66001-23-33-000-2023-00022-00 · Administrative Court of Risaralda

DERECHO AL HABEAS DATA- No actualización de antecedentes disciplinarios/ INTEMPORALIDAD DE LA SANCIÓN- El disciplinado no ostentaba la calidad de servidor público El actor constitucional promueve este mecanismo con miras a la actualización, por parte de la Procuraduría General de la Nación, del sistema de registro de las anotaciones referentes a los antecedentes disciplinarios del demandante, por cuanto considera que, pese a que para el año 2012 había sido retirada la anotación generada con ocasión de la condena penal que le fuere impuesta, tiempo después vuelve a aparecer el antecedente en su certificado.

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación argumenta que la sanción penal impuesta por el Juez Penal fue reportada a la Entidad a la que igualmente se le informó que el tipo penal por el cual fue condenado el ciudadano XXXXXX, versa sobre una conducta que constituye afectación al patrimonio público del Estado, aspecto que genera de manera automática la inhabilidad intemporal prevista por el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política y, por tanto, la obligación por parte de la accionada en registrar la sanción en el certificado de antecedentes disciplinarios del actor.

Teniendo en cuenta lo anterior, así como los argumentos que sirven de defensa por parte de la Procuraduría General de la Nación, señala la Sala que dentro de las conductas punibles que dan lugar a la inhabilidad intemporal que discute la accionada, se encuentran aquellas que afecten el patrimonio del Estado. La pena impuesta al actor obedeció a la comisión del ilícito omisión del agente retenedor o recaudador, que está consagrado en el artículo 402 del Código Penal, TITULO XV, que regula los delitos contra la administración pública.

Así, si bien la precitada norma constitucional estableció la inhabilidad intemporal en relación con las condenas impuestas por delitos contra el patrimonio público, y que de acuerdo con la información suministrada a la Procuraduría General de la Nación, por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira el 14 de febrero de 20176, el tipo penal por el que fue condenado el accionante constituye afectación al patrimonio público del Estado, lo cierto es que de acuerdo con lo analizado por la H. Corte Constitucional, la inhabilidad intemporal contemplada en el artículo 122 de la Constitución Nacional solo podrá imponerse si el agente retenedor, autorretenedor o recaudador es un servidor público en ejercicio de sus funciones.

Ahora, sin que le sea dado al Tribunal analizar tales aspectos propios del proceso penal, es lo cierto que, una vez revisada la sentencia del 14 de abril de 2005, proferida por el Juez Cuarto Penal de Circuito de Pereira, que fuere adjuntada con el escrito de tutela, y que es el origen de la inhabilidad que registra la Procuraduría General de la Nación, se verifica que ni en la identificación del sujeto activo del delito, ni en ninguno de sus párrafos, se identifica al hoy accionante como servidor público; además, una vez proferida la condena penal impuesta al señor XXXXXX, la autoridad penal procedió a comunicar dicha decisión a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que procediera con el registro respectivo, y que tiempo después el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a través de auto del 23 de septiembre de 2016, dispuso oficiar a la accionada en esta tutela con el fin de reiterarle que «en momento alguno se ha materializado la suspensión de derechos y funciones públicas del sentenciado en cita, y que dicha pena fue declarada extinguida por este Despacho mediante interlocutorio del 30 de abril de 2007» a partir de lo cual la entidad accionada debió proceder con la actualización del Certificado de Antecedentes Disciplinarios del señor Henao Amariles, conforme lo ordenado por la autoridad penal.

En virtud de lo antedicho, para esta Corporación Judicial, la Procuraduría General de la Nación vulnera los derechos fundamentales invocados por el actor, al no actualizar en debida forma el certificado de antecedentes disciplinarios del accionante, lo que conlleva a que en la actualidad éste no pueda ocupar cargos y ejercer funciones públicas.

Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintidós de febrero de dos mil veintitrés Referencia: Acción de Tutela Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Accionante: XXXXXX Accionado: Procuraduría General de la Nación I.

ANTECEDENTES El señor XXXXXX, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela frente a la Procuraduría General de la Nación, con miras a la protección de su derecho al buen nombre y habeas data. 1.

HECHOS. En su escrito, refiere el apoderado del accionante que mediante sentencia dictada el 14 de abril de 2005 en el proceso 66001-31-04-004-2004-00234-00 adelantado ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito su representado fue declarado culpable e inhabilitado para contratar con el Estado, anotación que se reflejaría en el sitio web de la Procuraduría General de la Nación, cuando se fuera a expedir tal certificación. Señala que en el año 2012, la accionada actualizó la información reportada en su página de internet referente a los antecedentes disciplinarios del señor XXXXXX y retiró la anotación consignada a partir del fallo proferido en su contra; sin embargo, aduce que pasado un tiempo la Procuraduría General de la Nación incluyó nuevamente el reporte en el certificado ordinario de antecedentes disciplinarios del actor.

Expone que el accionante elevó ante la Procuraduría General de la Nación dos peticiones tendientes a conseguir el retiro de la anotación, no obstante, a la fecha Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 3 de presentación de la acción, aun aparece esta anotación en el certificado Ordinario de antecedentes Disciplinarios a nombre del accionante. 2.

PRETENSIONES. En el escrito tutelar solicita se ordene «a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, realice la actualización en su sistema como lo ordena la Ley 1581 de 2012 y la Constitución Colombiana».

3. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS. Son invocados como transgredidos los derechos al buen nombre y habeas data. II. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Procuraduría General de la Nación concurrió a la acción1 e informó que, frente a las peticiones elevadas por el accionante, la primera de ellas fue resuelta por la División DRSCI mediante Oficio No. DRSCI-0067- de fecha 13 de enero de 2023 y, las demás que elevó posteriormente, a través de Oficio No. DRSCI-0257- de fecha 31 de enero de 2023, los cuales fueron enviados al correo electrónico lein315@hotmail.com.

Manifiesta la accionada que el Sistema de Información SIRI registra y reporta las inhabilidades que podrían denominarse sanción, cuya existencia depende de la decisión de una autoridad judicial o administrativa en los términos y procedimientos señalados por la ley, es decir que el señor XXXXXX al ser condenado por un Juez de la República por los delitos de omisión del agente retenedor o recaudador, incurre en un tipo penal que afectó el Patrimonio del Estado según decisión ejecutoriada de autoridad competente que conlleva al deber de ser registrado por la División DRSCI de la Procuraduría General de la Nación en el Sistema SIRI - además de la sanción principal y la accesoria-, también ese campo condicional por la afectación al patrimonio del Estado.

Así mismo, explica que las decisiones sobre libertad, cumplimiento, suspensión, extinción de la condena, o prescripción de la sanción o de la pena, no modifican, 1 Documento 12 expediente digital -SAMAI Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 4 cambian, inactivan, cancelan o eliminan el Registro SIRI con una sanción que genere el tipo de inhabilidad anotada y que debe reportar el certificado de antecedente disciplinarios, según la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia, sino que dichas decisiones deben registrarse en el sistema y reportarse en el certificado de antecedentes con la finalidad de actualizar el Registro SIRI que corresponda, con el reporte de ese evento de la autoridad competente que adopta tales determinaciones.

En conclusión, manifiesta que la accionada no ha vulnerado derechos fundamentales al señor XXXXXX, toda vez que el certificado de antecedentes del ciudadano se funda en razones jurídicas y fácticas que motivan el estado de éste. III. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede esta Corporación a proferir fallo de primera instancia en el asunto de la referencia, para lo cual es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y literal 3 del artículo 1 que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 333 del 6 de abril de 2021.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a esta Sala de Decisión establecer si la Procuraduría General de la Nación, ha vulnerado los derechos al buen nombre y habeas data del señor XXXXXX, ante la existencia de anotación en el certificado de antecedentes disciplinarios, luego de haber sido eliminada en el año 2012.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará la siguiente temática: (i) acción de tutela y su procedencia, (ii) la función de la Procuraduría General de la Nación de registrar los antecedentes disciplinarios en el registro unificado de sanciones, iii) el derecho al habeas data y (iv) el caso concreto. 3.1.

Acción de tutela -procedencia. Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 5 La acción de tutela es un mecanismo procesal de rango constitucional destinado al amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales, en todo evento en que resulten afectados o en situación de riesgo, y se caracteriza por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad, a voces del artículo 86 superior.

De conformidad con esta norma, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La precedente norma superior fue desarrollada por el Decreto Ley 2591 de 1991, de cuyo artículo 5º se colige que la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos constitucionales fundamentales, procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de los derechos consagrados en el artículo 2º de la indicada Ley.

La acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados con la acción u omisión de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6º, contempla el carácter residual de la acción de tutela y las condiciones de su procedencia cuando existen otros mecanismos ordinarios de defensa, por lo cual es necesario valorar la situación particular conforme a las circunstancias del accionante.

Los presupuestos de procedencia de la acción de tutela son los siguientes: 1) Que se esté ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. 2) Es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3) Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 6 3.2. Función de la Procuraduría General de la Nación de registrar los antecedentes disciplinarios en el registro unificado de sanciones. El artículo 277 de la Constitución Política de 1991 estableció dentro de las funciones de la Procuraduría General de la Nación «( ) vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos (…), velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y (…) ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas».

De acuerdo con lo anterior, se establece que una de las funciones que se derivan de la competencia de la Procuraduría General de la Nación corresponde a la vigilancia de los antecedentes de quienes aspiren a vincularse al servicio público o a contratar con el Estado, para controlar que estén incursos en algún tipo de inhabilidad2, las cuales por regla general tienen un límite en el tiempo.

Sin embargo, por expreso mandato constitucional, aquellas relacionadas con antecedentes penales, relativos a delitos contra el patrimonio del Estado son permanentes y configuran las denominadas causales de inhabilidad intemporales. Así se indica en los incisos cuarto y quinto del artículo 122 de la Constitución Política: «(…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño».(Negrillas y subrayas fuera de termino) Ahora, respecto del registro de sanciones por parte de la Procuraduría General de la Nación, el mismo se encuentra regulado en la Ley 1952 de 2019 -Código General Disciplinario- concretamente en su artículo 238, que señala: «Registro de sanciones.

Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de 2 Corte Constitucional, Sentencia T – 036 de 8 de febrero de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Ref. Exp. T-5.176.221. Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 7 los fallos corresponsabilidad fiscal, de las decisiones de perdida de investidura y de las condenas proferidas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía con fines de repetición y de las provenientes del ejercicio de profesiones liberales, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el PARÁGRAFO 1º del artículo 42 de este código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente.

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes. Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificaran todas las anotaciones que figuren en el registro.» Tratándose de las penas o medidas de seguridad impuestas en materia penal, el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, prevé: «Comunicación de la sentencia. Ejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, el funcionario judicial informará de dicha decisión a la Dirección General de Prisiones, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Procuraduría General de la Nación y demás organismos que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados, en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales.

