya reconocido una pensión del Sistema General de Pensiones, o quienes tengan los requisitos de pensión cumplidos en alguno de los dos regímenes. 3.
Los afiliados que desempeñen actividades de alto riesgo de acuerdo con el artículo 9° del Decreto-ley 2090 de 2003.» Se precisa que la necesidad de tener claridad respecto a la vinculación del afiliado a uno de los regímenes que establece el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP), permite tener certeza respecto de la entidad que debe asumir el pago de la prestación económica causada.
Resulta necesario también hacer referencia a la manifestación de voluntad del afiliado, para lo cual debe recordarse que el traslado de régimen constituye un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cumplimiento de las formas solemnes que se requieran.
En efecto, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b) estableció que La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la misma ley 100 de 1993.
Así mismo, el citado artículo 271 dispone que si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta de cualquier manera contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Acorde con lo anterior, el inciso 1.° del artículo 1144 de la Ley 100 de 1993, estableció como exigencia a los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladen del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde conste que la selección ha sido libre, espontánea y sin presiones.
A su vez, el artículo 11 del Decreto 692 de 19945 estableció los siguientes parámetros para efectuar la escogencia de régimen: «Artículo 11. Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las 4«ARTICULO 114.Requisito para el traslado de régimen.
Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. […]». 5 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993».
Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 14 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.
Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar. Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora.
Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado.
El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.
Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido.
Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.» En este punto resulta de primordial importancia hacer referencia a los deberes del juez frente a los escenarios de múltiple vinculación, señalados por la Corte Constitucional en Sentencia T-191 de 2020, refiriéndose a la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, frente a los cuales precisó: 1.
El estudio de traslados de regímenes pensionales debe revisarse siempre desde el derecho que tiene toda persona a elegir libremente, así como el deber que tiene Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 15 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS el empleador y las administradoras de fondo de pensiones en brindar una asesoría adecuada. 2.
El primer elemento que debe revisarse es la existencia de información por parte del empleador –de la necesidad de afiliarse– y de asesoría brindada por parte de la administradora de fondo de pensiones. 3. Deberá verificarse que la persona haya manifestado su voluntad de afiliarse en un régimen, así como de trasladarse de uno a otros. 4.
El juez se encuentra en el deber de verificar la validez del traslado o de la afiliación. Esto significa, que no basta con verificar los tiempos de cotización, sino que la vinculación se haga en los términos que establece la ley6. En consecuencia, el juez deberá identificar cuál es el régimen aplicable y constatar que los requisitos allí fijados se cumplan a cabalidad.
Si la afiliación o el traslado no cumplen con dichos requisitos, se debe entender, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que será válida la vinculación anterior –siempre y cuando haya cumplido también con los requisitos legales–. 5. Cuando se presenta una múltiple afiliación, luego de establecida la validez de la última efectuada en los términos legales, procede verificar la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte7.
CASO CONCRETO Establecido lo anterior, corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por los extremos procesales, parte demandante, Colpensiones y Porvenir contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 20 de marzo de 2020, en la que ordenó a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones el bono pensional de la señora RUTH EDITH TRIANA SANTOS de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 15 del Decreto 692 de 1994 y que una vez efectuado lo anterior, Colpensiones reconozca y pague a favor de la señora RUTH EDTIH TRIANA SANTOS, su pensión de vejez que sería liquidada teniendo en cuenta para el efecto el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado.
Expuesto lo anterior, es preciso acotar que conforme al material probatorios obrante en el expediente, se encuentran acreditados los siguientes supuestos facticos: 1. Que la demandante nació el día 08 de octubre de 1954 y empezó a laborar al servicio del Hospital San Vicente de Paul ESE del Municipio de Fresno desde el día 20 de junio de 1974, conforme el certificado de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones allegado al expediente.
(fl 24 expediente digital) 2. Que la demandante, desde el inició de su vinculación cotizó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE hasta el día en que por mandato del Decreto 6 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 05 de octubre de 2010 (rad. 39772), Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Gómez, p. 13. 7 C. Sup.
Jus., SL 4777-2019, pp. 14s. Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 16 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS 2196 de 12 de junio de 2009 tuvo que ser trasladada al extinto ISS, lo cual debió haber sucedido en el mes de agosto del año 2009. 3.
Que según certificación expedida por el Gerente del Hospital san Vicente de Paul ESE del Municipio de Fresno, la demandante junto a otros empleados que se encontraban afiliados a la Extinta Cajanal, pasaron al I.S.S., situación que fue efectuada por la misma Cajanal, advirtiendo que este ente Hospitalario, nunca había efectuado cambio de régimen pensional de la demandante (fl 30 a 31 del expediente) 4.
