DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR – No se evidencia de vulneración de las etapas de la formación del acuerdo/FALTA DE ESTUDIO DE TODOS LOS PUNTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Así las cosas, de la confrontación de las normas superiores no se avizora vulneración de las etapas que obligatoriamente deben tenerse en cuenta dentro del proceso de formación de la voluntad de la Administración respecto del Acuerdo 09 del 24 de julio de 2021, por ende se revocará el auto apelado en cuanto al cargo que se ha analizado, teniendo en cuenta que la providencia recurrida únicamente estudió lo correspondiente a la sanción extemporánea del proyecto de acuerdo para su decreto, sin examinarse los demás puntos de la solicitud de medida cautelar.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Medio de Control: Nulidad Demandante: Marino Andrés Ocampo Osorio Demandado: Municipio de Balboa Apelación auto Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto calendado el 25 de agosto de 2022 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los Acuerdos 09 y 013 de 2021 aprobados por el Concejo Municipal de Balboa y de los Decretos 109 del 15 de octubre de 2021 y 061 del 22 de junio de 2022 expedidos por el Alcalde Municipal de Balboa.
I.
ANTECEDENTES Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 2 El señor Marino Andrés Ocampo Osorio, en calidad de personero del municipio de Balboa, ha formulado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, con la pretensión de que se declare la nulidad de los Acuerdos 09 y 013 de 2021 aprobados por el Concejo Municipal de Balboa, por medio de los cuales se confirieron facultades al alcalde municipal; y de los Decretos 109 del 15 de octubre de 2021 y 061 del 22 de junio de 2022 expedidos por el Alcalde Municipal de Balboa, por medio de los cuales se aprueba el proceso de rediseño institucional de la alcaldía municipal de Balboa - Risaralda, y en consecuencia se adopta la estructura organizacional, se señalan las funciones generales de sus dependencias, se ajusta y fija la escala de remuneración salarial para las distintas categorías de empleos y se dictan otras disposiciones y por medio del cual se modificó y estableció la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Balboa Risaralda, respectivamente.
La parte demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión de los actos administrativos acusados por cuanto considera que se vulneran los artículos 1°, 2°, 209 y el ordinal 6º del artículo 313 de la Constitución Política y los artículos 1° y 50 de la Ley 489 de 1998, 76 de la Ley 136 de 1994 y 44 de la Ley 909 de 2004. Fundamentó su petición en lo siguiente: a. Vencimiento de las facultades otorgadas.
El Concejo Municipal de Balboa Risaralda, mediante Acuerdo No. 09 del sábado 24 de julio de 2021, confirió facultades al alcalde municipal para que en el término de dos (2) meses adoptase un proceso de reorganización administrativa o rediseño institucional en el marco del numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política y el Acuerdo fue sancionado por el alcalde municipal el 03 de agosto de 2021 siendo la fecha límite el día sábado 31 de julio de 2021. b. Falsa motivación del Acuerdo Municipal.
Señaló que mediante el Acuerdo No. 013 del 01 de octubre de 2021 se amplió el plazo concedido en el Acuerdo No. 09 por un término de dos (2) meses más, que el Alcalde aprovechándose de su propio error amplió las facultades pese a que el acuerdo inicial había caducado el 30 de septiembre, toda vez que el Acuerdo inicial es decir el 09 quedó vigente a partir del 31 de julio de 2021, fecha límite esta para su sanción. c. Desconocimiento normativo – Presunto prevaricato por acción. Sostuvo que el Decreto 109 creó en sus artículos 7 y 8 establecimientos públicos pese a que las Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 3 facultades otorgadas por el Concejo Municipal en los Acuerdos 9 y 13 se circunscribieron exclusivamente a la reestructuración de la planta de personal de la alcaldía municipal y no se dieron facultades para la creación de los mismos. d. Desconocimiento normativo - presunto prevaricato por acción: Tanto el estudio de rediseño como el Decreto 109 de 2021 establecen la supresión de tres cargos, sin contar con la respectiva disponibilidad presupuestal.