De igual manera se informarán las sentencias absolutorias en firme a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de realizar la actualización de los registros existentes en las bases de datos que se lleven, respecto de las personas vinculadas en los procesos penales.» (Negrillas fuera del texto) De la normativa traída a lo colación es posible concluir que, de una parte, la Constitución Nacional estableció la inhabilidad intemporal para quienes hayan sido condenados por delitos contra el patrimonio estatal y, de otra, que la competencia de la Procuraduría General de la Nación frente a las penas o medidas de seguridad impuestas por los jueces penales, se circunscribe al registro de éstas. 3.3.

Derecho al habeas data. El artículo 15 Superior establece los derechos de las personas a la intimidad personal, al buen nombre, y a conocer, actualizar y rectificar la información que hubiere sido recogida sobre ellas en los diferentes bancos de datos y en los archivos Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 8 de entidades públicas y privadas.

Asimismo, señala la obligación que tiene el Estado de hacer respetar dichos derechos. De conformidad con el artículo 152 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República regular los derechos fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección a través de la expedición de leyes estatutarias.

No obstante, ante el vacío generado por la falta de regulación para el ejercicio de este derecho fundamental, la Corte Constitucional se ocupó de caracterizarlo y determinar su alcance mediante sentencias de revisión de tutela. En efecto, a través de diversos pronunciamientos la Corte se refirió al derecho al habeas data. Inicialmente consideró que se encontraba directamente relacionado con la eficacia del derecho a la intimidad; luego lo identificó como un derecho autónomo derivado del artículo 15 Superior, estableció sus características y exhortó al Legislador para que lo regulara ante el incremento de los riesgos del poder informático.

En cumplimiento del deber de regular el derecho fundamental al habeas data a cargo del Congreso, fue expedida la Ley Estatuaria 1266 de 2008 «[p]or la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.» La normativa mencionada reiteró los principios fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Específicamente la ley estableció que las actividades de recolección, procesamiento y circulación de datos personales contenidos en bases de datos de carácter financiero, deben regirse por los principios de veracidad, temporalidad, integridad, seguridad, confidencialidad, circulación restringida y finalidad. La Ley 1266 de 2008 constituye una regulación parcial del derecho referido porque se circunscribe al dato financiero.

En la sentencia C-1011 de 2008 la Corte efectuó el análisis de constitucionalidad previo del proyecto de ley y determinó que esta norma tiene un carácter sectorial, dirigido a la regulación de la administración de datos personales de contenido comercial, financiero y crediticio. Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 9 De otro lado, de conformidad con la providencia señalada, el derecho al habeas data no solo se materializa en la existencia de los principios fijados por la jurisprudencia, sino que conlleva además la facultad del titular de datos personales, de exigir de las administradoras «(…) el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización y certificación de los datos, así como la limitación en las posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, de conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de datos personales.

(…) El ámbito de acción del derecho al hábeas data es el proceso de administración de bases de datos personales, tanto de carácter público como privado.» Posteriormente, fue expedida la Ley Estatutaria 1581 de 2012, «por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales», cuya constitucionalidad fue estudiada por esa Alta Corte en sentencia C-748 de 2011.

Se trata de una ley general que establece los principios a los que está sujeto cualquier tipo de tratamiento de datos en Colombia. Al igual que la Ley 1266 de 2008, la ley estatutaria de habeas data de 2012 hace un ejercicio de compilación de los criterios y principios desarrollados por la jurisprudencia constitucional. El artículo 4º de la normativa en comento establece ocho principios para el tratamiento de datos personales, a saber: legalidad, finalidad, libertad, veracidad, transparencia, acceso y circulación restringida, seguridad y confidencialidad; determina categorías especiales de datos; refiere los derechos de los titulares de la información; fija las condiciones para el tratamiento de los datos y los deberes de los responsables de esa actividad; establece los mecanismos de vigilancia y sanción, y regula los procedimientos de consulta de información, los reclamos dirigidos a obtener corrección, actualización o supresión de la información y los procedimientos sancionatorios en contra de los responsables o encargados de su tratamiento. 3.4.

Acervo probatorio. 3.4.1. El expediente da cuenta del siguiente haber probatorio relevante: - Sentencia condenatoria proferida el 14 de abril de 2005 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira contra el señor XXXXXX por la conducta penal de «omisión del agente retenedor o recaudador» prevista en el Libro II, Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 10 Título XV, Capítulo I del Código Penal (Documento 2_002ESCRITOTUTELAANEXOS(.pdf) NroActua 1 -Pág. 3 - 8) - Auto del 23 de septiembre de 2016 mediante el cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, dispuso: «… Por lo anterior esta sede tiene como impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, al señor Hernández Pedraza, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, siendo del caso concretar igualmente que la misma opera por virtud de la Ley, conforme lo reglado en el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal, significando ello que en el presente no era menester argumentar su imposición, única excepción a la regla general contenida en el artículo 59 del precitado compendio, que debe entenderse referente a las que se imponen discrecionalmente.

Tenida, así como impuesta la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, debe decirse que lo procedente respecto de la misma es abordar la eventual rehabilitación de derechos y funciones públicas, pues en efecto, al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se le ha asignado la posibilidad de conceder a dicho instituto, conforme la facultad otorgada en los dispositivos 490 al 493 de la Ley 600 de 2000 y 480 a 483 de la Ley 906 de 2004 (Códigos de Procedimiento Penal, actualmente vigentes en nuestro país), normas que condicionan su procedencia al cumplimiento de los plazos señalados en el Código Penal, a que se anexen unos específicos documentos (artículos 491 y 481, respectivamente) y a que en caso necesario, se ratifiquen los medios probatorios aportados o se practiquen las probanzas que de manera oficiosa, se estimen pertinentes.

Por esa vía, debe precisarse que según lo establece uno de los principios más caros del derecho, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de manera que solamente en los casos en que se ordena la privación de la libertad de un ciudadano para que cumpla la pena impuesta, se materializa la exigibilidad de esa otra sanción, que como se vio líneas arriba, va aparejada a la pena de prisión. … Explicitado lo anterior, dado que al señor XXXXXX se le suspendió condicionalmente la ejecución de la pena por parte del juzgado fallador, la conclusión única a la que debe llegar esta sede es que la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas que se le impusiera, también estuvo suspendida, lo que de suyo significa que nunca se materializo, y por ende, por sustracción de materia, no es procedente que se rehabiliten los derechos del sentenciado, porque sencillamente no hay nada que rehabilitar, acontecer que en esencia fundamenta la decisión de no rehabilitar los referidos derechos.

Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 11 Amén de lo anterior, en el caso que nos ocupa, además de la suspensión que se dispusiera en la sentencia, también ha operado la extinción de las penas impuestas, y así se declaró mediante interlocutorio del 30 de abril de 2007 (FI. 77), significando ello que tal suerte corrió la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, circunstancia que nos ubica en el numeral tercero del artículo 92 del Código Penal, lo cual, según constancia del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta Ciudad, se comunicó a las autoridades correspondientes (FI. 78). … Cabe adicionar que con las explicitaciones hechas debe quedar claro entonces que si bien le figura al señor XXXXXX un registro en la base de datos de la Procuraduría General de la Nación, el mismo no está llamado a producir efectos jurídicos, pues esa pena, amén de suspendida en su momento, ya se extinguió, considerando esta sede que, por la prelación que amerita el derecho sustancial frente al formal, se torna viable oficiar a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de reiterarle que en momento alguno se ha efectivizado la suspensión de derechos y funciones públicas del sentenciado en cita, y que además dicha pena fue declarada extinguida por este Juzgado mediante auto del 30 de abril de 2007, lo cual opera ipso jure.» (Documento 22_022RESPUESTAREQUERIMIENTOJUZGADOCUARTOPENALCTO (.pdf) NroA ctua 18 -Pág. 25 - 29) - Oficio No. 3628 del 23 de septiembre de 2016 a través del cual el Centro de Servicios Administrativos Juzgados de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Pereira, comunica a la Procuraduría General de la Nación, lo siguiente: «Atendiendo auto, proferido por el Juzgado SEGUNDO de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, comedidamente me permito enviarle copia del auto de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2016 en el proceso con número de radicado 2004-00234, con el fin de darles a conocer que se ha materializado la suspensión de derechos y funciones públicas del sentenciado XXXXXX, pena que fue declarada extinguida mediante interlocutorio del 30 de abril de 2007, se anexa a esta comunicación.» (Documento 22_022RESPUESTAREQUERIMIENTOJUZGADOCUARTOPENALCTO (.pdf) NroA ctua 18 -Pág. 18) - Oficio No. 3457 del 24 de octubre de 2016, por medio del cual el Centro de Servicios Administrativo de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad informa a la Procuraduría General de la Nación, lo siguiente: «Adjunto al presente, comedidamente me permito enviarle fotocopia del interlocutorio proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 12 Medidas de Seguridad de esta ciudad, el 23 de septiembre del presente año en el proceso radicado con el número 2004-00234, tramitado contra el señor XXXXXX, por el delito de Omisión de Agente Retenedor, a fin de que se cumpla lo ordenado en el inciso segundo del auto en mención. Lo anterior con el fin de corregir el oficio número 3628 del 23 de septiembre del presente año, enviado por esta oficina, con el que se da a conocer que se ha materializado la suspensión de derechos y funciones públicas del sentenciado XXXXXX, cuando en realidad en el interlocutorio se dice es que en momento alguno se ha materializado la suspensión de derechos y funciones públicas del sentenciado en cita.» (Documento 22_022RESPUESTAREQUERIMIENTOJUZGADOCUARTOPENALCTO (.pdf) NroA ctua 18 -Pág. 19) - Oficio No. CGS 0223 del 30 de enero de 2017, mediante el cual la Coordinadora del Grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, solicita al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira: «Comedidamente y conforme a la sanción penal registrada en el sistema SIRl en contra del señor XXXXXX, condenado por el punible de omisión de agente retenedor o recaudador (Proceso No. 2004-00234), reiteramos nuevamente nuestra solicitud contenida en el Oficio CGS 3318 del 12 de diciembre de 2016 librado ante el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, para que se informe si por la anterior conducta se afectó o no el patrimonio público del Estado.» (Documento 22_022RESPUESTAREQUERIMIENTOJUZGADOCUARTOPENALCTO (.pdf) NroA ctua 18 -Pág. 20) - Oficio No. 352 del 14 de febrero de 2017 por medio del cual la Juez Cuarta Penal del Circuito de Pereira en respuesta a requerimiento elevado por la Coordinadora del Grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, informa: «En atención al requerimiento de la referencia, elevado por primera vez a este despacho, me permito indicar que, como es de su conocimiento toda vez que obra reporte de inhabilidad especial en el certificado de antecedentes expedido por esa entidad, el tipo penal contenido en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 “omisión del agente retenedor o recaudador”, por el cual fue condenado el ciudadano XXXXXX, identificado con la cedula de ciudadanía 10.140.107; constituye afectación al patrimonio público del Estado.» (Documento 22_022RESPUESTAREQUERIMIENTOJUZGADOCUARTOPENALCTO (.pdf) NroA ctua 18 -Pág. 21) Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 13 - Derecho de petición dirigido a la Procuraduría General de la Nación -SIRI, por parte del señor XXXXXX el 22 de noviembre de 2021, solicitando: «Solicito le eliminación de la inhabilidad Intemporal que existe relacionada a mi nombre XXXXXX, dado que la inhabilidad aplica únicamente a personas que hayan ejercido funciones como SERVIDORES PUBLICOS y yo NUNCA he sido servidor público, además dicha inhabilidad Art 122 num 5, se entiende claramente que el sujeto de la inhabilidad es quien se haya desempeñado como servidor público.» (Documento 2_002ESCRITOTUTELAANEXOS(.pdf) NroActua 1 -Pág. 12 - 13) - Oficio No. CGS 3574 E.A.S.T. del 23 de noviembre de 2021, suscrito por el Coordinador Grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se da respuesta a derecho de petición elevado por el señor XXXXXX, así: «En tal sentido, es oportuno informarle que no podemos acceder a su petición, porque el grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, conforme al Artículo 1 de la Resolución 473 del 18 de octubre de 2016, es el encargado de registrar la información recibida de las diferentes autoridades competentes que imponen una sanción que ha quedado en firme, de acuerdo con el formulario de registro de sanciones penales diseñado para tal fin y que es remitido por las autoridades competentes.

Es decir que no depende de nosotros, tal actuación porque nos ajustamos a la ley, por lo tanto resulta improcedente la cancelación de la inhabilidad constitucional que figura actualmente en su Certificado de Antecedentes, pues ésta es de imperativo cumplimiento y por lo mismo se ha integrado al registro de la Procuraduría, por tratarse de inhabilidades de carácter constitucional y general, aplicable respecto de todas las personas, dado que esta Entidad se sujeta a la Constitución Política y al Imperio de la Ley. … En ese entendido, se establece que la inhabilidad constitucional (art.122 Superior), se presenta cuando existe una condena en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, lo que sucede en este caso, pues según el reporte del JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO - PEREIRA (RISARALDA), registro SIRI No. 200014635, informó que por el delito de OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR (Ley 599 de 2000), en el que fue condenado, hubo afectación al Patrimonio del Estado, dicha inhabilidad y su permanencia en el certificado de antecedentes es intemporal, pues esta modalidad de anotación no constituye propiamente una sanción, sencillamente se trata de una consecuencia que se deriva de las situaciones fijadas como ya se advirtió, en la Constitución Política Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 14 Nacional.» (Documento 2_002ESCRITOTUTELAANEXOS(.pdf) NroActua 1 -Pág. 9 -11) - Oficio No. DRSCI-0067-GCCV del 23 de noviembre de 2021, suscrito por el Jefe de División de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se da respuesta a derecho de petición elevado por el señor XXXXXX, en los siguientes términos: «… …se precisa que usted fue condenado por el delito de OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, punible que calificó la autoridad judicial con afectación al patrimonio del Estado-como se demuestra con el oficio 352 del 14/02/2017 que se adjunta y que fue recibido por parte de la Procuraduría General de la Nación del 27/02/2017-, determinación que fue registrada en el Sistema SIRI de la Procuraduría General de la Nación, registro o anotación que genera la inhabilidad intemporal del inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política… … Por ello, el Sistema SIRI reporta a su nombre, la inhabilidad intemporal de orden constitucional antes anunciada, que tiene como fundamento el registro descrito en precedencia… … Ante lo cual se debe manifestar que la División DRSCI tiene la facultad de ley para registrar en el Sistema SIRI la información que reportan las autoridades competentes a la Procuraduría General de la Nación, relacionadas con sanciones ejecutoriadas y eventos que posterior a las mismas se hayan suscitado, así como de las inhabilidades automáticas legales o constitucionales, que se deriven de dichas sanciones de acuerdo al mandato de la ley vigente;

Registros SIRI o anotaciones de sanciones e inhabilidades que reporta el sistema en el certificado de antecedentes disciplinarios a la fecha de su expedición o su descarga de parte interesada desde la página web institucional de la Procuraduría General. … Con fundamento en expuesto, se concluye que el certificado de antecedentes disciplinarios especial a su nombre reporta inhabilidades de carácter constitucional y legal, tales como las previstas en los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades para cada uno de los cargos de elección popular o cargos públicos que requieren una ausencia parcial o total de antecedentes; lo cual tiene como causa la condena impuesta en su contra por la comisión del punible de peculado por apropiación, calificado por el Juez de instancia como delito contra el patrimonio del Estado, condición ésta que genera de manera automática inhabilidad permanente que ordena el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política.

Dichas inhabilidades están parametrizadas en el Sistema SIRI para que de manera automática se generen al cumplir los requisitos o condiciones que ordena la Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 15 Constitución Política, la ley vigente y las decisiones judiciales con debida ejecutoria. …» (Documento 2_002ESCRITOTUTELAANEXOS(.pdf) NroActua 1 -Pág. 30 - 35) - Derecho de petición dirigido a la Procuraduría General de la Nación -SIRI, por parte del señor XXXXXX el 29 de diciembre de 2022, en solicitud de lo siguiente: «Solicito le eliminación de la inhabilidad Intemporal relacionada a mi nombre XXXXXX con C.C. 10140107 de Pereira, dado que la inhabilidad aplica únicamente a personas que hayan ejercido funciones como SERVIDORES PUBLICOS y yo NUNCA he sido servidor público, además dicha inhabilidad Art 122 num 5, se entiende claramente que el sujeto de la inhabilidad es quien se haya desempeñado como servidor público. … De acuerdo con lo anterior no entiendo porque subieron al sistema de antecedentes disciplinarios una inhabilidad que ya se había extinguido y que aplica única y exclusivamente a quien haya desempeñado el cargo como servidor público, además ninguna autoridad (Juez) ha solicitado el registro de la inhabilidad en mención. … En el año 2012 el certificado de antecedentes NO REGISTRABA SANCIONES NI INHABILIDADES porqué después registra inhabilidad, esta situación está violando mi derecho al buen nombre artículo 15 de la Constitución Política. … …se evidencia como la sanción nuevamente es registrada en el certificado de antecedentes del año 2015, sin ninguna orden de autoridad competente solicitando nuevamente el registro de la inhabilidad violando claramente el Artículo 1 de la Resolución 473 del 18 de octubre de 2016 (registrar la información recibida de las diferentes autoridades competentes) por lo tanto, depende de la procuraduría (Grupo SIRI) proceder a rehabilitar mis derechos y funciones públicas y cancelar la inhabilidad que subieron al sistema después del año 2012 y que se refleja en el certificado de antecedentes perjudicando mi derecho al trabajo y al buen nombre como lo establece el artículo 15 de la Constitución Política. … Por consiguiente, favor rehabilitar el ejercicio de derechos y funciones públicas como lo ordenó el Juez de Ejecución de penas y medidas.

Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 16 » (Documento 2_002ESCRITOTUTELAANEXOS(.pdf) NroActua 1 -Pág. 14 - 28) - Oficios No. DRSCI-0067-GCCV del 13 de enero de 2023 y DRSCI-0257- GCCV del 31 de enero de 2023 suscritos por el Jefe de División de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se da respuesta a derecho de petición elevado por el señor XXXXXX, del siguiente contenido: «… … la División DRSCI tiene la facultad de ley para registrar en el Sistema SIRI la información que reportan las autoridades competentes a la Procuraduría General de la Nación, relacionadas con sanciones ejecutoriadas y eventos que posterior a las mismas se hayan suscitado, así como de las inhabilidades automáticas legales o constitucionales, que se deriven de dichas sanciones de acuerdo al mandato de la ley vigente;

Penal del Circuito Penal de Pereira, Risaralda quien impuso en contra del peticionario la sanción principal de prisión y la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas -ambas sanciones por el término de 3 años-, y multa en pesos por cuantía de 3.258.000, por cometer el delito en modalidad dolosa de omisión del agente retenedor o recaudador con afectación al patrimonio del estado dentro del Proceso Penal No. 2004- 00234, con fecha de ejecutoria 28/04/2005.

Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 17 … De otra parte, se informa que la Procuraduría General de la Nación recibió reporte del evento e (sic) extinción de la pena de parte del Juzgado 2o. de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, mediante correo electrónico de fecha 13/12/2022, evento que la División DRSCI registró en el Sistema SIRI y con ello, actualizó el certificado de antecedentes disciplinarios a nombre del señor HENAO AMARILES, CC No. 10140107. … …el Registro SIRI No. 200014635 al contener la sanción por la comisión del delito en modalidad dolosa de omisión del agente retenedor o recaudador calificado por la autoridad judicial con afectación al patrimonio del Estado, genera de manera automática en su certificado de antecedentes la inhabilidad e incompatibilidad prevista por el inciso 5, artículo 122 de la Constitución Política… … Por lo expuesto, se reitera que el certificado de antecedentes disciplinarios ordinario y especial a nombre del peticionario debe contener las anotaciones tal como lo ordenan los incisos tercero y cuarto del artículo 238 de la Ley 1952 de 2019, en concordancia con lo instruido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A” en fallo de tutela radicado 250002341000201501643 de fecha 24/08/2015, quien acertadamente se refiere al pronunciamiento realizado por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda Subsección “B”, Fallo No. 250002337000201200445-01(AC), CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Caso que aplica ante las pretensiones del señor Granados Domínguez, señalando dicha sentencia que ´…En el presente caso estima la Sala que aun cuando el actor ya cumplió la condena que le fue impuesta… ello no impide que la Procuraduría General de la Nación continúe registrando en los certificados especiales que emite la inhabilidad especial para el cargo al cual se presentó el actor…’.

Lo anterior al tenor de lo ordenado por los incisos tercero y cuarto del artículo 238 de la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021, que establecen: ‘…La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes.; y ‘…Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro…’ … … lo anterior, en concordancia con los incisos 1o. y 2o. del artículo 238 de la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021.

Por lo anotado antes, el Registro SIRI No. 200014635 genera de manera automática la inhabilidad que a la fecha reporta en su certificado de antecedentes disciplinarios ordinario y especial en aplicación del inciso 5o. del artículo 122 de la Constitución Política; por ello, dicho registro no se puede ocultar, quitar, cancelar, eliminar o borrar, toda vez que dicha inhabilidad tiene carácter intemporal. … Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 18 Por lo anterior, se le informa que el certificado de antecedentes disciplinario ordinario y especial a nombre del señor XXXXXX, CC No. 10140107 que expide la Procuraduría General de la Nación, se encuentra actualizado en los términos de la Ley 1952 de 2019, del inciso 5o. del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia; y el mismo goza de plena validez y legitimidad como lo ordena la Ley 1238 de 2008…» (Documento 2_002ESCRITOTUTELAANEXOS(.pdf) NroActua 1 -Pág. 38 – 48 y Documento 12_012CONTESTACIONTUTELAPGN(.p df) NroActua 16 - Pág. 14 - 19) 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. En el sub examine se observa que la acción de tutela resulta procedente como quiera que, si bien en principio podría pensarse que no cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta que el actor, según se desprende de las pruebas arrimadas con el escrito tutelar, advirtió la anotación de inhabilidad en el certificado de antecedentes disciplinarios desde el año 20153 y solo hasta ahora presenta la acción de amparo constitucional, lo cierto es que ha transcurrido un tiempo razonable desde cuando la Procuraduría General de la Nación resolvió de manera desfavorable la última solicitud del actor tendiente a obtener la eliminación de la inhabilidad intemporal y a partir de lo cual estima vulnerados los derechos que hoy motivan la presente acción. De otra parte, la acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad, como quiera que el actor no dispone de otro mecanismo judicial o administrativo distinto del derecho de petición, el cual ya fue ejercido y concluido con la negativa por parte de la accionada, actos que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, son de ejecución y, por tanto, no son pasibles de control judicial4. 3 Documento 2_002ESCRITOTUTELAANEXOS(.pdf) NroActua 1 Pág. 14 4 Sección Primera Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta Veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-28-000-2008-00020-00 «anotación de una condena de carácter penal en el SIRI, comporta sin duda alguna un acto de simple ejecución que no tiene los alcances de un acto definitivo, pues no es dable afirmar que con el registro efectuado se haya puesto fin a una actuación administrativa o se haya creado, modificado o extinguido una situación administrativa de carácter individual, particular y concreto».

Sección Primera Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón Veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00254-00 « [R]especto del acto de registro de antecedentes núm. 200954753 de 9 de diciembre de 2015, el cual según la parte actora no tuvo la oportunidad de controvertir, el Despacho advierte que tampoco es demandable ante esta jurisdicción, toda vez que se trata de un acto de ejecución. En efecto, la referida actuación constituye un trámite de registro de una condena de carácter penal en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI), por lo que no se trata de un acto que crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, ni es una decisión discrecional de la Procuraduría General de la Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 19 3.5.2.

Concluido el examen de procedencia de la acción de tutela que centra la atención de la Sala, se aplica esta colegiatura judicial en el análisis de fondo de la misma. El actor constitucional promueve este mecanismo con miras a la actualización, por parte de la Procuraduría General de la Nación, del sistema de registro de las anotaciones referentes a los antecedentes disciplinarios del demandante, por cuanto considera que, pese a que para el año 2012 había sido retirada la anotación generada con ocasión de la condena penal que le fuere impuesta, tiempo después vuelve a aparecer el antecedente en su certificado.

Revisados los documentos arrimados al expediente, se observa que el 14 de abril de 2005 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito condenó al señor XXXXXX por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, previsto en el Libro II, Título XV, Capítulo I del Código Penal, luego de considerar que «…el procesado rindió unas declaraciones de ventas y con ella se demostró que retuvo algunas sumas y no las consignó y como si eso fuera poco, prestó oídos sordos al requerimiento que le hizo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales»5 Teniendo en cuenta lo anterior, así como los argumentos que sirven de defensa por parte de la Procuraduría General de la Nación, señala la Sala que dentro de las conductas punibles que dan lugar a la inhabilidad intemporal que discute la accionada, se encuentran aquellas que afecten el patrimonio del Estado.

La pena impuesta al actor obedeció a la comisión del ilícito omisión del agente retenedor o Nación, simplemente constituye el cumplimiento de un deber legal en cabeza de la División de Registro y Control y Correspondencia de ese organismo de control. En efecto, el deber legal de registro de las sanciones, aludido en líneas anteriores, está debidamente establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, que previó: […] Por lo expuesto, esta Sala Unitaria rechazará la presente demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad al no ser el asunto susceptible de control judicial.» 5 Documento 2_002ESCRITOTUTELAANEXOS(.pdf) NroActua 1 -Pág. 3 - 8 Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 20 recaudador, que está consagrado en el artículo 402 del Código Penal, TITULO XV, que regula los delitos contra la administración pública, así: «ARTÍCULO 402.

Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.» La anterior disposición normativa fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la H. Corte Constitucional, quien mediante sentencia C-652 de 2003 declaró su exequibilidad luego de analizar: «… 6.

Elementos de la inhabilidad del artículo 122. Según se desprende del texto de la norma, los elementos de esta inhabilidad son: Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 21 i) El sujeto pasivo de la inhabilidad es quien haya sido servidor público. El fin genérico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administración pública.

Para la Corte, la defensa de la administración pública requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atención y satisfacción de los intereses generales. [9] … De acuerdo con esta concepción, también los particulares podrían estar incursos en causales de inhabilidad, lo cual, de hecho sucede.

No obstante, la inhabilidad a que hace referencia el artículo 122 de la Constitución Política gravita únicamente sobre quien ha ostentado el cargo de servidor público. De allí que se entienda que el fin específico de esta inhabilidad es impedir que el Estado vuelva a vincular a su aparato administrativo individuos que defraudaron la confianza puesta en ellos durante el ejercicio de sus funciones.[10] Es claro, como lo ha dicho la Corte, que “los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida social.

Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza.”[11] Así entonces, para que opere la inhabilidad de que se trata, es requisito sine qua non que el sujeto sobre el cual pretenda hacerse recaer la causal de inelegibilidad haya sido servidor del Estado. … En el caso del artículo 402 del Código Penal, la acusación del demandante es que la norma no señala sanción de inhabilitación para el agente retenedor o recaudador que incurra en cualquiera de las conductas descritas en la norma.

En efecto, la disposición no establece, aparte de la prisión y la multa, sanción de inhabilidad para el agente retenedor, autorretenedor o recaudador que no consigne las sumas retenidas o recaudadas. Según el demandante, el Código Penal debió haberlo hecho, con el fin de que se sancionara de por vida a quienes cometieron tal conducta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política.

Con el fin de resolver el interrogante propuesto por el demandante debe primero establecerse si el tipo penal consignado en el artículo 402 del Código Penal cumple los requisitos establecidos en el artículo 122 de la Constitución Política para efectos de producir una inhabilidad intemporal en el ejercicio de funciones públicas. Así entonces, debe precisarse que de acuerdo con la normatividad tributaria, los agentes retenedores no son necesariamente los servidores públicos.

Los Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 22 particulares actúan también como agentes retenedores o autorretenedores, lo cual - de entrada- señala que el delito no siempre cumple con el requisito establecido en el artículo 122 constitucional según el cual, la inhabilidad intemporal opera para los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado. … Habiendo quedado establecido que los retenedores y autorretenedores pueden ser personas particulares, forzoso es concluir que la inhabilidad consignada en el artículo 122 de la Constitución sólo podría imponerse si éstos han sido servidores públicos.

Igual situación se predica de los recaudadores de los impuestos que pueden ser particulares o servidores públicos. Por ello, sólo si el agente retenedor, autorretenedor o recaudador es un servidor público en ejercicio de sus funciones puede hablarse, en principio, de la aplicación de la inhabilidad del 122. … Así las cosas, debe entenderse que la conducta descrita en el artículo 402 sí produce daño patrimonial estatal y puede ser fuente de inhabilidad intemporal si quien la comete es un servidor público en ejercicio de sus funciones. …» (Negrillas y subrayas fuera del texto) Así, si bien la precitada norma constitucional estableció la inhabilidad intemporal en relación con las condenas impuestas por delitos contra el patrimonio público, y que de acuerdo con la información suministrada a la Procuraduría General de la Nación, por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira el 14 de febrero de 20176, el tipo penal por el que fue condenado el accionante constituye afectación al patrimonio público del Estado, lo cierto es que de acuerdo con lo analizado por la H. Corte Constitucional, la inhabilidad intemporal contemplada en el artículo 122 de la Constitución Nacional solo podrá imponerse si el agente retenedor, autorretenedor o recaudador es un servidor público en ejercicio de sus funciones.

Ahora, sin que le sea dado al Tribunal analizar tales aspectos propios del proceso penal, es lo cierto que, una vez revisada la sentencia del 14 de abril de 2005, proferida por el Juez Cuarto Penal de Circuito de Pereira, que fuere adjuntada con el escrito de tutela, y que es el origen de la inhabilidad que registra la Procuraduría General de la Nación, se verifica que ni en la identificación del sujeto activo del delito, ni en ninguno de sus párrafos, se identifica al hoy accionante como servidor público; además, una vez proferida la condena penal impuesta al señor XXXXXX, la autoridad penal procedió a comunicar dicha decisión a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que procediera con el registro respectivo, y que tiempo 6 Documento 22_022RESPUESTAREQUERIMIENTOJU ZGADOCUARTOPENALCTO(.pdf) NroA ctua 18 Página 21 Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 23 después el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a través de auto del 23 de septiembre de 2016, dispuso oficiar a la accionada en esta tutela con el fin de reiterarle que «en momento alguno se ha materializado la suspensión de derechos y funciones públicas del sentenciado en cita, y que dicha pena fue declarada extinguida por este Despacho mediante interlocutorio del 30 de abril de 2007» a partir de lo cual la entidad accionada debió proceder con la actualización del Certificado de Antecedentes Disciplinarios del señor Henao Amariles, conforme lo ordenado por la autoridad penal.

Las anteriores son razones suficientes para que este Tribunal ampare el derecho fundamental de habeas data y buen nombre del señor XXXXXX y, en consecuencia, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que en el término de dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, actualice en el Sistema de Información SIRI de la entidad, la inhabilidad del señor XXXXXX, generada con ocasión de la condena penal impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira el 14 de abril de 2005, y que fuere declarada extinta el 30 de abril de 20077 con estricto acatamiento del marco jurídico y probatorio que ha quedado analizado en este proveído.

Igualmente se precisa que dicha actualización comprenderá igualmente la del Certificado de Antecedentes Disciplinarios del accionante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV. FALLA 1. Tutelar el derecho fundamental de habeas data y buen nombre del señor XXXXXX, vulnerado por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 7 Documento 22_022RESPUESTAREQUERIMIENTOJU ZGADOCUARTOPENALCTO(.pdf) NroA ctua 18 Página 12 Radicación: 66001-23-33-000-2023-00022-00 Acción de Tutela 24 2.

Ordenar a la Procuraduría General de la Nación que, en el término de dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, actualice en el Sistema de Información SIRI de la entidad, la inhabilidad del señor XXXXXX, generada con ocasión de la condena penal impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira el 14 de abril de 2005, y que fuere declarada extinta el 30 de abril de 2007, y la elimine de su base de datos, conforme los parámetros señalados en la parte considerativa de este fallo. 3.

Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Si esta providencia no es impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por la Secretaría será enviada a la H. Corte Constitucional para efectos de la revisión a que se refiere el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991. 5.

Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia a la parte interesada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»