MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Características y Elementos/ ACTOS ADMINISTRATIVOS CUESTIONADOS EN ACCIONES POPULARES / DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA INAPLICACIÓN TOTAL O PARCIAL CON EFECTOS INTERPARTES E INTERPRETACIÓN CONDICIONADA DEL ACTO ADMINISTRATIVO -SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS -EFICACIA/ AUSENCIA DE PRUEBAS Lo anotado, por cuanto no se logró acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que aquellas persiguen, esbozados tanto en la demanda como en el recurso de apelación, esto es, la vulneración o amenaza sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Toda vez que, verificada la materialización del primer presupuesto exigido por la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado; esto es, el incumplimiento de la ley o de los principios generales del Derecho, en el marco de los procedimientos administrativos desplegados por el municipio de Pereira, se encuentra que las actuaciones administrativas que finalizaron con la expedición de la Resolución 1714 de 2014, es decir, con la posesión de bienes, negocios y haberes de la Asociación de Vivienda El Palmar y la intervención forzosa de dicha ESAL, más allá de que no fueron objeto de censura legal ante el Juez Natural, gozando con ello de la presunción de legalidad, tampoco llevan a la inferencia de desconocimiento alguno de las normas jurídicas y/o que atenten contra el interés general, ameritando con ello la adopción de medidas por parte del juez de la causa colectiva.
Además, también se encuentra acreditado que el municipio de Pereira en el desarrollo de las actuaciones surtidas en el marco de la intervención forzosa de la Asociación de Vivienda El Palmar, evidenció actuaciones irregulares de la ESAL, tales como que se efectuaban operaciones de venta o de captación de dinero sin la observancia de las disposiciones contenidas entre otras normas, en la Ley 66 de 1986, el Decreto Ley 2610 de 1979 y el Decreto Ley 078 de 1987, artículo 71 de la Ley 962 de 2005, y artículos 51 y 52 del Decreto 564 de 2006,situaciones que por demás implicaban la adopción de medidas por parte de dicho ente territorial, las cuales se vieron materializadas en la decisión de intervención forzosa, y que en modo alguno atentan contra la moralidad administrativa y demás garantías colectivas invocadas en la demanda, por el contrario, las salvaguardan.
De ahí que el primer elemento que se necesita para que se configure la vulneración a la garantía colectiva de la moralidad administrativa, esto es, el objetivo, no se encuentre satisfecho, pues a juicio de esta Colegiatura la actuación administrativa desarrollada por el municipio de Pereira no denota incumplimiento de la ley o de los principios generales del derecho, tampoco que en la realidad se persiguiesen fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de la Resolución 1714 de 2014, por el contrario, propugnó su respeto y protección. Por otra parte, en relación con el segundo de los elementos exigidos por la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo; es decir, el subjetivo, esta sala de decisión se encuentra relevada de emitir pronunciamiento ante la ausencia de acreditación del primero. Sin embargo, resulta ineludible para esta colegiatura reseñar que, se encuentra probado dentro del expediente que la Personería Municipal de Pereira, emitió sendos pronunciamientos de primera y segunda instancia, por medio de los cuales impuso sanción disciplinaria a la señora María Cristina Ramírez Uribe, ello como resultado de una actuación contraria al deber funcional por parte de aquella en su condición de agente estatal y que según los cargos formulados por la Personería y por las cueles fue efectivamente sancionada, obtuvo beneficios adicionales a la contraprestación que le correspondía como servidora pública, representados en dinero como abonos en la elaboración de la parte jurídica del plan parcial denominado Terrazas del Palmar y que solicitó dinero adicional, para elaborar a través de ella el plan parcial Terrazas del Palmar.
No obstante lo expuesto, no se alcanza a advertir que la conducta de aquella persona hubiese tenido la connotación suficiente para materializar vulneración o amenaza al derecho colectivo de la moralidad administrativa invocado por el actor popular, en relación con el objeto de controversia que él mismo plantea en la demanda; esto es, una vulneración a la moralidad administrativa en el procedimiento y expedición de la Resolución 1714 de 2014, pues es claro que el plan parcial del proyecto urbanístico no se materializó, pero ello no fue por razones exclusivas y atinentes al actuar de la señora Ramírez Uribe; ya que, ella no era la encargada de adoptar las decisiones cuestionadas con la presente Acción Popular, y que efectivamente se adoptaron pero por el Acalde del Municipio de la época, que fue quien ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes y la intervención forzada administrativa de LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA XXXXX; en virtud del artículo 12 de la ley 66 de 1968 y si en gracia de discusión, allí hubiesen existido irregularidades o incluso ilegalidades, aquello automáticamente no genera una vulneración a la moralidad administrativa, pues aquella va más allá de la simple inobservancia de la ley, ya que debe analizarse y probarse también el elemento subjetivo determinante para establecer la afectación (comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública); es decir, le corresponde al accionante demostrar la conducta deshonesta del funcionario Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) público (debidamente individualizado) en función de anteponer los intereses particulares y en detrimento de los intereses generales; esto es, de quien ordenó tomar posesión; es decir del señor Alcalde de la época señor Enrique Antonio Vásquez Zuleta, pero aquellas brillan por su ausencia. Tal como ha sido señalado por la jurisprudencia ya trascrita en esta providencia, cuando se trata de la moralidad administrativa dentro de una Acción Popular, aquella no es abstracta, debe probarse el incumplimiento de la Ley o de los fines de la norma en el caso concreto, lo que no ocurrió en el presente proceso; adicionalmente, la conducta no puede ser endilgada o no se predica del municipio de Pereira o de los empleados de aquella entidad territorial en general, debe identificarse el empleado público que no cumplió con la ley o con los principio generales del derecho (en la demanda y en la apelación se señala a María Cristina Ramírez), pero quien ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes y la intervención forzada administrativa a través de la Resolución 1714 de 2014, fue el Alcalde de la época señor Enrique Antonio Vásquez Zuleta y ni frente aquel, ni frente a la liquidadora, se demostró ni el incumplimiento del marco normativo, ni el elemento subjetivo.
En consecuencia, se concluye que tampoco existió una imputación; esto es, una carga argumentativa y probatoria, directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de conductas atentatorias de la moralidad. En este sentido, y como quiera que la parte actora recurrente y la coadyuvancia no cumplieron con la carga probatoria prevista en los artículos 18 y 30 de la Ley 472 de 1998, así como en el artículo 167 del CGP, y sin que tampoco se evidencie una justificación razonable que hubiese relevado a la misma del cumplimiento de la carga procesal de acreditar los hechos que, a su juicio, vulneran o amenazan los derechos e intereses colectivos invocados.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 2 de febrero de 2023 Protección de los Derechos e Intereses Colectivos – Acción Popular Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) Accionante: XXXXXX Coadyuvante XXXXXX Accionado: Municipio de Pereira Tema: Moralidad Administrativa / Características y Elementos / Elemento Objetivo, Subjetivo e Imputación / Actos Administrativos cuestionados en Acciones Populares / De la moralidad administrativa y la inaplicación total o parcial con efectos interpartes y interpretación Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) condicionada del acto administrativo; o la suspensión de los efectos -eficacia / Ausencia de Pruebas de los elementos / Niega / Confirma Apelación de Sentencia: Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la sentencia de primera instancia del 25 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira que resolvió: “1.
Negar las súplicas de la demanda. 2. Sin condena en costas. (…).”.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES 1.1. El señor XXXXXX interpuso acción popular contra el municipio de Pereira, por considerar vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. DECLARAR que el Municipio de Pereira, en cabeza del alcalde Carlos Alberto Maya López, vulneró los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, tanto por acción y omisión de los asociados y futuros asociados de la ASOCIACIÓN DEFENSORES DEL PROYECTO LAS TERRAZAS, identificada con NIT 901.275.234-5. 2.
DECLARAR que toda la resolución 1714 de 2014, emitida por el alcalde municipal de Pereira Enrique Antonio Vásquez Zuleta, violentó los preceptos de la moralidad administrativa, especialmente lo siguiente: 2.1. DECLARAR que el artículo segundo, de la resolución 1714 de 2014, emitida por el alcalde municipal de Pereira Enrique Antonio Vásquez Zuleta, violó el derecho colectivo a la moralidad administrativa, con base a los sustentos posteriores, toda vez que se usan las atribuciones administrativas para favorecer a un tercero sin mérito alguno. 2.2.
DECLARAR que el artículo tercero, de la resolución 1714 de 2014, emitida por el alcalde municipal de Pereira Enrique Antonio Vásquez Zuleta, violó el derecho colectivo a la moralidad administrativa, con base a los sustentos posteriores, toda vez que se usan las atribuciones administrativas para favorecer a un tercero, atribuyéndole doble asignación y unos honorarios por encima del ordenamiento legal. 3.
DECLARAR la restitución al estado anterior a la Resolución 1714 de 2014, emitida por el alcalde municipal de Pereira Enrique Antonio Vásquez Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) Zuleta, sobre los derechos que poseía LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA EL PALMAR, identificada con NIT 900.046.248-2. 4.
DECLARAR lo demás que considere el juez extra y/o ultra petita, y que resultare probado en el curso del proceso. 5. CONDENAR al Municipio de Pereira en Costas procesales”. Como pretensiones subsidiarias: “1. DECLARAR con el fin de hacer cesar la violación a la moralidad administrativa que se debe designar una nueva liquidadora por méritos para efectuar la liquidación correspondiente de los activos de LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA EL PALMAR, identificada con NIT 900.046.248-2 2.
DECLARAR que se deben designar como honorarios de tal liquidadora los que establezca la ley y que no sean exagerados, como los manifestados la resolución 1714 de 2014, emitida por el alcalde municipal de Pereira. 3. DECLARAR que en efecto en un término prudencial no mayor a seis (6) meses, o el término que considere el juez, se deben liquidar los activos de LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA EL PALMAR, identificada con NIT 900.046.248-2 2.
HECHOS Del escrito que contiene la acción popular, se destacan los siguientes hechos: 2.1. La Asociación Defensores del Proyecto Las Terrazas se constituyó en una entidad sin ánimo de lucro, a partir del 16 de abril de 2019, con el objeto de defender a los socios de la Asociación de Vivienda el Palmar, la cual fue intervenida por la administración municipal de Pereira. 2.2.
La Asociación Defensores del Proyecto Las Terrazas, estuvo integrada por personas que pertenecían a la Asociación de Vivienda XXXX, como también por aquellas que no pudieron pertenecer, siendo su interés común, adquirir un lote de terreno en el proyecto de vivienda “Terrazas del Palmar”, que fuese de fácil asequibilidad para personas de escasos recursos. 2.3.
Indica la parte actora, que el Presidente de la Asociación XXXX, solicitó todos los permisos referentes a la enajenación de bienes inmuebles, lo cual se materializó en la Resolución núm. 1433 del 14 de agosto de 2016 de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria del municipio de Pereira. 2.4. Que mediante Escritura Pública N° 3623 del 01 de septiembre de 2010 de la Notaría Primera del Círculo de Pereira, dicha Asociación adquirió un predio de 13 hectáreas compuesto por dos lotes denominados “Providencia” y “Bello Horizonte”, y a su vez, empezó a vender lotes de 54 metros cuadrados por valor de $4.000.000 Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) aproximadamente, los cuales serían abonados al señor XXXX para amortizar la deuda de la compra de la extensión de tierra. 2.5. No obstante, refiere el actor popular que por encontrarse el citado lote en zona de expansión urbana, en el año 2010 se iniciaron los trámites necesarios para obtener el “plan parcial”, motivo por el cual, se contrató los servicios profesionales de una firma de arquitectos que, a su vez, contrató los servicios de la abogada XXXXX, con la que se pactaron unos honorarios profesionales de $6.000.000, que fueron cancelados en dos partes. 2.6.
Que la señora XXXX a su vez, laboraba en el municipio de Pereira como profesional especializada adscrita a la Secretaría de Planeación, y al ver la magnitud del proyecto, exigió a la Asociación de Vivienda, una suma de $36.000.000 para la aprobación del plan parcial, en razón a que supuestamente era la encargada de impartir dicha aprobación. 2.7.
Que la parte actora al no efectuar el efectuar el pago de la suma que en su momento solicitó la señora XXX, el plan parcial fue negado, motivo por el cual se instauró denuncia penal y queja disciplinaria en contra de ella. 2.8. Por otra parte, sostiene el actor popular que debido a la situación presentada, el 25 de noviembre de 2011, se tuvo que contratar con una firma de ingenieros para que estos llevaran a cabo la elaboración del mencionado plan parcial. 2.9.
Que debido a la demora en entregar las viviendas de la Asociación de Vivienda el Palmar, varios promitentes compradores formularon quejas ante la Secretaría de Gobierno del departamento de Risaralda, que a su vez fueron trasladadas a la Secretaría de Gestión Inmobiliaria del municipio de Pereira, dependencia esta última que desplegó un procedimiento administrativo que finalizó con la expedición de la Resolución núm. 1714 de 2014, por medio del cual se ordenó la toma de posesión de negocios, bienes y haberes de la Asociación de Vivienda XXX, vulnerando a su juicio el debido proceso de la Asociación, y sus asociados. 2.10.
Adicional a lo anterior, censura el hecho que en el acto administrativo anotado –Resolución núm. 1714 de 2014-, se hubiesen fijado unos honorarios excesivos por los servicios de la agente liquidadora, a sabiendas que el Colegio Nacional de Abogados –CONALBOS- establece el reconocimiento de 5 SMMLV y no 12, como se hizo. Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 2.11. Indicó que la agente liquidadora designada, sostiene una estrecha relación con un exsenador, el cual es quien terminó beneficiándose en las empresas que ella asume, vulnerándose la moralidad administrativa.
3. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL PRIMERA INSTANCIA Actuación procesal Folio Fechas o asuntos Por reparto ordinario se asignó el conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira Archivo No 002 EscritoAcciónPopular 16 de junio de 2021 Demanda Se inadmitió la demanda Archivo No 005 AutoInadmiteDemanda 7 de junio de 2021 Subsanación Demanda Archivo No 007 SubsanaDemanda 23 de junio de 2021 Se admitió la demanda Archivo No 010AutoAdmiteDemanda 25 de junio de 2021 Contestación Municipio de Pereira Archivo No 014ContestacionDemanda 14 de julio de 2021 Audiencia Pacto de Cumplimiento Archivo No 032ActaAudienciaPacto 24 de septiembre de 2021 Audiencia de Pruebas Archivo No 052ActaAudienciaPruebas 22 de octubre de 2021 Auto Corre Traslado Alegatos Archivo No 065ActaAudienciaPruebas 3 de marzo de 2022 Sentencia Primera Instancia Archivo No 070SentenciaPrimeraInstancia 25 de abril de 2022 Apelación parte Demandante Archivo No 072RecursoApelacion 29 de abril de 2022 Auto Concede apelación interpuesta por la parte demandante Archivo No 074AutoConcedeRecursoApelacion 12 de mayo de 2022 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Folio Fechas o asuntos Por reparto ordinario se asignó el conocimiento a este Despacho Archivo No 001ActaReparto 27 de mayo de 2022 Paso al despacho por reparto Archivo No 003RepartoNuevo 6 de junio de 2022 Auto Admite Recurso Archivo No 004AutoAdmiteRecurso 10 de junio de 2022 Pronunciamiento Coadyuvante (Alba Lorena Salgado Salazar) Archivo No 006Pronunciamiento Coadyuvante 8 de junio de 2022 Pronunciamiento municipio de Pereira Archivo No 007Pronunciamiento MunicipioPereira 21 de junio de 2022 Paso al despacho para fallo Archivo No 008DespachoParaFallo 29 de julio de 2022 4.
INTERVENCIONES 4.1. El municipio de Pereira1 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para tal efecto acotó que, la verdadera pretensión de la demanda es que se lleve a cabo un 1 Escrito de contestación visible en archivo N° 014 del expediente digital. Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) estudio de legalidad de la Resolución N° 1714 de 2014, mediante la cual se ordenó la toma de posesión y la designación de una agente especial de la Asociación de Vivienda el Palmar, lo cual escapa a la órbita de las acciones populares, pues estas han sido instituidas como un mecanismo que propende por la protección de los derechos e intereses colectivos. 4.1.1.
Anotó que los cargos en que se funda la presunta vulneración a la moralidad administrativa son ambiguos y no obedecen a un ponderado ejercicio argumentativo, lo cual denota es la aparente intención de sustituir el cauce ordinario del juicio de legalidad, el cual por demás ya ha caducado, pues el término de los cuatro (4) meses para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, ha fenecido. 4.1.2.
Expuso que las actuaciones disciplinarias adelantadas en contra de una exfuncionaria de la administración municipal no son causal de invalidez o vician la legalidad de los actos administrativos, máxime cuando las actuaciones administrativas adelantadas en contra de la Asociación de Vivienda XXXXX, respetaron el debido proceso constitucional, esto es, se ajustaron a derecho. 4.1.3.
Así mismo, anotó frente al derecho colectivo a la “realización de la construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”, que no existe prueba de su vulneración, o tan siquiera amenaza; máxime que, el procedimiento administrativo que se adelantó en contra de la Asociación de Vivienda el Palmar, contrario a lo acotado por el actor popular, propende por la protección de este derecho. 4.1.4.
Por último, propuso como excepciones las de i) ausencia de violación o amenaza de derechos colectivos, ii) improcedencia de la acción, y iii) buena fe del demandado.
5. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5.1. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante fallo calendado el 25 de abril de 2022, negó la protección a los derechos colectivos invocados, por considerar, concretamente, que no estaba acreditada puntualmente la vulneración a los mismos. 5.1.1. Sostuvo el a quo, que no era, ni podía ser objeto del presente proceso de acción popular, el análisis de la legalidad del acto administrativo cuestionado, por tres razones: i) por cuanto el actor popular no contaba con la legitimación en la causa Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) por activa para demandar o controvertir el acto particular y concreto, pues no acreditó ser socio de la Asociación de Vivienda XXXX, ni la capacidad jurídica para actuar en nombre de ella, esto es, no acreditó ningún interés legítimo, ii) el medio de control idóneo para el efecto, no era otro que el de nulidad, y restablecimiento del derecho, sin que pudiese acudirse a la acción popular como un medio para subsanar una eventual omisión de haber formulado, en término, el medio de control, y iii) no es objeto de la acción popular efectuar una revisión de la legalidad del acto administrativo, sino determinar si se produjo, o no, la alegada transgresión de una garantía colectiva. 5.1.2.
En este sentido, sostuvo el a quo que solo sería objeto de análisis, verificar si se acreditaba o no la violación o amenaza de los derechos e intereses colectivos invocados en los procedimientos administrativos. 5.1.3. Como resultado de lo indicado, el fallador de instancia concluyó en relación con el derecho a la moralidad administrativa, que no se logró acreditar su vulneración o amenaza, por cuanto, si bien se acreditó la conducta indebida de XXXXX, esta última no es objeto de este proceso, pues la acción popular, no es el mecanismo para la realización de juicios sobre la responsabilidad personal de los agentes estatales, sino la determinación de la violación o amenaza, o no, de la garantía colectiva. 5.1.4.
De esta manera, fue diáfano el operador jurídico de primera instancia en concluir que de la conducta de la señora XXXXX, se podía advertir que aquella no era la funcionaria competente para proferir las decisiones dentro del procedimiento administrativo censurado, así como también que de la actuación desplegada por la Secretaría de Gobierno departamental, así como de la de Gestión Inmobiliaria del municipio, tampoco se vislumbraba vulneración al debido proceso o a la moralidad administrativa. 5.1.5.
Finalmente, y en relación con el derecho colectivo a “la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes” sostuvo que no se probó su vulneración o amenaza, antes bien, las actuaciones de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria y en sí de las dependencias que hacen parte de la entidad territorial accionada, estuvieron encaminadas a su salvaguardia. 6.
APELACIÓN Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 6.1. El actor popular XXXXX2, apeló la decisión de primera instancia y señaló que, no comparte la misma, en razón a que sí existió vulneración a la moralidad administrativa, a la confianza legítima y las demás garantías colectivas invocadas. 6.1.1.
Adujo que está plenamente demostrado, a partir de la documentación arrimada por la Personería municipal de Pereira –fallos sancionatorios en primera y segunda instancia-, así como de la declaración rendida por el señor XXXX, que el plan parcial del proyecto urbanístico Terrazas del Palmar, no se materializó debido a las actuaciones inescrupulosas de la señora XXXXX que concluían con la negación de las solicitudes de reconocimiento del plan parcial, lo que conllevó al incumplimiento por parte de la Asociación de Vivienda El Palmar. 6.1.2.
Que la citada Asociación nunca estuvo intervenida y contaba con todos los requisitos legales para su debido funcionamiento. Por otra parte, refiere que hay inexactitud y renuencia en el informe presentado por la agente especial XXXX. 6.1.3. Precisa lo anterior, con base en las anotaciones efectuadas a partir de las actuaciones desplegadas por la agente especial dentro de los procesos policivos iniciados en contra de varios de los miembros de la Asociación XXX que residían en el predio denominado Bello Horizonte, las que por demás son vagas en materia monetaria y contable, máxime si se tiene en cuenta que no fueron consideradas las pruebas relacionadas con la administración del proyecto, como tampoco lo relacionado con la parte remanente del predio que pertenece a la Asociación de Vivienda XXXX. 6.1.4.
Concluye el actor popular y recurrente, argumentando que se cuenta con un amplio material probatorio, donde demuestran el mal actuar del Municipio de Pereira a través de sus funcionarios, los cuales cometieron actos contrarios a la moralidad administrativa, y fue el ente territorial quien en complicidad con éstos, continuó realizando actos contrarios a la ley, mediante la intervención forzosa de la asociación, cuando los incumplimientos que se presentaron, fueron causa atribuible al actuar de la servidora pública del municipio de Pereira. 6.1.5.
Como resultado de las argumentaciones anteriores, el apelante solicita que se decreten las pruebas que fuesen pertinentes, puntualmente la complementación del informe rendido por la señora XXXX, y que como consecuencia de ello, se revoque la decisión de primer grado, y se acceda a la pretensión de amparo colectiva deprecada. 2 Memorial visible en los archivos No. 72_RecursoApelación del expediente digital de primera instancia. Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022)
7. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. Mediante providencia calendada el día 10 de junio de 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por el actor popular. Del mismo modo, se corrió traslado para que los sujetos procesales, así como el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, procedieran a alegar de conclusión y a rendir el concepto a que hubiese lugar, respectivamente.
A la convocatoria realizada por esta Corporación, comparecieron los siguientes sujetos procesales: 7.1. Municipio de Pereira. 7.1.1. El municipio de Pereira, en sus alegaciones de conclusión de segunda instancia, solicitó se confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia, toda vez que se está ante un escenario de inexistencia de violación de derechos colectivos atribuible a dicha entidad territorial. 7.1.2.
Soportó la solicitud anterior, en el hecho que todos los medios de prueba que han sido practicados dan cuenta de la ausencia de conducta activa o pasiva vulneradora a derechos e intereses como los alegados por el demandante; además, que la acción popular no se puede convertir en un escenario para revivir debates probatorios clausurados, juicios de nulidad o responsabilidades personales que no tienen ninguna relación con las decisiones de intervención que fueran adoptadas por el municipio de Pereira, Risaralda, respecto del proyecto XXX. 7.2.
La coadyuvante. 7.2.1. La coadyuvante XXXXX, presentó escrito indicando que los malos manejos en el proyecto “Terrazas del Palmar” son atribuibles única y exclusivamente a servidores públicos de la Alcaldía municipal de Pereira. 7.2.2. Lo anotado anteriormente, pues considera que para el año 2014 momento en el que se expidió la Resolución 1714 del 23 de abril, la Asociación de Vivienda El Palmar, cumplía con todos los requisitos legales para la expedición del plan parcial.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 7.2.3. Que el día 14 de agosto de 2014, la Asociación de Vivienda El Palmar, fue intervenida a través de la resolución anunciada en el numeral anterior; sin embargo, no comparte el hecho que la señora XXXXX haga alusión que la expedición de la mentada Resolución fue el resultado de una investigación amplia y de una serie de irregularidades, pues a su juicio nunca se sucedieron las mismas. 7.2.4.
Que la señora XXXX, no pudo sustentar ninguna irregularidad, pues no hubo ninguna, y que no puede pasarse por alto que para la fecha en que se llevó a cabo la intervención, había funcionarios de la alcaldía que estaban siendo investigados, y posteriormente fueron sancionados como es el caso de la Dra. María Cristina Ramírez Uribe. 7.2.5.
Que la señora Ospina, tampoco tuvo la posibilidad de explicar el hecho que para la fecha de expedición de la Resolución 1714 del 23 de Abril del 2014, la Asociación era propietaria de 130.000𝑚2 según certificado de tradición, menos lo que había vendido a los promitentes compradores que no llegaba al veinte (20) porciento, lo que esto quiere decir es que se había incrementado el patrimonio de la asociación teniendo que el precio de la compra no se había incrementado además había cumplido con la mayor parte de los compromisos adquiridos con quienes estaban a paz y salvo; situación que nunca pudo explicar. 7.2.6.
Por las razones anteriormente aducidas, solicita se revoque la decisión de primer grado y en su lugar, se disponga el amparo a los derechos e intereses colectivos invocados. 7.3. Ministerio Público. 7.3.1. Se advierte que el señor Agente del Ministerio Público, dentro del término otorgado por la Colegiatura para que emitiera su concepto de rigor en la presente acción popular, guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 8. COMPETENCIA 8.1. Agotado el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial, la decisión sobre el asunto debatido, esto es, el recurso de apelación promovido por el actor popular XXXXX, para lo cual es competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 472 de 1998.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 9. PROBLEMA JURÍDICO: 9.1. Corresponde a la Sala de Decisión, resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor popular en contra de la sentencia proferida en primera instancia, para lo cual deberá establecerse si la parte accionante logró probar, que con la expedición de la Resolución N° 1714 de 2014 -por medio del cual se ordenó la toma de posesión de negocios, bienes y haberes de la Asociación de Vivienda XXXX-, el empelado identificado por el demandante del municipio de Pereira, vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y demás garantías colectivas invocadas por el actor popular; o si por el contrario, como lo concluyó el fallador de primer grado, se está ante la inexistencia de vulneración a los citados derechos.
Para resolver el anterior problema jurídico se reseñará el siguiente hilo conductor: (i) Procedencia de la Acción Popular; (ii) Definición de la moralidad administrativa y la posibilidad de inaplicación total o parcial con efectos interpartes e interpretación condicionada del acto administrativo; o la suspensión de los efectos -eficacia, (iii) Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando los marcos legales, de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes, (iv) Análisis jurídico probatorio y solución al caso concreto.
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN 10.1. La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. 10.2.
Dentro de las características de la acción popular, se encuentra la de ser una acción principal, preventiva, en la medida en que precave cuando un derecho colectivo está siendo amenazado, o restitutiva, cuando quiera que el derecho colectivo está siendo violado y se ejerce con el fin de que las cosas vuelvan al estado anterior, razones por las cuales, el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 472 de 1998 establece que éstas “ se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 10.3. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 10.4.
La mencionada acción pretende que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla, de sus derechos colectivos cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo3. 10.5. Ahora bien, en relación con la configuración normativa de las reglas contenidas en los artículos 1º, 2º, 4º y 9º de la citada Ley 472 de 1998, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se desprende que son características de la acción popular, las siguientes: a) Está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva; b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses; c) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de protección mediante el ejercicio de este medio de control, son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; d) Su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; e) Es una acción pública, esto es -como mecanismo propio de la democracia participativa- puede ser ejercida por “toda persona” y además, para afianzar pedagógicamente un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos. f) No tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria. g) No ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo, se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. h) Por la finalidad que persigue la acción popular y en virtud a su configuración normativa, se tienen entonces, como presupuestos de una eventual sentencia estimatoria los siguientes: 3 Consejo de Estado-Sección Primera Consejero Ponente, Roberto Augusto Serrato, Radicación: 13001-23-31-000-2011-00315-01.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) Una acción u omisión de la parte demandada; Que para la época en que se dicte la sentencia se presente daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; Que se demuestre la relación de causalidad entre la acción o la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.”4 10.6.
Por su parte, en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 se encuentran individualizados los derechos colectivos susceptibles de protección a través de las acciones populares, además de señalar que tienen el mismo carácter y connotación que los derechos e intereses colectivos consagrados en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia5.
Se agrega que son múltiples las providencias que ha proferido el Consejo de Estado6 en el ejercicio del trámite de las acciones populares, con las cuales se pretende el restablecimiento del espacio público ocupado de manera indebida y en las mismas se hace énfasis en la procedencia de la acción popular como mecanismo idóneo para dicho fin. 10.7.
Con base en lo expuesto, se considera que la acción popular es el mecanismo idóneo para someter a debate litigioso los derechos colectivos presuntamente vulnerados por el municipio accionado, e invocados por el accionante en el escrito de demanda. 10.8. En el presente caso, es menester del Tribunal indicar que se encuentran cumplidos tales presupuestos de procedencia del instrumento judicial incoado, toda vez que la parte accionante le endilga a la entidad territorial demandada la responsabilidad por la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y demás garantías colectivas invocadas con motivo de la expedición de la Resolución 1714 de 2014 –por medio de la cual se ordenó la toma de posesión de negocios, bienes y haberes de la Asociación de Vivienda el Palmar-.
11. DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL. 4 Sentencia Consejo de Estado-Sección Primera, Radicación número: 25000-23-15-000-2003- 02530- 01(AP), 25000-23-15-000- 2003-2526-01(AP) 5 Por el ejemplo en el tema de personas con discapacidad, el Estado Colombiano con la suscripción y aprobación de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada mediante la Ley 1346 de 31 de julio 2009, adquirió múltiples compromisos en relación con la inclusión social de dicho grupo minoritario. 6Por ejemplo, en el tema relacionado con el restablecimiento del espacio público, se pueden mencionar las siguientes: Consejo de Estado-Sección Primera Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato, Radicación: 13001-23-31-000-2011-00315-01, Sección Quinta, Radicación número: 25000- 23-24-000-2001-0432-02(AP-303), Sección Primera Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso Expediente 2003-01097-01 entre otras.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 11.1.1. En el desarrollo jurisprudencial que ha efectuado el Consejo de Estado en relación con la connotación de la moralidad administrativa se le han dado dos sentidos diferentes a saber: i) como uno de los principios esenciales de la función pública7 en los términos del artículo 209 de la Constitución Política Colombia y ii) como derecho o interés colectivo, en los términos de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia8 Lo que expuso de manera concreta en los siguientes términos: «[…] como principio, la moralidad administrativa orienta la producción normativa infraconstitucional e infralegal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular […]».9 11.1.2.
Asimismo, el ordinal 5 del artículo 3 del CPACA refiere que en virtud de este principio todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. 11.1.3. En otro pronunciamiento10 la misma Corporación, señaló lo siguiente: «[…] En ese sentido la Sección Tercera de esta Corporación señaló: «… en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones.
Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley […]». 11.1.4.
Igualmente, la Sala Plena del Consejo de Estado11 delimitó el alcance del concepto de moralidad administrativa de la siguiente manera: «[…] - La moralidad administrativa está referida a la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa; - Para que se configure su trasgresión desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y 7 “ARTICULO 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones ” (Subrayas fuera de texto) 8 ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente 76001-23-31- 000-2005-00549-01. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: AP- 130012331000200300239- 01. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2015, radicación: 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP), actor: Fernando Torres y otro.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública; y - En cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular […]» 11.1.5.
En otra providencia precisó: «[…] Ha sido la jurisprudencia la encargada de conceptualizar al respecto, construyendo a partir de la casuística los criterios característicos del derecho a la moralidad administrativa. El siguiente pronunciamiento recoge buena parte de lo discurrido: “La aplicación jurídica del concepto de moralidad tendiente a orientar y controlar la actividad de la administración, requiere tener en cuenta dos aspectos fundamentales: - Moralidad no es sinónimo de legalidad.
En efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección. - Moralidad no es un concepto eminentemente subjetivo.
En el marco del Estado Social de Derecho no resulta razonable pensar que cada juez puede juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad. Esta Corporación ha abordado la moralidad administrativa desde diferentes ángulos: i) Acudiendo al método histórico se hace relación a los antecedentes de la ley que regula la acción popular, para poner de presente que en uno de los proyectos se definía expresamente la moralidad administrativa en los siguientes términos: ‘Se entiende por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario’.12 ii) Desde una perspectiva teleológica, se dice que la determinación de lo que debe entenderse por moralidad ha de referirse a la finalidad que inspira la actividad de la administración (acto, contrato13, omisión, etc.).
Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre inmoralidad y desviación de poder14. iii) Desde su acepción constitucional, se destaca que la moralidad no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad, en un momento dado, espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de diligencia, cuidado, absoluta transparencia, pulcritud y honestidad15. 12 Sentencia del 20 de junio de 2002, expediente AP-0007, Sección Primera; en el mismo sentido, sentencia del 24 de octubre de 2002, expediente AP-0446. 13 De acuerdo con el estatuto de contratación, los fines de la contratación estatal implican que, con ella, los funcionarios deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas.
Art. 3° ley 80 de 1993. 14 Sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518. Sección Tercera. 15 Corte Constitucional, sentencia C-046 de 1994. Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) iv) Frente al carácter de derecho colectivo de la moralidad administrativa, se ha destacado que: a) debe concretarse en cada caso de conformidad con los principios de la sana critica; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador, de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza16. v) Una característica general del tratamiento jurisprudencial del tema es asociarlo a la defensa del patrimonio público17 y a la lucha contra la corrupción administrativa.
En efecto, se ha sostenido que el tema de la moralidad administrativa implícitamente hace referencia a la corrupción, pues su significado conecta íntimamente con la idea de degradación: la corrupción está relacionada con el menoscabo de la integridad moral. En consecuencia, cuando tal degradación obra sobre los valores que soportan la función administrativa, el ordenamiento jurídico debe proveer a la sociedad de mecanismos para erradicar las conductas corruptas del escenario de las relaciones administrativas18. vi) Se ha entendido la moralidad administrativa como ‘el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr una convivencia libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social’19. vii) En reciente fallo se ha destacado el tema de la antijuridicidad de la conducta o de la omisión, como determinante en el análisis de la moralidad administrativa.
En efecto, se ha señalado que ‘la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo20”21.
Con posterioridad, esta Corporación agregó que para concluir la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa era necesaria “la concurrencia de tres elementos: 1) La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa 2) Una forma clara de afectación y 3) una reacción jurídica necesaria frente a la lesión”22.
En esa misma oportunidad, explicó cada uno de tales elementos así: “1) La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa Ya se indicó, que al entender de esta sección, se comprende a la negación de la corrupción, la ética y la buena fe, como los bienes jurídicos principales que se afectan cuando el ejercicio de la función administrativa atenta contra la moralidad administrativa.
La identificación de esta afectación, en el caso concreto, resulta sin embargo una operación compleja, que debe atender los desarrollos normativos sobre el 16 Sentencia AP-518 citada. 17 Sentencia AP-446 citada. 18 Sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente AP-170. Sección Tercera. 19 Sentencia del 9 de febrero de 2001, expediente AP-054.
Sección Cuarta. 20 Sentencia del 6 de octubre de 2005, expediente AP-2214. Sección Tercera. 21 Sentencia del 7 de junio de 2006, expediente AP-1069. Sección Tercera. 22 Sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente AP-0549. Sección Tercera Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) principio de moralidad administrativa que eventualmente hayan sido vulnerados, como punto de partida. […] Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así, pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como principio y la norma aludida. 2) La existencia de una forma clara de afectación En síntesis, puede decirse que la afectación a los bienes jurídicos relacionados con la moralidad administrativa no puede suponerse sino verificarse y para ello se necesita una acción, es decir una materialización de la función administrativa como acontece con los actos, los contratos y en algunas oportunidades las omisiones.
No debe confundirse sin embargo, esta verificación de la acción de la función administrativa, con las calificaciones de dolo y culpa que guardan relación con la intención y diligencia de la conducta y no con la revisión de la forma como esta se manifiesta. Esta situación tiene un desarrollo coherente en la ley 472 de 1998, cuando en el artículo 9 de esta norma, relativo la “procedencia de las acciones populares” se establece que este mecanismo de protección de los derechos o intereses colectivos resulta viable frente a “acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares”. 3) La existencia de una reacción jurídica necesaria frente a la lesión. […] Esta acción no siempre será necesaria, pero cuando se requiera debe ser desplegada por parte de los jueces que conocen de acciones populares por este concepto.
En el caso de una omisión de quien ejerce la función administrativa es evidente que este mecanismo no resulta viable; así mismo, situaciones concretas en las que se evidencie no una efectiva violación sino una puesta en peligro o amenaza a la moralidad administrativa, pueden no demandar esta medida. En últimas corresponde al juez de cada caso, evaluar la medida correspondiente y suficiente para evitar la violación o puesta en peligro o conjurarla a través del retorno de las cosas a su estado anterior.
Si solo puede lograr esto a través de la declaratoria de nulidad de un acto o un contrato, no debe vacilar en hacerlo, porque solo así se haría efectiva la connotación subjetiva que se predica de la moralidad administrativa entendida como derecho o interés colectivo”23 […]». (Subraya la Sala). 11.1.6. Conforme a lo discurrido, en los términos descritos en la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, para que se configure la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, prima facie, el análisis tiene un carácter eminentemente objetivo; sin embargo, en algunos casos, puede ser relevante la acreditación del elemento subjetivo, todo dependerá de las circunstancias concretas;24 en consecuencia, no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma 23 Sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente AP-0549.
Sección Tercera. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación 25000-23-15-000- 2002-02704-01(SU). Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) relación lógica, no toda inmoralidad presupone, necesariamente, una ilegalidad25. 11.1.7. La anterior posición fue reiterada por el Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 2021,26 precisando que el solo hecho de demostrarse el factor objetivo (incumplimiento de la norma) no da lugar automáticamente a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues éste va más allá de la inobservancia de la ley, ya que debe analizarse y probarse también el elemento subjetivo determinante para establecer la afectación (comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública); es decir, le corresponde al accionante demostrar la conducta deshonesta del funcionario público (debidamente individualizado) en función de anteponer los intereses particulares y en detrimento de los intereses generales, siendo insuficiente las simples afirmaciones o inferencias para dar por establecido un incumplimiento grave o la afectación de los derechos colectivos denunciados. 11.1.8.
Adicionalmente, advierte la alta Corporación que al juzgador le asiste el deber de analizar el riesgo de lesión a los derechos de toda la comunidad, en virtud del principio de ponderación, sin que pueda adoptar una medida que desconozca otros derechos y bienes protegidos, como lo son: el juez natural, la contradicción de la prueba, la existencia sobre la certeza del daño y la imputación a las demandadas. 11.1.9.
Ahora, en reciente pronunciamiento, la Sala Décima Especial de Decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, luego de hacer un recuento jurisprudencial del Derecho colectivo a la moralidad administrativa, concluyó que: “(…) 80. Finalmente, en esa ocasión esta Corporación determinó que en cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular. 81.
En síntesis para que se configure la vulneración a la garantía colectiva a la moralidad administrativa se requiere de la confluencia de tres elementos: i) elemento objetivo: el incumplimiento de la ley o de los principios generales de derecho, ii) elemento subjetivo: acción u omisión del funcionario que se aparta del cumplimiento del interés general en aras de su propio beneficio o el de un tercero, o en provecho particular y, iii) imputación o carga probatoria, esto es, una carga argumentativa, directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de conductas atentatorias de la moralidad. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia del 24 de marzo de 2021, radicación 25000-23-27-000-2010- 02540-01, demandante Felipe Zuleta Lleras, demandado - Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y otros. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera- Subsección A, consejero ponente José Roberto Sáchica Méndez, sentencia del 16 de julio de 2021, radicación 25000-23-41-000-2014-00349-01(AP), actor Sindicato de Empleados Públicos del SENA, demandado: SENA.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 82. En este orden, al haberse fijado los parámetros para establecer el alcance del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala prohíja de manera integral los lineamientos y criterios sentados en las sentencias de unificación del 1° de diciembre de 201527, 5 de junio de 201828 y 4 de marzo de 201929”30.
11.2. DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA TESIS RESTRICTIVA SOBRE LA COMPETENCIA ANULATORIA DEL ACTO POR PARTE DEL JUEZ DE LA ACCIÓN POPULAR, QUE SEDEMBOCA EN LA INAPLICACIÓN TOTAL O PARCIAL CON EFECTOS INTERPARTES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS O LA INTERPRETACIÓN CONDICIONADA DEL ACTO ADMINISTRATIVO; O LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS -EFICACIA31 11.2.1.
La tesis restrictiva sobre la competencia anulatoria del acto por parte del juez de la acción popular, fue adoptada por el Consejo de Estado como criterio de unificación, en la sentencia del trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU). 11.2.2. En efecto, esta posición permite que cada juez cumpla su propósito constitucional y legal sin invadir las competencias del otro, según las finalidades y naturaleza de las acciones.
Así, lo decidido en un proceso no influye o bloquea el resultado al momento de valorar o decidir el otro. El efecto útil de esta postura es la de suprimir la posibilidad de decisiones contradictorias frente a legalidad del acto. 11.2.3. Entonces, si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato).
A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437;32 (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 11001-33-31-035-2007-00033-01. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 15001-33-31-001-2004-01647-01. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 04.03.19., M.O. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 05001-33-31-2010-00032-01. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.c., primero (1°) de febrero de dos mil veintidós (2022).
Radicación: 73001-33-31-006-2008-00027-01 Actor: Germán Eduardo Triana López Demandado: Compañía Energética del Tolima S.A - E.S.P. – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. y Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. – ELECTROLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación Tema: Revisión eventual de acción popular. 31 Texto de la Sentencia de Unificación del trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) 32 Ley 1437, artículo 148.
Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, implicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 11.2.4. En este caso, pese a que desde la órbita del juez ordinario el acto sea considerado conforme al ordenamiento jurídico, podría suceder que el juez de la acción popular ordene la inaplicación, interpretación condicionada o suspensión de los efectos de aquel, total o parcialmente, mientras se supera la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuyo amparo se invoca.33 11.2.5.
Ambas decisiones lejos de ser contradictorias, son complementarias, porque cada juez actúa bajo una órbita, óptica, reglas y principios diferentes: el uno en sede de legalidad abstracta o subjetiva, mientras que el segundo en sede de protección de intereses y derechos colectivos. 11.2.6. En consecuencia, la potestad de declarar la nulidad de un acto administrativo mediante la acción popular, aunque cumple con la naturaleza preventiva y restitutoria de este medio de protección, no es el único y más adecuado medio para ello, en aras de la armonía del sistema jurídico y la garantía del principio de seguridad jurídica.
Lo anterior, porque el juez puede adoptar medidas diferentes que eviten irrumpir en las atribuciones del juez ordinario y en las consecuencias propias de otras acciones, lo que garantiza: i) El derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (en ambas esferas, ordinaria y constitucional). ii) La primacía de los derechos e intereses colectivos en tanto que se pueden proteger con otras órdenes por parte del juez popular. iii) La efectividad y garantía a otros medios de acción de carácter ordinario con contenido general, o subjetivo y particular. 11.2.7.
Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado, plasmado en la sentencia del trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU), las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad.
Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el 33 Tal como lo indica la Corte Constitucional, en la acción popular el juez de la acción popular tiene la facultad de adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos sin que requiera anular el acto o contrato, según el caso.
Para tal efecto expresó que «[ ] comparte la apreciación del Ministerio Público en su intervención cuando afirma que “anular el acto o contrato no es indispensable para proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello” [ ]» (sentencia C-644 de 2011 Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación. 11.2.8. Por otro lado, se tiene reconocido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.
Aquella causal se presenta, tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. 11.2.9. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce. 11.2.10.
Se resalta que dentro de este numeral, ya se señaló que la simple ilegalidad no puede caracterizarse automáticamente como la materialización de una inmoralidad administrativa y ello debe ser concordado con la definición de desviación de poder previamente expuesta, ya que en la moralidad administrativa, debe analizarse y probarse también el elemento subjetivo determinante para establecer la afectación (comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública); es decir, le corresponde al accionante demostrar la conducta deshonesta del funcionario público (debidamente individualizado) en función de anteponer los intereses particulares y en detrimento de los intereses generales y en la desviación de poder, los fines de la norma
12. MARCO NORMATIVO Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO COLECTIVO A LA REALIZACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LOS MARCOS LEGALES, DE MANERA ORDENADA Y DANDO PREVALENCIA A LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES 12.1. De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado ese derecho implica “[ ] la necesidad de proteger la adecuada utilización, transformación y ocupación del suelo, de manera que las autoridades competentes no actúen en forma arbitraria en contravención del respectivo plan de ordenamiento territorial o instrumento que haga sus veces, a través de acciones que estén fuera de su marco normativo [ ]”34. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Rad.
No. AP-2005-00901. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 12.2. De igual forma, la precitada corporación judicial, mediante sentencia de 7 de abril de 201135, determinó que el núcleo esencial del derecho colectivo comprende los siguientes aspectos: i) respeto y acatamiento del principio de función social y ecológica de la propiedad36; ii) protección del espacio público procurando adelantar cualquier tipo de construcción o edificación con respeto por el espacio público, el patrimonio público y la calidad de vida de los demás habitantes; iii) respetar los derechos ajenos y no abusar del derecho propio37; y iv) atender los procesos de cambio en el uso del suelo, en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible38. 12.3.
Asimismo, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, ha establecido que abarca el acatamiento a los planes de ordenamiento territorial que sirven de guía y mapa para que el desarrollo urbano se haga de manera ordenada, coherente, de tal manera que prevalezca el interés general sobre el particular, y se garantice la aplicación de las disposiciones político - administrativas y de organización física contenidas en los mismos39.
Así como el cumplimiento de los preceptos normativos sobre usos del suelo; alturas máximas de construcción; cupos mínimos de parqueo; especificaciones técnicas y de seguridad; cesiones obligatorias al distrito; necesidad de obtener licencias de urbanismo y construcción; existencia de conexiones para los servicios públicos domiciliarios, entre otros40. 12.4.
Para la Sala es claro que el derecho señalado en el literal m) del artículo 4.º de la Ley 472, corresponde a la obligación que le impone el legislador a las autoridades públicas y particulares, en general, de acatar plenamente los preceptos jurídicos que rigen la materia urbanística, es decir, la forma como progresa y se desarrolla una determinada población, en términos de progreso físico y material, asentada en una determinada entidad territorial -bien sea en sus zonas urbanas o rurales- con miras a satisfacer plenamente las necesidades de la población. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de siete (7) de abril de dos mil once (2011), Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Radicación número: 63001-23-31-000-2004-00688-01(AP) 36 Inciso segundo artículo 58 C.P. 37 Art. 95 numeral 1 C.P 38 Art. 3º ley 388 de 1997 39 Art. 5. º Ley 388 de 1997. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. número: 63001-23-31-000-2004-00243-01(AP).
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 12.5. En efecto, la sección primera del Consejo de Estado41 ha manifestado al respecto que: “[ ] el derecho colectivo anteriormente enunciado abarca el respeto del principio de la función social y ecológica de la propiedad de acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política, la protección del espacio público, del patrimonio público y de la calidad de vida de los habitantes, el respeto de los derechos ajenos y el acatamiento a la ley de ordenamiento territorial, planes de ordenamiento territorial y demás disposiciones normativas en materia de uso del suelo, alturas máximas de construcción y demás criterios y límites que determinan las autoridades para construir [ ]” (Destacado de la Sala). 12.6.
En ese orden de ideas, la vulneración al derecho colectivo de la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes implica que las autoridades públicas y/o los particulares desconozcan la normativa en materia urbanística y usos del suelo.
13. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Y SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO. 13.1. Del libelo introductorio, observa este Juez Colegiado que el actor popular señala como vulnerados por el municipio de Pereira, los derechos colectivos a la moralidad administrativa así como a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, contemplados en los literales b) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. 13.2.
El Juez de primera instancia, negó la solicitud de amparo de los derechos colectivos invocados por el actor popular, arguyendo que no era procedente analizar a través de la acción popular, la legalidad de la Resolución N° 1714 de 2014 -por medio del cual se ordenó la toma de posesión de negocios, bienes y haberes de la Asociación de Vivienda el Palmar-, pues el actor popular no estaba legitimado para ello, así como que el medio idóneo de control para tal fin era el de nulidad o nulidad y restablecimiento del Derecho que no la acción popular, como también que no se logró acreditar la vulneración del Derecho colectivo a la moralidad administrativa, habida cuenta que si bien se acreditó la conducta indebida de xxxxx xxx, esta última no es objeto de la acción popular, pues no es el mecanismo para la realización de 41 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Sentencia de 19 de noviembre de 2009, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Radicación Número: 17001-23-31-000-2004-01492-01(AP) Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) juicios sobre la responsabilidad personal de los agentes estatales. En consecuencia, planteó que únicamente sería objeto de análisis, si se acredita (o no) una violación o amenaza de los derechos e intereses colectivos invocados en los procedimientos administrativos. 13.3. En conclusión, no se acreditó la relación causal entre la conducta de la señora XXXX y la negación del proyecto de plan parcial formulado por XXXXX, en tanto, tal como se evidenció en la actuación disciplinaria rituada por la Personería Municipal de Pereira, sus actuaciones se circunscribieron a dos momentos i) a la evaluación jurídica de la resolución de determinantes, y ii) a la proyección del acto administrativo que resolvía el recurso de reposición en contra del que negó su viabilidad.
Agregó que, si bien aquella participó en dos momentos de la actuación, ni era la funcionaria competente para proferir las decisiones, ni en ellas se advierte vulneración al debido proceso o a la moralidad administrativa, por lo que cuestionarlas en punto de extractar una vulneración a este derecho colectivo sería ajeno a la realidad del procedimiento, y sin ser este, como ya se dijo, el escenario idóneo para analizar la legalidad del acto administrativo que negó la viabilidad del plan parcial, bien puede decirse que no se tipificó el elemento objetivo para la trasgresión del derecho. 13.4.
De igual forma, tampoco se probó intervención -directa o indirecta- de la sancionada en el procedimiento administrativo que redundó en el acto administrativo de la posesión de bienes, negocios y haberes de la Asociación de Vivienda el Palmar, y su intervención forzosa administrativa, y es que los expedientes administrativos tanto de la Secretaría de Gobierno del departamento, como de la de Gestión Inmobiliaria del municipio dan cuenta de una serie de actuaciones irregulares, entre otras, la de efectuar operaciones de venta o de captación de dinero sin reunirse los requisitos de la Ley 66 de 1986, Decreto Ley 2610 de 1979 y Decreto Ley 078 de 1987, artículo 71 de la Ley 962 de 2005, y artículos 51 y 52 del Decreto 564 de 2006, tal como ya se había advertido en el artículo cuarto de la Resolución No. 1433 del 14 de agosto de 200617; lo que quedó sentado con las promesas de compraventa que allí obran, y las compraventas de cuota parte que se avizoran en los certificados de tradición y libertad. 13.5.
El recurso de apelación se centra en la confianza legítima y actos contrarios a derecho por parte de funcionaros públicos, que la asociación tenía todos los requisitos al día y la inexactitud y renuencia de la señora MXXXX en rendir un informe solicitado por el juez, como se observa de la simple lectura la decisión de primera instancia, la negativa a amparar el derecho a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitante, no fue objeto de reparos concretos y por ello, esta sala de decisión queda relevada de hacer pronunciamiento alguno al respecto. 13.6. Conforme a lo anotado, en el asunto bajo examen considera el actor popular y apelante que la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, sí se encuentra acreditada.
Lo anterior, pues a su juicio, de los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la Personería Municipal de Pereira, las declaraciones rendidas en el marco del proceso, se puede inferir que el plan parcial del proyecto urbanístico Terrazas del Palmar, no se materializó debido a las actuaciones inescrupulosas de la señora XXXX, todas las cuales concluyeron en la negación de las solicitudes de reconocimiento del mismo; es decir, que su impugnación se centra en la vulneración a la moralidad administrativa. 13.7.
Sostiene, que se cuenta con un amplio material probatorio, que demuestra el mal actuar del Municipio de Pereira a través de sus funcionarios, los cuales cometieron actos contrarios a la moralidad administrativa, y fue el ente territorial quien en complicidad con estos, continuó realizando actos contrarios a la ley, mediante la intervención forzosa de la asociación, cuando los incumplimientos que se presentaron, fueron causa atribuible al actuar de la servidora pública del municipio de Pereira. 13.8.
En contraposición a lo anotado por el actor popular recurrente, así como por la coadyuvante, advierte esta Colegiatura que se torna forzoso confirmar la decisión de primer grado, en tanto, aquellos en su condición de legitimados en la causa por activa, no lograron cumplir con los presupuestos normativos consagrados en los artículos 18 y 3042 de la Ley 472 de 1998 y 16743 del Código General del Proceso. 13.9.
Lo anotado, por cuanto no se logró acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que aquellas persiguen, esbozados tanto en la demanda como en el recurso de apelación, esto es, la vulneración o amenaza sobre el derecho colectivo a la moralidad administrativa. 42 Ley 472 de 1998, artículo 30. Carga de la prueba.
La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos. 43 Ley 1564 de 2012. Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 13.10. Toda vez que, verificada la materialización del primer presupuesto exigido por la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado; esto es, el incumplimiento de la ley o de los principios generales del Derecho, en el marco de los procedimientos administrativos desplegados por el municipio de Pereira, se encuentra que las actuaciones administrativas que finalizaron con la expedición de la Resolución 1714 de 2014, es decir, con la posesión de bienes, negocios y haberes de la Asociación de Vivienda El Palmar y la intervención forzosa de dicha ESAL, más allá de que no fueron objeto de censura legal ante el Juez Natural, gozando con ello de la presunción de legalidad, tampoco llevan a la inferencia de desconocimiento alguno de las normas jurídicas y/o que atenten contra el interés general, ameritando con ello la adopción de medidas por parte del juez de la causa colectiva. 13.11.
Además, también se encuentra acreditado que el municipio de Pereira en el desarrollo de las actuaciones surtidas en el marco de la intervención forzosa de la Asociación de Vivienda El Palmar, evidenció actuaciones irregulares de la ESAL, tales como que se efectuaban operaciones de venta o de captación de dinero sin la observancia de las disposiciones contenidas entre otras normas, en la Ley 66 de 1986, el Decreto Ley 2610 de 1979 y el Decreto Ley 078 de 1987, artículo 71 de la Ley 962 de 2005, y artículos 51 y 52 del Decreto 564 de 2006,situaciones que por demás implicaban la adopción de medidas por parte de dicho ente territorial, las cuales se vieron materializadas en la decisión de intervención forzosa, y que en modo alguno atentan contra la moralidad administrativa y demás garantías colectivas invocadas en la demanda, por el contrario, las salvaguardan. 13.12.
De ahí que el primer elemento que se necesita para que se configure la vulneración a la garantía colectiva de la moralidad administrativa, esto es, el objetivo, no se encuentre satisfecho, pues a juicio de esta Colegiatura la actuación administrativa desarrollada por el municipio de Pereira no denota incumplimiento de la ley o de los principios generales del derecho, tampoco que en la realidad se persiguiesen fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de la Resolución 1714 de 2014, por el contrario, propugnó su respeto y protección 13.13.
Por otra parte, en relación con el segundo de los elementos exigidos por la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo; es decir, el subjetivo, esta sala de decisión se encuentra relevada de emitir pronunciamiento ante la ausencia de acreditación del primero. 13.14. Sin embargo, resulta ineludible para esta colegiatura reseñar que, se encuentra probado dentro del expediente que la Personería Municipal de Pereira, Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) emitió sendos pronunciamientos de primera y segunda instancia, por medio de los cuales impuso sanción disciplinaria a la señora XXXXX, ello como resultado de una actuación contraria al deber funcional por parte de aquella en su condición de agente estatal y que según los cargos formulados por la Personería y por las cueles fue efectivamente sancionada, obtuvo beneficios adicionales a la contraprestación que le correspondía como servidora pública, representados en dinero como abonos en la elaboración de la parte jurídica del plan parcial denominado Terrazas del Palmar y que solicitó dinero adicional, para elaborar a través de ella el plan parcial Terrazas del Palmar. 13.15.No obstante lo expuesto, no se alcanza a advertir que la conducta de aquella persona hubiese tenido la connotación suficiente para materializar vulneración o amenaza al derecho colectivo de la moralidad administrativa invocado por el actor popular, en relación con el objeto de controversia que él mismo plantea en la demanda; esto es, una vulneración a la moralidad administrativa en el procedimiento y expedición de la Resolución 1714 de 2014, pues es claro que el plan parcial del proyecto urbanístico no se materializó, pero ello no fue por razones exclusivas y atinentes al actuar de la señora Ramírez Uribe; ya que, ella no era la encargada de adoptar las decisiones cuestionadas con la presente Acción Popular, y que efectivamente se adoptaron pero por el Acalde del Municipio de la época, que fue quien ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes y la intervención forzada administrativa de LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA EL PALMAR NIT 900.046.248-2; en virtud del artículo 12 de la ley 66 de 1968 y si en gracia de discusión, allí hubiesen existido irregularidades o incluso ilegalidades, aquello automáticamente no genera una vulneración a la moralidad administrativa, pues aquella va más allá de la simple inobservancia de la ley, ya que debe analizarse y probarse también el elemento subjetivo determinante para establecer la afectación (comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública); es decir, le corresponde al accionante demostrar la conducta deshonesta del funcionario público (debidamente individualizado) en función de anteponer los intereses particulares y en detrimento de los intereses generales; esto es, de quien ordenó tomar posesión; es decir del señor Alcalde de la época señor Enrique Antonio Vásquez Zuleta, pero aquellas brillan por su ausencia. 13.16.
Lo detallado, implica que aparte de probar en el presente proceso (y que no hizo), que no existían quejas en contra de la asociación desde el año 2013, que no existían irregularidades con los libros contables, que no existían moras o irregularidades con la entrega de los lotes prometidos en venta, que no era verdad la suspensión de pagos y que no estaba incumpliendo el régimen legal de enajenación de bienes inmuebles, debía acreditar además, las conductas amañadas, corruptas, Acción Popular - Apelación Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) arbitrarias; es decir, deshonestas de quien ordenó la posesión y la consecuente intervención forzosa administrativa, pero se limitó, a señalar las conductas que si vulneraron la moralidad administrativa, pero de una empleada que NO tomó la decisión que pretende se inaplique y/o se deje sin efectos. 13.17.
Tal como ha sido señalado por la jurisprudencia ya trascrita en esta providencia, cuando se trata de la moralidad administrativa dentro de una Acción Popular, aquella no es abstracta, debe probarse el incumplimiento de la Ley o de los fines de la norma en el caso concreto, lo que no ocurrió en el presente proceso; adicionalmente, la conducta no puede ser endilgada o no se predica del municipio de Pereira o de los empleados de aquella entidad territorial en general, debe identificarse el empleado público que no cumplió con la ley o con los principio generales del derecho (en la demanda y en la apelación se señala a XXXXX), pero quien ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes y la intervención forzada administrativa a través de la Resolución 1714 de 2014, fue el Alcalde de la época señor Enrique Antonio Vásquez Zuleta y ni frente aquel, ni frente a la liquidadora, se demostró ni el incumplimiento del marco normativo, ni el elemento subjetivo; es decir, que se apartasen del bien general en aras de su propio beneficio o de un tercero, simplemente se afirma que aquello se hacía en favor de un Congresista, pero de ello no hay pruebas en el expediente; en consecuencia, se concluye que tampoco existió una imputación; esto es, una carga argumentativa y probatoria, directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de conductas atentatorias de la moralidad. 13.18.
En este sentido, y como quiera que la parte actora recurrente y la coadyuvancia no cumplieron con la carga probatoria prevista en los artículos 18 y 30 de la Ley 472 de 1998, así como en el artículo 167 del CGP, y sin que tampoco se evidencie una justificación razonable que hubiese relevado a la misma del cumplimiento de la carga procesal de acreditar los hechos que, a su juicio, vulneran o amenazan los derechos e intereses colectivos invocados, lo que corresponde, tal como lo sostuvo el Juez de primera instancia es negar las súplicas de la demanda y por ello habrá de confirmarse su decisión. 13.19.
Respecto de las pretensiones subsidiarias referidas observa la Sala de Decisión que, estas en realidad son consecuenciales de la acreditación de la vulneración de la moralidad administrativa y aquello como viene de ser detallado no fue probado. 13.20. Conclusión: Se dispondrá por parte de la Sala de Decisión la confirmación de la sentencia de primera instancia, en tanto desestimatoria de las pretensiones de la demanda formuladas por el señor XXXXXX.
Acción Popular - Apelación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2021-00123-01 (A-0560-2022) 14. COSTAS. 14.1. No habrá condena en costas, por cuanto no se tipifican los presupuestos previstos en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, X. FALLA 1.
CONFIRMASE la sentencia de primera instancia, del 25 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia. 3. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»