Que, conforme a la respuesta al derecho de petición elevado por la demandante a través de apoderada judicial por parte de Porvenir SA., ese fondo certificó que la demandante junto a otros empleados del Hospital san Vicente de Paul ESE de Fresno, se encontraban afiliados desde el 2 de mayo de 2009, y que dicha afiliación se creó por el proceso de no vinculados, teniendo en cuenta que el empleador Hospital San Vicente de Paul realizó el pago de cotizaciones al régimen de ahorro individual con solidaridad, específicamente al Fondo de Pensiones AFP Horizonte, hoy administrado por Porvenir, en los siguientes términos: “(…) La afiliación de estas personas se creó por el proceso de No Vinculados, teniendo en Régimen cuenta que el empleador Hospital San Vicente De Paul realizó el pago de cotizaciones al de Ahorro Individual con Solidaridad específicamente ante AFP Horizonte.
Es de aclarar que las AFP pueden crear las cuentas de ahorro individua para las personas que no han firmado un formulario de solicitud de afiliación cuando su empleador realiza un pago de cotizaciones, quedando a la espera de entregar dichos aportes a la AFP o entidad donde el afiliado se encuentra vinculado. Dado lo anterior no es posible remitir dichos documentos, Para el caso puntual de estas cuatro personas, el traslado de aportes no fue posible, toda vez que, en el comité con Colpensiones de septiembre de 2013, dicha entidad le confirmo a esta Sociedad administradora que estas personas no $e encuentran registradas en sus bases de datos, así como tampoco presenta vinculación, ni aportes, motivo por el cual quedo asignada a Horizonte (Hoy Porvenir) (..) 5.
Que según acta de comité de multiafiliacion llevado acabo el día 16 de septiembre de 2013, por representantes de la Administradora Colombiana de Pensiones y del Fondo de Pensiones y cesantías Porvenir S.A. se decidió que la demandante debía continuar en el Régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. (fls 138 a 199) 6.
Que mediante Resolución No. GNR 247385 del 04 de octubre de 2013, Colpensiones negó el reconocimiento de pensión a la demandante, aduciendo que a la fecha de la solicitud ya venía devengando pensión de jubilación reconocida por otro fondo de pensiones. (fl 7 a 10 expediente digital) decisión que fue confirmada mediante Resolución No. VPB 7825 del 22 de mayo de 2014 7.
Según resumen de Historia Laboral, en la Administradora Colombia de Pensiones, la demandante cuenta con los siguientes aportes en dicha entidad: Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 17 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS 8.
Consultado el Sistema Integral de Información de la Protección Social – SISPRO, la demandante, no tiene reconocida pensión alguna y continúa afiliada al Régimen de Ahorro Individual. Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 18 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS Anotado lo anterior, recuerda la sala que tanto Colpensiones como Porvenir S.A. en sus recursos de apelación son enfáticos en afirmar que el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y su posterior retorno, están supeditados a una permanencia mínima de 5 años siempre que al afiliado no le falten menos de diez años para adquirir el derecho a su pensión, presupuestos que no se dan en el sub lite y en consecuencia resulta improcedente el traslado de régimen ordenado en primera instancia por el A quo.
Ahora bien, una vez analizados los supuestos facticos que rodearon la vinculación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual y su correspondiente afiliación a una Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones, se concluye la violación de los derechos de la demandante, puesto que existe certeza respecto de la inexistencia de documento alguno que acredite que hubo una manifestación de la voluntad de la demandante plasmada en un formulario de afiliación o traslado de régimen.
En efecto, de las pruebas recaudadas advierte la Sala que hubo un fenómeno de múltiple vinculación que ocurrió sin la manifestación de voluntad de la demandante a partir del año 2009, por error de su empleador tal como dan cuenta las pruebas referidas con antelación. Además, se destaca por esta judicatura que no es posible hablar de que hubo por parte de la demandante desafiliación del Régimen de Prima Media, pues al momento de cesar su funcionamiento Cajanal E.I.C.E. en el año 2009, debió darse su traslado de forma automática a la entidad que seguía administrando el régimen de prima media.
Se reitera por esta judicatura que no se probó en forma alguna que la demandante hubiese escogido cambiarse al RAIS, mediante su afiliación a PORVENIR S.A. u otro fondo de pensiones privado, tal como lo advirtió el A quo en la sentencia impugnada. De igual manera, las pruebas recaudadas permiten establecer que al interior del Hospital San Vicente de Paul ESE de Fresno, hubo desorganización en la liquidación de nómina y pagos de aportes no solo de la demandante sino de otros empleados, pues no de otra forma se explica que se hayan realizado aportes de forma errónea a un fondo privado de pensiones sin que mediara autorización expresa de la demandante.