II. AUTO IMPUGNADO Por medio de auto calendado 25 de agosto de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira accedió a la solicitud de medida cautelar con fundamento en lo que a continuación se relaciona: Consideró que el Acuerdo 09 de 2021, por medio del cual se otorgaron facultades al Alcalde del Municipio de Balboa para adoptar un proceso de rediseño institucional, no se sancionó dentro de los cinco días hábiles siguientes a la aprobación en segundo debate del proyecto, como lo dispone el artículo 76 de la Ley 136 de 1994, comoquiera que este requisito de validez se cumplió el 3 de agosto de 2021 (folio 17 del expediente digital), sin tomar en cuenta que el término para ello venció el 31 de julio de ese mismo año. Sostuvo que «[c]omo el acto administrativo fue aprobado por el concejo municipal el 24 de julio de 2021, no obstante que el proyecto de acuerdo fue remitido el 27 del julio de 2021 para su sanción, lo cierto es que el término establecido por la ley para tal finalidad es de cinco días, el cual empezó a correr desde ese día, el cual es de obligatorio cumplimiento».
Concluyó que, ante la ilegalidad de la sanción del Acuerdo 09 de 2021, la ampliación del plazo por dos meses otorgada mediante el Acuerdo 013 del 2 de octubre de 2021, es también ilegal, lo que constituye fundamento suficiente para su suspensión provisional, al igual que la de los Decretos 109 del 15 de octubre de 2021 y 061 del 22 de junio de 2022, por medio de los cuales se hace uso de la facultad.
IV. LA IMPUGNACIÓN Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 4 El apoderado de la parte demandada1, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el artículo 76 de la Ley 136 de 1994 no fue correctamente interpretado para la suspensión, en el sentido de que, aunque el legislador lo denominó o tituló como sanción, su redacción no tiene ninguna relación con la sanción del acuerdo propiamente dicha, por cuanto se refiere es al deber funcional del concejo de remitirle o pasarle al alcalde dentro de los cinco (5) días siguientes a su aprobación en segundo debate, el proyecto de Acuerdo para que sea sancionado por el alcalde, sin que en parte alguna de esa misma norma se indique que el alcalde deba sancionarlo dentro de esos mismos cinco (5) días, razón por la que el artículo no debió llamarse sanción, sino remisión para sanción, juicio que ante la contradicción de la denominación del artículo con su redacción, le corresponde al operador jurisdiccional dirimir, dentro de los diferentes sistemas de interpretación jurídica que se conocen.
De otra parte, indicó que el numeral 7 del artículo 315 de la Constitución Política le confiere al alcalde municipal la atribución de «crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.» Por su parte, la atribución o competencia del concejo, delegable en el alcalde, es la de determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.
Refirió que si se aceptara en gracia de discusión que el Acuerdo 09 de 2021 está viciado en su creación, porque fue sancionado por fuera de los cinco (5) días hábiles de haber sido aprobado en segundo debate, los decretos 109 de 2021 y 061 de 2022 no pueden estar afectados en su totalidad por dicha situación, en razón a que el alcalde cuenta con facultades para crear, suprimir y fusionar empleos, y esos decretos cumplieron dichos cometidos, pero la decisión de suspenderlos no segregó o discriminó entre lo adoptado en ellos.
Concluyó que con la suspensión de los Decretos 109 de 2021 y 061 de 2022, se desconoció la competencia privativa del alcalde, abarcando la suspensión 1 Doc. 17 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 5 provisional todos los actos administrativos sin discriminar sus contenidos y sin un análisis pormenorizado de ellos.
Añadió que los términos son perentorios y preclusivos, y en materia de proyectos de Acuerdo y Acuerdos, son perentorios, salvo el contemplado en el artículo 79 para las objeciones por inconveniencia, ya que expresamente contempló la norma que si la plenaria del concejo rechazare las objeciones por inconveniencia, el alcalde deberá sancionar el proyecto en un término no mayor de ocho (8) días.
Y si no lo sanciona, el presidente de la corporación procederá a sancionarlo y publicarlo. V. CONSIDERACIONES Corresponde a este Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto calendado el 25 de agosto de 2022 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por medio del cual accedió a la medida cautelar solicitada por la parte actora. 1.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido por un juzgado de esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 2432 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el literal h) numeral 2º del artículo 1253 ídem.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Analizará el Tribunal, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, si es dable acceder a la medida cautelar de suspender los efectos 2 «ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: ( ) 5.
El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)» 3«ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2.
Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente.(…)» Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 6 legales de los Acuerdos 09 y 013 de 2021 aprobados por el Concejo Municipal de Balboa, por medio de los cuales se confirieron facultades al alcalde municipal y de los Decretos 109 del 15 de octubre de 2021 y 061 del 22 de junio de 2022 expedidos por el Alcalde Municipal de Balboa, por medio de los cuales se aprueba el proceso de rediseño institucional de la alcaldía municipal de Balboa - Risaralda, y en consecuencia se adopta la estructura organizacional, se señalan las funciones generales de sus dependencias, se ajusta y fija la escala de remuneración salarial para las distintas categorías de empleos y se dictan otras disposiciones y por medio del cual se modificó y estableció la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Balboa Risaralda, respectivamente.
3. ANALISIS JURÍDICO PROBATORIO En lo concerniente al presente asunto, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante auto de fecha 25 de agosto de 2022, accedió a la suspensión provisional del Acuerdo 09 de 2021, por medio del cual se otorgaron facultades al Alcalde del Municipio de Balboa para adoptar un proceso de rediseño institucional, al considerar que no se sancionó dentro de los cinco días hábiles siguientes a la aprobación en segundo debate del proyecto, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 136 de 1994, y que dada la ilegalidad de la sanción del acto, la ampliación del plazo otorgada mediante el Acuerdo 013 de 2021, es también ilegal, lo que constituye fundamento suficiente para su suspensión provisional, al igual que la de los Decretos 109 del 15 de octubre de 2021 y 061 del 22 de junio del corriente año, por medio de los cuales se hace uso de la facultad.
El recurrente manifestó que el a quo no interpretó correctamente el artículo 76 mencionado, pues este se refiere al deber funcional del concejo de remitirle o pasarle al alcalde dentro de los 5 días siguientes a su aprobación en segundo debate, el proyecto de Acuerdo para que sea sancionado, sin que se indique, que el alcalde deba sancionarlo dentro de esos mismos 5 días Al respecto, es menester de esta Colegiatura precisar, que las medidas cautelares constituyen una «de las expresiones de la garantía jurisdiccional (ius persequendi in iudicio quod nobis debetur quod nostrum est), figura entre los medios que el Estado tiene dispuestos para reaccionar, ex officio, o a petición de parte, en aquellos casos de inobservancia de las reglas de conducta impuestas por el derecho, habida cuenta que sobre él gravita la obligación de garantizar la plena Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 7 observancia práctica de las situaciones jurídicas tuteladas por el ordenamiento positivo; ora por su espontáneo acatamiento por parte de los destinatarios de la disposición, ora mediante los mecanismos coercitivos que el ordenamiento adjetivo tenga previstos para hacerlo cumplir, incluso, por la fuerza»4- Negrillas fuera de texto-.
La Ley 1437 de 2011 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» consagra de manera específica un régimen de cautelas judiciales orientado a la adecuación de los procedimientos adelantados ante esta jurisdicción, conforme a los nuevos mandatos establecidos por la Constitución de 1991, medidas instituidas para permitirle al administrado el acceso a una justicia mediata, instrumental, una justicia provisional que busca dotar de eficacia la tutela judicial definitiva5. 3.1.
Requisitos para la procedencia de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 – CPACA-. El artículo 2296 del CPACA señala que en todos los procesos declarativos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte previo a la notificación del auto que admite la demanda o en cualquiera etapa procesal, es procedente el decreto de medidas cautelares que se estimen necesarias para salvaguardar de manera provisional el objeto de la actuación procesal y la eficacia del derecho que se declara en la sentencia, sin que el decreto de la medida implique prejuzgamiento.
Del mismo modo, la citada codificación procesal consagra en el artículo 230 numeral 3º, lo concerniente a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo sometido a control jurisdiccional, disposición normativa que en su tenor literal reza lo siguiente: «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de 4 CASTAÑO PARRA, Daniel.
La protección cautelar en el contencioso administrativo colombiano: hacía un modelo de justicia provisional. Revista digital de derecho administrativo, número 4, pp. 293-314. Universidad Externado de Colombia, segundo semestre de 2010. 5 Ibídem. 6 Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 229: Procedencia de medidas cautelares.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 8 suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».
Ahora, en lo relacionado con los presupuestos jurídicos que se deben observar para decretar las medidas cautelares, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 231 establece lo siguiente: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». - negrillas de la Sala-. En lo concerniente a los requisitos necesarios para la suspensión de los actos administrativos, resulta necesario indicar que el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, en providencia el 3 de febrero de 2020, dentro del proceso con radicación número 11001-03-24-000-2019-00091-00, precisó: «A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 9 ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados».
De acuerdo con el referente jurisprudencial citado, los requisitos para la adopción de la medida cautelar son los siguientes: 1) Que sea solicitada en la demanda, o en escrito separado de los actos administrativos, 2) que sea solicitada en proceso contra actos administrativos definitivos, pues se está en presencia de pretensiones de nulidad o de nulidad con restablecimiento del derecho, 3) que la causal sea la de violación de las normas invocadas por el demandante, 4) que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, 5) que sea demostrada al menos sumariamente la existencia del daño cuando a la nulidad se acumule la pretensión de restablecimiento del derecho.
En el evento que se solicite la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, deberá analizarse la supuesta violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto enjuiciado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas.
En este sentido, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo7, ha precisado: «En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas, providencia del nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-42-000-2018-01189-01(2369-19).
Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 10 valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos»4.
Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante (…)» Por consiguiente, se infiere que la procedencia de la medida cautelar en asuntos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, está determinada por la vulneración del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.
Finalmente, en relación a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, el H. Consejo de Estado en reciente providencia5, señaló que para la adopción de la medida cautelar, la decisión del Juez debe sujetarse al criterio de proporcionalidad, pues si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».
Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada sobre los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.
En ese orden de ideas, el estudio de esta exigencia no se agota en la contravención palmaria y evidente del ordenamiento jurídico con la expedición de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo debe adelantarse Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 11 un análisis completo, amplio y profundo de las disposiciones que se señalan infringidas con la decisión de la administración y de las pruebas aportadas junto con la demanda para determinar si existe o no la alegada violación. 3.2.
Caso Concreto A efectos de determinar la procedencia o no de la medida cautelar deprecada se analizará la violación de las disposiciones invocadas en el escrito de medida cautelar, así como las pruebas allegadas con la solicitud. Dice la parte actora que el municipio de Balboa incumplió con lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 209 y el ordinal 6º del artículo 313 de la Constitución Política y los artículos 1° y 50 de la Ley 489 de 1998, 76 de la Ley 136 de 1994 y 44 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior, entre otras razones, porque el Acuerdo No. 09 del 24 de julio de 2021 fue sancionado por el alcalde municipal el 3 de agosto de 2021, siendo la fecha límite para hacerlo, el día 31 de julio de 2021. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-873 de 2003 realizó un análisis sobre los conceptos de existencia, validez y eficacia de las normas jurídicas, en relación con la validez de un Acuerdo Municipal, señaló: «(…) La “validez” de una norma se refiere a su conformidad, tanto en los aspectos formales como en los sustanciales, con las normas superiores que rigen dentro del ordenamiento, sean éstas anteriores o posteriores a la norma en cuestión. Desde el punto de vista formal, algunos de los requisitos de validez de las normas se identifican con los requisitos necesarios para su existencia – por ejemplo, en el caso de las leyes ordinarias, el hecho de haber sido aprobadas en cuatro debates por el Congreso y haber recibido la sanción presidencial-; pero por regla general, las disposiciones que regulan la validez formal de las normas – legales u otras – establecen condiciones mucho más detalladas que éstas deben cumplir, relativas a la competencia del órgano que las dicta, y al procedimiento específico que se debe seguir para su expedición. Así, por ejemplo, la validez de las leyes ordinarias presupone que se hayan cumplido requisitos tales como la iniciación de su trámite en una determinada cámara legislativa (art. 154, C.p.), el transcurso de un determinado lapso de tiempo entre debates (art. 160 C.P.), su aprobación en menos de dos legislaturas (art. 162.
C.P.), el cumplimiento de las normas sobre iniciativa legislativa (art. 156 C.P.) o el respeto por la regla de unidad de materia (art. 158 C.P.). Adicionalmente, como se dijo, la validez hace relación al cumplimiento de ciertos requisitos sustanciales o de fondo impuestos por el ordenamiento; así, por ejemplo, una ley determinada no podrá desconocer los derechos fundamentales de las personas (art. 5, C.P.)» (Destacado por la Sala).
Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 12 Resulta entonces de importancia analizar el proceso de formación del acuerdo municipal que se demanda y considerar si realmente existe alguna circunstancia que afecte su validez por expedición irregular del acto. Para el efecto, establece la Ley 136 de 1994 en lo pertinente, lo siguiente: «ARTÍCULO 71.
INICIATIVA. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.
PARÁGRAFO 1 o. Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2o.,3o., y 6o., del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.
PARÁGRAFO 2 o. Serán de iniciativa del alcalde, de los concejales o por iniciativa popular, los proyectos de acuerdo que establecen la división del territorio municipal en comunas y corregimientos y la creación de Juntas Administradoras Locales. (…)
ARTÍCULO 73. DEBATES. Para que un proyecto sea Acuerdo, debe aprobarse en dos debates, celebrados en distintos días. El proyecto será presentado en la Secretaría del Concejo, la cual lo repartirá a la comisión correspondiente donde se surtirá el primer debate. La Presidencia del Concejo designará un ponente para primero y segundo debate.
El segundo debate le corresponderá a la sesión plenaria. Los proyectos de acuerdo deben ser sometidos a consideración de la plenaria de la corporación tres días después de su aprobación en la comisión respectiva. El proyecto de acuerdo que hubiere sido negado en primer debate podrá ser nuevamente considerado por el Concejo a solicitud de su autor, de cualquier otro concejal, del gobierno municipal o del vocero de los proponentes en el caso de la iniciativa popular.
Será archivado el proyecto que no recibiere aprobación y el aprobado en segundo debate lo remitirá la mesa directiva al alcalde para su sanción. (…)
ARTÍCULO 76. SANCIÓN. Aprobado en segundo debate un proyecto de acuerdo, pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al alcalde para su sanción». «ARTÍCULO 78. OBJECIONES. El alcalde puede objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el Concejo por motivos de inconveniencia o por ser contrarios a la Constitución, la ley y las ordenanzas.
El Alcalde dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de no más de veinte artículos, de diez días cuando el proyecto sea de veintiuno a cincuenta artículos y hasta de veinte días cuando el proyecto exceda cincuenta artículos. Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 13 Si el Concejo no estuviere reunido, el alcalde está en la obligación de convocarlo en la semana siguiente a la fecha de las objeciones.
Este período de sesiones no podrá ser superior a cinco días». (Negrillas y subrayas fuera de texto). Conforme a la norma en cita, para que un proyecto de acuerdo se convierta en acuerdo, es indispensable que cumpla con los siguientes requisitos: (i) presentación del proyecto en la secretaría del concejo; (ii) que haya sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente del concejo;
(iii) que haya sido aprobado en segundo debate en la plenaria de la corporación, tres días después de su aprobación en la comisión respectiva; y (iv) que haya sido sancionado por el alcalde municipal. Adicionalmente, ha señalado el Consejo de Estado8, que «[d]e acuerdo con las disposiciones contenidas en los Artículos 71 y siguientes de la ley 136 de 2 de junio de 1994, la expedición de un acuerdo municipal constituye un trámite administrativo complejo en el que deben agotarse varias etapas y concurren distintas autoridades (iniciativa, debate, sanción del Alcalde, publicación, revisión por parte del Gobernador)» y «el requisito de la sanción al que se encuentran sometidos ciertos actos, como los acuerdos municipales y las ordenanzas departamentales, constituye un presupuesto de validez».
Revisado el articulado transcrito, encuentra la Sala que le asiste razón a la parte recurrente cuando indica que el contenido del artículo 76 de la Ley 136 de 1994 se refiere a la remisión del proyecto de acuerdo que debe efectuarse al alcalde para su respectiva sanción, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, luego de su aprobación en segundo debate.
Así señala la norma: «ARTÍCULO 76. SANCIÓN. Aprobado en segundo debate un proyecto de acuerdo, pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al alcalde para su sanción». Luego, siguiendo atentamente el mandamiento legal enunciado en el precitado artículo, y de conformidad con los anexos de la demanda, se observa que se dio cumplimiento a lo allí estipulado, pues el proyecto de acuerdo9 fue aprobado en primero y segundo debate los días lunes 19 y sábado 24 de julio de 202110, respectivamente, y fue remitido por la Presidenta del Concejo Municipal de Balboa al Alcalde de dicho ente territorial, el día 27 de julio de 2021 (Pág. 18 - Archivo 4 Exp.
Digital), esto es dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia con Rad. No. 68001-23-15-000-2002-00630-01 y ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Proyecto que se refiere al Acuerdo No. 09 del 24 de julio de 2021 10 Pág. 22 - Archivo 4 Exp.
Digital. Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 14 Posteriormente, el proyecto fue sancionado el día 3 de agosto de 202111, no obstante, para la Sala no se requiere que dicha actuación deba efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes como parece entenderlo el demandante, pues de la norma no se deduce que la sanción del Alcalde se deba realizar estrictamente en un término igual al que se tuvo para la remisión, y mucho menos en el periodo que tenía el Concejo Municipal para remitir el proyecto al Alcalde.
Una lectura armónica de los artículos 76 y 78 de la Ley 136 de 1994 da lugar a concluir que, al no formularse objeciones al proyecto de acuerdo, el Alcalde debe proceder a sancionarlo, dado que existe un mandato imperativo para este. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 76 citado establece el deber de sancionar el proyecto de acuerdo, mientras que el artículo 78 determina un plazo para formular las objeciones, y dado que no pueden existir trámites administrativos sin plazos o términos; es decir indefinidos, o que se queden al arbitrio de un funcionario para su realización, se infiere que transcurridos los 5 días el Alcalde tiene el deber de sancionar el acuerdo.
En el presente caso, como fue remitido el 27 de julio de 2021, luego entonces el Alcalde tenía por Ley, hasta el 03 de agosto para objetarlo, lo que significa que en principio debe sancionarlo el 04 de agosto, es decir se hizo en tiempo. Si bien el artículo 78 indica los términos que tiene el Alcalde para objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el Concejo, ello no implica que una vez transcurrido el plazo exista una pérdida de competencia del Alcalde como lo indica la parte actora, sino el incumplimiento de un deber, que puede ser objeto de un proceso disciplinario.
En resumen, existe para el Alcalde el deber de sancionar al finalizar el plazo de las objeciones, pero el incumplimiento de dicho deber, no despoja al Alcalde de su competencia para hacerlo en fecha posterior, sino que le acarrea consecuencias disciplinarias. Debe indicarse además, que una interpretación extensiva de dichas normas, comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador.
Es necesario recordar que al intérprete no le está permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contempla una disposición. Así lo contempla el artículo 31 del Código 11 Pág. 17- Archivo 4 Exp. Digital Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 15 Civil: «[l]o favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación…».
Así las cosas, de la confrontación de las normas superiores no se avizora vulneración de las etapas que obligatoriamente deben tenerse en cuenta dentro del proceso de formación de la voluntad de la Administración respecto del Acuerdo 09 del 24 de julio de 2021, por ende se revocará el auto apelado en cuanto al cargo que se ha analizado, teniendo en cuenta que la providencia recurrida únicamente estudió lo correspondiente a la sanción extemporánea del proyecto de acuerdo para su decreto, sin examinarse los demás puntos de la solicitud de medida cautelar.
Y en aras de garantizar el principio de la doble instancia, se exhortará al a quo el estudio de los demás cargos expuestos por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, se VI.
RESUELVE
1. REVÓCASE el auto proferido el 25 de agosto de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído. Y en su lugar, SE NIEGA la medida cautelar solicitada por la parte actora, en cuanto al cargo que se ha analizado. 2.
EXHÓRTASE al Juez Tercero Administrativo de Pereira, para que proceda a realizar el estudio de los demás cargos enunciados por la parte actora al momento de solicitar la medida cautelar. 3. Por Secretaría realícense las actuaciones pertinentes en el sistema y ante el juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Radicado: 66001-33-33-001-2022-00231-01 (J-1069-2022) Nulidad 16 ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»