En este sentido es evidente que se trató de un fenómeno de múltiple afiliación o vinculación a ambos regímenes, sin que se hubiese solicitado traslado por parte de la demandante, que, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b) debe hacerse de forma libre y voluntaria por parte del afiliado (no del empleador), quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
Como se indicó con anterioridad, tanto la afiliación como el traslado de régimen pensional constituyen un acto jurídico en donde se plasma la manifestación de la voluntad y en este caso, como se aprecia, la demandante no escogió trasladarse al RAIS ni mucho menos se plasmó esa decisión en el formato señalado los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 19948, por lo que es evidente que, ante la inexistencia del citado acto jurídico se produce, según palabras de la Corte Constitucional “(…) en aquellos supuestos en los cuales los requisitos o condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, tal y como ocurre, por ejemplo, cuando falta completamente la voluntad, cuando no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o cuando 8 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993».
Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 19 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS no se cumple un requisito o formalidad previsto (ad substantiam actus) en el ordenamiento para la existencia del acto o contrato”9. En este sentido, al no haberse desvinculado la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sino que se trató de un fenómeno de multiplicidad de aportes a dos entidades de previsión, por errores administrativos de su empleador y sin que mediara la voluntad de la servidora afectada, es evidente que nunca se desafilió del régimen de prima media con prestación definida, por lo que, no son de recibo los argumentos de Colpensiones y Porvenir S.A. en su recurso de alzada, referentes a la imposibilidad de realizar el traslado de la demandante a Colpensiones porque, en esencia, la vinculación de la demandante al RAIS nunca existió. De igual manera, la Sala comparte la orden impartida por el A quo en relación con la forma en la que debe reconocerse y liquidarse la pensión de la demandante, pues las pruebas obrantes en el plenario, dan cuenta que las actora tiene derecho a que dicho reconocimiento se efectué teniendo en cuenta para el efecto el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado, pues es beneficiaria del régimen de transición establecido en la norma citada, sin que exista prueba que hubiese perdido tal beneficio, pues ingresó a laborar al servicio público en el año 1974 y cumplió 55 años de edad el día 8 de octubre de 2009.
Aclara esta colegiatura en este estado, que tampoco son de recibo los argumentos de apelación de Colpensiones, referentes a una supuesta falta de legitimación para reconocer la pensión de la demandante, pues es preciso recordar que a través de la Ley 1151 de 2007, se ordenó la supresión y liquidación de Cajanal EICE, estableciéndose a través del Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 el traslado de los afiliados de CAJANAL EICE en liquidación al ISS dentro del mes siguiente a su entrada en vigencia, dejando a cargo del proceso liquidatario el trámite y reconocimiento de las pensiones de los afiliados que tuvieran cumplidos los requisitos en la fecha en que se hiciera efectivo el traslado, y atendiendo a que a 1 de agosto de 2009 fecha en la que se hizo el traslado masivo de afiliados de la extinta Cajanal al extinto ISS, la demandante no cumplía con los requisitos para pensión, pues le faltaba el requisito de la edad, la entidad a la que le corresponde cumplir con el reconocimiento pensional es a Colpensiones, entidad que en la actualidad se encuentra administrando el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.
Tampoco son de recibo las solicitudes efectuadas en el recurso de alzada por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, referentes a que se ordene a Porvenir S.A. que devuelva todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la accionante, llamadas cotizaciones, rendimientos, intereses, cuotas de administración y demás, por considerarlas innecesarias ya que la orden del A quo fue explicita al disponer la devolución de los aportes de la demandante de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 15 del Decreto 692 de 1994, es decir, la devolución de la totalidad e los dineros con sus respectivos rendimientos.
Tampoco se estima procedente que se modifique la orden del A quo, indicando que se estipule de manera explicita que el pago de la pensión debe realizarse a partir del retiro 9 Corte Constitucional sentencia C-345/17 con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 20 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS del servicio de la demandante, pues para la sala, ello no resulta necesario, atendiendo las previsiones de orden constitucional y legal que existen frente al asunto y que deberán ser tenidas en cuenta por la misma Colpensiones al momento del reconocimiento pensional.
Por último, frente a la inconformidad elevada por la parte actora en contra de la sentencia impugnada, en lo referente a la negativa del a quo a reconocer los perjuicios de orden moral y material que a su juicio sufrió con las actuaciones de las demandadas, para la Sala no hay lugar a modificar dicha decisión pues, tal como lo plasmó el A quo no es suficiente incluir este tipo de indemnización como pretensión en la demanda pues ello requiere además acreditar su ocurrencia y materialidad dentro del expediente, y al revisar el cartulario, no se observa material probatorio alguno que los sustenten.
Así las cosas, la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 20 de marzo de 2020 ha de confirmarse, sin más consideraciones al respecto. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, considera la sala que, dado que no se accede a ninguno de los recursos interpuestos, y el fallo apelado se mantiene incólume no se hace procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 20 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas. Radicación: 73001-33-40-012-2016-00002-01 21 Interno: 765 - 2020 Medio De Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUTH EDITH TRIANA SANTOS Demandada: COLPENSIONES Y OTROS TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ausente con permiso ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA