SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RADICACIÓN NO. 85001-33-33-002-2019-00007-01 Medio de control: REPARACION DIRECTA Demandante: YÉNIFER PAOLA GARCÍA YÉPEZ, EN SU CONDICIÓN DE COMPAÑERA PERMANENTE DEL PATRULLERO MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (Q.E.P.D.), EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DE SUS MENORES HIJAS VALERIA GUTIÉRREZ GARCÍA Y VAYOLET GUTIÉRREZ GARCÍA. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Asunto: RECLAMO PERJUICIOS POR MUERTE DEL PATRULLERO MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (Q.E.P.D.) Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 29 de septiembre de 2022, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de la referencia. II.

ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO fecha de radicación de la demanda 14-01- 2019 Cons. 005 C. principal primera instancia expediente digital. Admisión de la demanda 20-05- 2019 Cons. 006 C. principal primera instancia expediente digital.

Notificación auto admisorio de la demanda 24-10- 2019 Cons. 007 C. principal primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 16-12- 2019 Cons. 008 C. principal primera instancia expediente digital. Avoca conocimiento del proceso el Juzgado Tercero de Yopal 4-11-2021 Cons. 014 C. principal primera instancia expediente digital.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 Audiencia inicial – decreta pruebas y corre traslado para alegatos 19-04-22 Cons. 019- 020 C. principal primera instancia expediente digital. Alegatos parte demandante 4-05-22 Cons. 021 C. principal primera instancia expediente digital. Alegatos parte demandada 3-05-2022 Cons. 022 C. primera instancia expediente digital.

Sentencia primera instancia 29-09- 2022 Cons. 024 C. primera instancia expediente digital Notificación sentencia 3-10-2022 Cons. 025 C. primera instancia expediente digital Recurso de apelación parte demandada 18-10- 2022 Cons. 030 C. primera instancia expediente digital. Auto que corrige parte resolutiva de la sentencia 10-11- 2022 Cons. 034 C. primera instancia expediente digital.

Notificación auto anterior 18-11- 2022 Cons. 037 C. primera instancia expediente digital. Concede el recurso de apelación 24-11- 2022 Cons. 038 C. primera instancia expediente digital. Admite recurso de apelación en segunda instancia 15-12- 2022 Cons. 004. C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 17-01- 2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital.

Autos de mejor proveer y reiteración 30-03- 2023 y 11- 5-2023 Cons. 009 y 16 C. segunda instancia expediente digital. Ingresa a Despacho sin respuesta, pero el 6 de julio de 2023 se atendió el requerimiento. 21-6-2023 Cons. 021 y 022 C. segunda instancia expediente digital. III. EL FALLO APELADO 1.- Es el proferido el 29 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es del siguiente tenor.

PRIMERO: Declárese no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: Declárese administrativamente responsable a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL de los perjuicios causados a los demandantes JENIFER PAOLA GARCÍA YÉPEZ, VALERIA GUTIÉRREZ GARCÍA y VAYOLET GUTIÉRREZ GARCÍA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condénese a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL a indemnizar los perjuicios causados así: ➢ Para JENIFER PAOLA GARCÍA YÉPEZ en su calidad de compañera permanente de la víctima: RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 • El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes1, que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000), por daño moral. • La suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($345.639.445), correspondientes al lucro cesante. ➢ Para VALERIA GUTIÉRREZ GARCÍA en su calidad de hija de la víctima: • El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes2, que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000), por daño moral. • La suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($84.966.800), correspondientes al lucro cesante. ➢ Para VAYOLET GUTIÉRREZ GARCÍA en su calidad de hija de la víctima: • El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes3, que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000), por daño moral. • La suma de CIENTO SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($106.965.480), correspondientes al lucro cesante.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Notifíquese a las partes del contenido de esta decisión en los términos del artículo 203 del CPACA.

SEXTO: Expídanse por la Secretaría copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: Por secretaria líbrense las comunicaciones necesarias para el cumplimiento de este fallo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 203 del C.P.A.C.A y 329 del C.G.P.

OCTAVO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, las sumas indemnizadas en la presente providencia devengaran intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF hasta por el término de diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 del CPACA o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral 3 del artículo 195 ibídem, lo que ocurra primero. No obstante, si trascurrido este tiempo, la entidad no ha realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial. 2.- Para adoptar las decisiones anteriores, el a-quo consideró el artículo 90 de la Constitución; la responsabilidad del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio de seguridad del Estado y citó para el efecto apartes de la sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 02 de mayo 2018.

Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00407-01(40265); el régimen constitucional y reglamentario de la Policía Nacional establecido en su orden en el artículo 218 de 1 El Salario Mínimo Mensual Legal Vigente para el 2022 es $1.000.000 2 El Salario Mínimo Mensual Legal Vigente para el 2022 es $1.000.000 3 El Salario Mínimo Mensual Legal Vigente para el 2022 es $1.000.000 RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 la Carta y en la Resolución No. 00912 del 01 de abril de 2009.

Luego analizó el acervo probatorio allegado, declarando probados los siguientes hechos: 1) El señor MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (q.e.p.d.), se desempeñó como patrullero adscrito a la SECCIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE de la POLICÍA METROPOLITANA DE VILLAVICENCIO. (audiencia inicial fijación del litigio). 2) Con relación al patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (q.e.p.d.), se encuentra acreditado que la señora YENIFER PAOLA GARCÍA YEPEZ fue su compañera permanente, conforme declaración de unión marital de hecho del 20 de noviembre de 2014, y VALERIA GUTIERREZ GARCÍA y VAYOLET GUTIERREZ GARCÍA son sus hijos conforme registros civiles de nacimiento de las menores.

(audiencia inicial fijación del litigio). 3) El patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (q.e.p.d.), falleció el 13 de noviembre de 2016, y su deceso fue calificado por el Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional como “MUERTE EN ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO”. (audiencia inicial fijación del litigio). 4) La muerte se produjo mientras cumplía la orden del Subintendente YHAISON MORA, de ir a recoger los almuerzos del otro lado del rio de donde se encontraba el puesto de control (Folios 76 y 77 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital). 5) En los hechos anteriores, le fue hurtado al patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ un fusil Galil 5.56 No. Serie 03309978 y un proveedor con 35 cartuchos.

(Folios 78 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital).  En el mismo lugar se encontró el cuerpo del patrullero Jhon Alexander Velásquez con un fusil terciado número de serie 03311217 (Folios 12 archivo 011 pronunciamiento excepciones expediente digital). 6) Mediante Acta 089 SETRA-UNCOS-2.35 del 12 de noviembre de 2016, se da instrucción del polígama 098 SUBCO COSEC 38.10, y el radiograma 082 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-CI3ME-CI3MO8-29,101, donde se advierte las intenciones del grupo ELN de materializar acciones contra el personal uniformado ubicado en el rio Charte, contemplando entre lo compromisos, “extremar al máximo las medidas de seguridad en los desplazamientos y cuando instalemos un área de prevención y seguridad vial” e “Informar cualquier novedad y desplazamiento al comandante directo, evitar la rutina en el desplazamiento hacia los lugares de residencia”.

(Folios 66 y 67 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital). 7) Para la época de los hechos, en el sector se encontraban 12 unidades policiales del EMCAR DECAS y 12 unidades policiales de la seccional de tránsito y transporte. (Folio 78 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital). 8) El día de los hechos, en el puesto de control asignado al patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, se hallaban 6 unidades policiales (Folio 83 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital). 9) La orden recibida por el patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ fue la de traer los almuerzos de los compañeros que se encontraban de turno y los que recibían, desde el otro lado del rio, donde quedaba el lugar que la concesionaria vial había designado para suministrar los almuerzos, actividad que se hacia todos los días para desayunos, almuerzos y cenas.

(Folio 83 y 84 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital). 10) De acuerdo a lo manifestado por el Subintendente YHAISON MORA en el libro de anotaciones, el lugar donde ocurrieron los hechos no estaba a la vista del puesto de control, pues son advertidos de los hechos por el sonido de los disparos y para llegar al lugar de los hechos, se desplazaron en motocicleta, situación corroborada con imagen de georreferenciación del hecho.

(Folios 76, 77 y 93 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital). 11) El patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ recibió 06 impactos de bala en la región abdominal mamaria y en una pierna. (Folio 82 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital).  El Instructivo No. RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 092/SEPOL–OGESI, EMPLEO DEL FUSIL SAR GALIL Y OTRAS ARMAS DE LARGO ALCANCE del 5 de septiembre de 2006, establece que se prohíbe asignar armamento de largo alcance a dispositivos inferiores a 7 unidades en el área urbana y 10 en el área rural.

(Folio 86 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital). 12) El Instructivo No. 418 DIPON – OGESI del 23 de abril de 2004 INSTRUCCIONES PARA EVITAR EMBOSCADAS, establece como medidas de seguridad “reconocer el área con anterioridad; la labor de inteligencia debe extremarse para evitar ser sorprendidos por el enemigo” (Folio 89 archivo 003 anexos de la demanda expediente digital).

Este Tribunal, al revisar el repositorio también encuentra demostrados los hechos que se indican a continuación: 13) Por Resolución 458 del 16 de febrero de 2017, el Ejército Nacional ascendió póstumamente a MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ al cargo de subintendente (cons. 09, página 51 y 52). 14) Mediante Resolución 467 del 6 de marzo de 2017 reconoció pensión de sobrevivientes a las demandantes y compensación por muerte por la suma de $100.908.157,93 (cons. 09, página 53 a 55).

Contra ese acto administrativo las accionantes interpusieron recurso de reposición y subsidiario de apelación, pero fue rechazado por Resolución 715 del 1 de junio de 2017 (cons. 09, página 56 a 59). A su vez, contra la Resolución anterior se interpuso recurso de queja que fue decidido por Resolución 03147 del 11 de julio de 2017, revocando la Resolución 715 y enviando el expediente a la Subdirección General de la Policía para que resuelva el recurso de reposición (cons. 09, página 60 a 65), el cual fue resuelto mediante Resolución 1043, manteniendo lo decidido en la Resolución 467(cons. 09, página 66 a 71).

Y el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto se resolvió por Resolución 04004 del 25 de agosto de 2017, confirmando lo decidido en la Resolución 467 (cons. 09, página 72 a 76). 3.- Enseguida analizó el caso concreto y concluyó: a.- Está plenamente demostrado el daño, consistente en la muerte del patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y los perjuicios que esto causa a los demandantes b.- La atribución del daño encaja dentro de la falla del servicio porque según el Acta 089 SETRA-UNCOS-2.35 del 12 de noviembre de 2016, se advertían las intenciones del grupo ELN de materializar acciones contra el personal uniformado ubicado en el rio Charte y en ella se asumieron los siguientes compromisos: “extremar al máximo las medidas de seguridad en los desplazamientos y cuando instalemos un área de prevención y seguridad vial” e “Informar cualquier novedad y desplazamiento al comandante directo, evitar la rutina en el desplazamiento hacia los lugares de residencia”.

De estas directivas se extrae que los comandantes debían extremar al máximo las medidas de seguridad en los desplazamientos y evitar las rutinas en los mismos; sin embargo, se observa en las pruebas aportadas, que durante todos los días, desde el momento en que se estableció el punto de control, a la hora del desayuno, del almuerzo y de la cena, se enviaba a unidades a recoger tales alimentos desde el otro lado del puente sobre el rio Charte hasta el punto de control.

Lo anterior, implicaba una rutina que facilitaba la planeación del actuar delictivo en contra de los uniformados. Igualmente, y del acervo probatorio se establece, que, durante el recorrido RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 para traer los alimentos, existían sectores en los cuales no había visibilidad entre el punto de control y quienes se desplazaban a recoger los alimentos, por lo que no podían contar con apoyo en caso de ser requerido.

Analizó los argumentos de la entidad accionada, según los cuales, la víctima estaba bien dotada de armamento y que para repeler el ataque contaba con el fusil galil y una pistola sig sauer; sin embargo, debido a la función que le fue encomendada, se deduce que no tenía una verdadera oportunidad de defenderse ya que se desplazaba en una motocicleta como pasajero, con el fusil, la pistola, los almuerzos para ellos y sus compañeros de turno, más los almuerzos para los que iban a recibir el turno (en total aproximadamente 12 almuerzos); y de allí el a-quo concluyó que la víctima realmente no tuvo la oportunidad o margen para maniobrar y responder o evitar el ataque, quedando en una situación de indefensión. Agregó que, de acuerdo a las directrices dadas para contrarrestar las amenazas identificadas por inteligencia militar, los comandantes debieron modificar la forma en la cual se aprovisionaba de alimentos el punto de control, bien fuera asignando un vehículo mejor adaptado para el transporte de los alimentos y seguridad de los uniformados o designando un grupo mayor de unidades para realizar el desplazamiento, de forma tal que se contara con apoyo efectivo, situaciones que no se presentaron y permitieron la materialización del atentado.

Es decir, a pesar de que la demandada tenía conocimiento de las amenazas y el riesgo concreto en que se encontraba la víctima, y de que existían directivas sobre cómo afrontar este riesgo, dichas directivas no fueron aplicadas para proteger la vida de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, omisiones o fallas que conllevaron a la materialización del atentado y con ello a la generación del hecho dañino. c.- Así mismo, el juez de primera instancia descartó el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad porque en el actuar contra el ELN se exige del Estado los elementos mínimos para que los uniformados puedan asumir ese riesgo sin encontrarse en situación de indefensión, situación que no se presentó en el presente evento. 4.- En relación con los perjuicios: 4.1.- Morales: Aplicó los criterios jurisprudenciales fijados en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, expediente 26251, y condenó al pago de ellos en la cuantía señalada en el acápite el fallo recurrido. 4.2.- Materiales: Hizo alusión al lucro cesante según lo establecido en el artículo 1614 del Código Civil y aplicó las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 22 de abril de 20154, considerando la vida probable del fallecido (49,4 años), la edad y vida probable de la compañera permanente y la edad de las hijas así como la fecha que cumplirán los 25 años de edad.

Así mismo, tuvo en cuenta los perjuicios consolidados hasta la fecha de la sentencia y los perjuicios futuros. Distribuyó el 50% del lucro cesante para la compañera permanente y a las hijas les reconoció el 25% a cada una. Para la actualización aplicó la formula utilizada la del Consejo de Estado para esos efectos. Además, tuvo en cuenta el ingreso que tenía el fallecido ($2.026.070,70) a la fecha de su muerte y a ello le sumo el 25% por concepto de prestaciones laborales y del producto dedujo el 25% por concepto de gastos personales de la víctima.

También tuvo en cuenta el acrecimiento del 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - SALA PLENA. Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia de 22 de abril de 2015. Radicación número: 15001- 23-31-000-2000-03838-01(19146) RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 perjuicio futuro a partir de la fecha de la hija mayor cumpliría los 25 años de edad, en proporciones iguales para la otra menor y la compañera permanente, hasta que la segunda hija cumpliera los 25 años de edad y a partir de allí el acrecimiento total para Yénifer Paola García Yépez.

El monto del lucro cesante y su distribución es el que aparece en el acápite del fallo recurrido. 4.3.- También consideró la solicitud de compensación por pagos y reconocimientos prestacionales y con fundamento en la sentencia del CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, C.P.: NICOLÁS YEPES CORRALES 7 de octubre de 2020 Radicación número: 13001-33-31-008-2004-00953-01(46604), no accedió a dicha petición. IV.

LA APELACIÓN 1.- La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL interpuso recurso de apelación el 18 de octubre de 2022 y solicitó que se revoque la sentencia del 29 de septiembre de 2022, notificada a través de correo electrónico el 3 de octubre del mismo año, o en su defecto que se exonere a la entidad demandada. Examinada esta pieza procesal se encuentra que en ella el apelante hizo un resumen de las pretensiones y hechos de la demanda, así como una transcripción de la parte resolutiva del fallo recurrido. 2.- Seguidamente expuso los argumentos que sustentan el recurso incoado encontrándose que no son claros ni precisos, pues se hallan entremezclados con citas jurisprudenciales.

Sin embargo, después de leerlos y organizarlos, se resumen, en los siguientes términos: 2.1.- El a-quo, fundamentó el fallo en forma inadecuada, al concluir que “Se expuso así a la víctima a un riesgo excesivo, diferente al de los patrulleros que permanecieron en sitios fijos de control, porque ir armado no era suficiente protección, para quien debe conducir una motocicleta, frente al ataque sorpresivo de una pareja de pistoleros, menos, cuando además de mantenerse a bordo del vehículo, el parrillero de apoyo tenía que cuidar de que los almuerzos llegaran a su destino en buenas condiciones, luego ese acompañamiento armado tampoco brindaba protección efectiva." Agregó que se desconoció que, aunque los patrulleros transportaban unos alimentos, ello no quiere decir que los llevaran en la mano sino en unas bolsas ancladas y/o amarradas a una motocicleta, para tener sus manos libres para repeler cualquier eventualidad; tampoco es cierto que el patrullero estuviera al cuidado de los mismos, pues él siempre debe ir a la defensiva y mucho más si va en un desplazamiento, pues estos funcionarios estaban entrenados en embarque y desembarque de vehículos en movimiento para repeler cualquier ataque o actuación sorpresiva, y en ese momento portaban todos los elementos necesarios para repeler un ataque.

De igual manera señaló que según el artículo 90 de la Constitución, el Estado debe responder por el daño antijurídico, el cual tiene dos elementos: el daño en sí y la imputación. Para el caso se indica que hay responsabilidad porque se sometió a la víctima a algo que no estaba obligado a soportar, pero no es posible imputar a la Policía el riesgo que se califica como excepcional porque el fallecido se encontraba cumpliendo con la misión, función y deber y servicio institucional sin que exista realmente riesgo excepcional.

Es cierto que el Estado, en virtud de lo establecido en el artículo segundo de la Constitución, no solo está obligado a garantizar la vida de los ciudadanos sino también la de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pero esa garantía no es absoluta, sobre todo cuando se trata de ataques inciertos y de magnitud desconocida; aquí los policías fueron ultimados por un grupo al margen de la ley con ráfagas de subametralladora y esa actividad encaja dentro de un riesgo propio del servicio.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 2.2.- Los dos patrulleros, entre ellos, MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, fueron sorprendidos y ultimados por integrantes del frente JOSÉ DAVID SUÁREZ DEL ELN cuando se desplazaban en un vehículo de la Policía Nacional, tipo motocicleta, de placas RTB-17D, el día 13 de noviembre de 2016, en el kilómetro 90+100 en el sector denominado el Charte, a unos 250 metros de la vía principal, ruta que comunica el municipio de Aguazul con el municipio de Yopal (Casanare), siendo aproximadamente las 12:30 p.m., cuando pasaban por el sector, mediante disparos de subametralladora.

Él pertenecía a la seccional de tránsito del meta y se encontraba en comisión del servicio en el (departamento de Casanare); cada uno de los policías portaba su armamento de dotación: pistola y fusil, al igual que los elementos de protección. De igual manera recibieron capacitación y entrenamiento para el desarrollo de su actividad. Este suceso se configura como un riesgo propio del servicio policial según reiterada jurisprudencia por estimar que la víctima asumió su propio riesgo, cuando decidió ingresar voluntariamente a la Policía Nacional y por lo mismo no puede ser imputada a la demandada a título de falla del servicio.

El señor patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (Q.E.P.D.), se encontraba en cumplimiento de un deber legal, es decir, en servicio y en cumplimiento de la labor, visión y misión institucional cuando sufrió el atentado terrorista que conllevó al lamentable hecho de la pérdida de la vida. Agregó que estaba adscrito al Grupo Especial Seccional de Tránsito, cuyo objetivo es asegurar los puntos críticos de las vías nacionales en el departamento de Casanare a fin de contrarrestar los delitos que afecten la seguridad ciudadana, lo mismo que regular la movilidad en las vías nacionales, lo cual implica que tenía la obligación de soportar el daño por mandato constitucional y legal.

El precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, de manera reiterada para estos casos, ha señalado que los integrantes de la Fuerza Pública, en el presente asunto POLICÍA NACIONAL, están en el deber de soportar aquellos riesgos inherentes a la actividad que desarrollan y que se consideran normales, tales como enfrentar o repeler diversos enfrentamientos, ataques, atentados terroristas, manifestaciones, disturbios, turbas y otras actuaciones delincuenciales con grupos armados al margen de la ley, organizaciones delictivas como en el presente caso; en tales condiciones, el ejercicio de las funciones desarrolladas por cualquier orgánico institucional, implica un alto grado de peligrosidad y riesgo en el que constantemente se está exponiendo tanto la integridad física como la vida misma, situación que es bien conocida por todos los miembros de las fuerzas armadas y organismos de seguridad, cuando de manera autónoma y voluntaria se decide ingresar a dichas instituciones y permanecer en la misma, y que la muerte derivada de ese riesgo no conlleva a responsabilizar al Estado.

De igual forma, se tiene que, de acuerdo a lo estipulado en el Capítulo III, Artículo 27 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, a través de la Calificación del Informe Administrativo Prestacional por Muerte No. 346/2016 de 2016, adelantado por la Oficina Asuntos Jurídicos Dirección de Tránsito y Trasporte de la Policía Nacional, para la época de los hechos, se calificó la muerte del señor Patrullero (F) MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (Q.E.P.D.), como “MUERTE EN ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO” y por ello, mediante Resolución Número 00458 del 16 de febrero de 2017, se ordena ascender en forma póstuma al grado de “SUBINTENDENTE ” a partir del día del 14 de noviembre de 2017.

Además, la muerte fue obra de un tercero, circunstancia que configura, en este caso, una causa extraña y, por ende, suficiente para liberar de responsabilidad a dicha entidad, pues la muerte no fue causada por el Estado sino por un tercero ajeno a la institución. Por lo tanto, el Estado no puede asumir la responsabilidad por hechos delictivos causados por grupos terroristas, ya que no es posible proteger cada metro cuadrado del territorio nacional, lo que desvirtúa la afirmación de los accionantes según la cual los hechos se dieron por falta de personal policial y de apoyo. 2.3.- La jurisprudencia colombiana ha impuesto unos límites al cubrimiento del daño, teniendo como regla que “se debe indemnizar todo el daño, solo el daño, y nada RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 más que el daño”, entendiendo por éste el menoscabo patrimonial y correspondía a los actores acreditarlo, pero ello no ocurrió; por ende, al no ser demostrados y cuantificados, la obligación de pagarlos debe considerarse extinguida ya que “Ninguna de las partes goza en proceso Colombiano del privilegio especial de que se tengan, por cierto los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que estas deberán acreditar sus propias aseveraciones”.

(Expediente No. 2607 – Actor: María Gilma Betancur Valencia). 2.4.- Cuestionó el reconocimiento de perjuicios con base en la presunción derivada del parentesco, ya que el Consejo de Estado ha dicho que este tan solo es un elemento probatorio que indica la existencia de una relación familiar consolidada. 2.5.- En el fallo recurrido se concede a las hoy demandantes YÉNIFER PAOLA GARCÍA YÉPEZ, - VALERIA GUTIÉRREZ GARCÍA y VAYOLET GUTIÉRREZ GARCÍA una serie de emolumentos referentes o correspondientes a lucro cesante, pero ello es improcedente puesto que en la actualidad gozan de una pensión de sobrevivientes, la cual se fue reconocida mediante Resolución Número 00467 del 06 de marzo de 2017 por tener la calidad de beneficiarios según lo establecido en los artículos 11 del Decreto 4433 de 2004 y 74 del Decreto 1091 de 1995.

Además, en ese acto se les reconoció una compensación por muerte por un valor de $100´908.157.12. Y de igual manera, a la señora YENIFER PAOLA GARCIA YEPEZ identificada con cedula de ciudadanía No. 1.053.814.233, quien ostentaba la calidad de beneficiaria del fallecido se le canceló por seguro obligatorio la suma de $28.503.288. Todo ello porque los profesionales de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional se encuentran amparados por un régimen especial que cobija el riesgo que ellos asumen en el momento de su incorporación, otorgándoles unas prerrogativas de carácter prestacional y pensional.

Por lo tanto, al recibir la indemnización a forfait no son merecedores de una indemnización de los perjuicios materiales por lucro cesante en un 100% de lo que devengaba. Además, en caso de que exista condena, únicamente habría lugar al reconocimiento del porcentaje que faltare para completar el 100% de la pensión reconocida y así cumplirse con el objetivo de restablecer las cosas al estado anterior, que es lo que se persigue en el medio de control de reparación directa, por una parte y por otra para cumplir con la finalidad de mantener protegido al núcleo familiar.

V. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES Y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el artículo 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A., es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer el presente medio de control por la naturaleza del asunto, el territorio donde ocurrieron los hechos y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

No hay caducidad si se tiene en cuenta que se reclaman perjuicios por la muerte del señor MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ ocurrida el 13 de noviembre RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 de 2016; la solicitud de conciliación en la Procuraduría se radicó el 29 de octubre de 2018; la audiencia se celebró el 10 de diciembre de 2018; la constancia se expidió el 14 de diciembre de 2018; y la demanda se presentó el 14 de enero de 2019. 2.- LÍMITES DE LA APELACIÓN Sobre este tema debemos indicar que, de conformidad con el artículo 328 del C.G. P., aplicable al proceso administrativo en virtud de la remisión que trae el artículo 306 del CPACA, la competencia del juzgador de segunda instancia no es plena sino con relación a los puntos o temas de discrepancia; y cuando hay apelante único, la otra limitante es no hacer más gravosa su situación, salvo casos excepcionales, en especial, cuando están comprometidos derechos fundamentales.

Por lo tanto, en el presente caso, como la única apelante es la entidad accionada, el fallo de segunda instancia tendrá por objeto analizar y decidir las inconformidades plasmadas en la apelación. 3.- PROBLEMAS JURÍDICOS Se discute la responsabilidad del Estado en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte del señor MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, ocurrida el 13 de noviembre de 2016 en el sector del caserío denominado Puente Charte, jurisdicción del municipio de Yopal, cuando se desplazaba con otro patrullero en misión a reclamar los alimentos para varios uniformados, sin que los mandos policivos cumplieran previamente los protocolos de seguridad, desplazamiento y protección, entre ellas, logística, equipos de dotación, inteligencia, control y apoyo indicado, omisión que causó que un par de integrantes de grupo subversivo atacara y causara la muerte violenta al patrullero.

El juzgador de primera instancia, tal como quedó consignado en precedencia, condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios morales y lucro cesante en las cuantías ya indicadas, por encontrar falla del servicio al someter a los patrulleros a un riesgo extraordinario o excepcional que no estaba obligado a soportar, por las razones indicadas en el párrafo anterior.

No hay discusión sobre la muerte y circunstancias en que ella ocurrió, tampoco el parentesco de las demandantes con el fallecido. Lo que cuestiona la entidad demandada a través de su apoderado es que el patrullero que falleció era miembro de la Policía Nacional y como tal tenía el deber constitucional y legal de protegerse, ya que para ello había sido capacitado y se le habían entregado las armas y dotación necesaria.

Por lo tanto, a su juicio, el caso debe resolverse no como falla del servicio ni como riesgo excepcional, sino de acuerdo al régimen ordinario previsto para los miembros de la Policía Nacional. También se discute, que como se reconoció y pagó la indemnización a forfait establecida por la ley para el efecto, no hay lugar a los reconocimientos adicionales que hizo el a-quo.

E igualmente, de la apelación se deduce que en caso de que se confirme el fallo en lo que se refiere a la fuente de la responsabilidad, debe analizarse y resolverse si se debe descontar o no lo reconocido y pagado por concepto de indemnización a forfait, pensión de sobrevivientes y un seguro por $28.503.288 cancelado a la señora Yénifer Paola García Yépez.

Así las cosas, los problemas jurídicos a resolver se concretan en establecer, si por las razones indicadas por la entidad accionada en el recurso de apelación que se sintetizaron en precedencia: a.- ¿Debe revocarse el fallo de primera instancia porque la muerte de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ no se enmarca dentro de la falla del servicio por RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 riesgo excepcional, como lo consideró el a-quo, sino en el riesgo ordinario a que estaba sujeto dicho patrullero de la Policía? b.- ¿En caso de que la respuesta al problema planteado en el literal anterior sea negativa, hay lugar o no a descontar de lo reconocido en el fallo de primera instancia, el monto de la indemnización a forfait, la pensión de sobrevivientes reconocida a las demandantes y el seguro que les fue pagado? Para resolverlos trataremos los temas que se indican a continuación. 4.- DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables.

En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que nazca el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al demandado. No hay duda de que con el artículo 90 de la actual Carta Política, el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este sea antijurídico e imputable al Estado.

Ese cambio constitucional varió fundamentalmente la naturaleza y la finalidad de la institución que de sancionatoria pasa a ser reparatoria, teniendo en cuenta para ello no solo al agente del daño sino a la víctima como destinataria de la reparación. Esa visión amplia acerca de la responsabilidad del Estado incluye los daños que origina su acción injurídica como su conducta lícita.

Por ende, es en ese contexto donde toma profunda relevancia el concepto de daño antijurídico contenido en el mandamiento constitucional del artículo 90, pues sobre él se edifica la responsabilidad del Estado, a condición de que el daño le sea imputable. Dentro de este marco conceptual, el daño antijurídico no significa simplemente la lesión real o potencial causada en contra de la norma (antijuridicidad causal o desde el origen) sino también el concepto de imputación o atribuibilidad (según varios criterios, tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del equilibrio de las cargas públicas entre los asociados (daño especial), responsabilidad objetiva, presunción de culpa, falla del servicio, el riesgo creado en peligro de terceros y, según algunos autores el enriquecimiento indebido), que permiten trasladar los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la víctima hacia el patrimonio de la administración y, eventualmente, dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquella y el agente físico cuya conducta haya causado el daño, como ocurre con el llamamiento en garantía y la acción de repetición. La utilización de uno u otro criterio de imputación dependerá en concreto de cada caso específico de lesividad.

En palabras de García de Enterría “El concepto técnico de daño o lesión, a efecto de la responsabilidad civil, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación (civiles), no en su comisión, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona.” 5 Y para establecer esa imputación jurídica del resultado a esa tercera persona debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado: “ Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en 5 Luis Martín Rebollo.

La Responsabilidad Patrimonial de la Administración en la Jurisprudencia. Civitas, S.A. páginas 59 y 60. RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto.

Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)6”. Ahora bien, si el artículo 90 de la Constitución fija el principio de responsabilidad estatal para deducir obligaciones resarcitorias o reparadoras, con base en la teoría del daño antijurídico, como quiera que la finalidad de la acción de reparación directa persigue en últimas la reparación del daño, es fundamental partir de este y continuar luego con los demás elementos estructuradores de la responsabilidad, tal como lo ha indicado un tratadista nacional: “(…) Habiéndose de decidir si un demandado está o no en la obligación de reparar, resarcir, indemnizar, es elemental y primordial establecer qué es lo que habría de ser reparado, resarcido, indemnizado; en otras palabras, si efectivamente hay daño. Sólo una vez identificado y avaluado el daño tendrá sentido indagar quién lo causó, y sólo después de identificado el autor habrá lugar a averiguar-si fuere necesario en ley- las circunstancias o condiciones en que lo causó (dolo, culpa, actividad peligrosa, falla del servicio, ruptura de las cargas públicas)”.7 Lo anterior implica que de la exigencia o trípode tradicional en que descansa la responsabilidad: hecho o falla del servicio, daño y relación de causalidad entre los anteriores, lo primero que se debe indagar, por ser lo fundamental a la hora de deducir responsabilidades indemnizatorias, es el daño. Si este no se demuestra, si el accionante no logra determinarlo, en vano resulta demostrar hechos, culpas, fallas de la administración y conductas antijurídicas.

Es por ello que el artículo 90 constitucional fija como elemento estructural, por encima de los otros, el daño causado como requisito de la responsabilidad patrimonial. Y ello no puede ser de otra manera, pues si el daño no se pudo determinar o no lo hubo o no se puede cuantificar, todo esfuerzo dialéctico o investigativo por parte del juez o de las partes relativo a la identificación de autores responsables, de verificación de si hubo falla probada o presunta, presunción de responsabilidad, conducta por acción o por omisión, culpa exclusiva de un tercero o de la víctima o fuerza mayor, será inútil8. 5.- DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA Y LA POLICÍA NACIONAL QUE INGRESARON VOLUNTARIAMENTE Cuando se explora la jurisprudencia del Consejo de Estado se establece que, de manera general y pacífica ha dicho que cuando una persona ingresa de manera voluntaria a la profesión militar y de Policía, asume los riesgos que ello conlleva, y que si ocurren daños (muertes, lesiones y demás), la indemnización correspondiente se cubre con los reconocimientos denominados a forfait sin que en 6 “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215. 7 HENAO, Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p.15. 8 Tribunal Administrativo de Casanare.

Sentencia del 29 de octubre de 2009, M.P. Héctor Alonso Ángel Ángel, Radicación 2005-00330, Demandante: Agrovicmart Ltda, Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Ejército Nacional- Policía Nacional. RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 principio se comprometa la responsabilidad extracontractual del Estado. Esos riesgos incluyen actos y hechos del enemigo durante el servicio y por causa y razón del mismo, salvo que se trate de acontecimientos en los que se materialicen riesgos no propios de su actividad militar o policial o por fuera del servicio mismo, o en exceso respecto de la exposición profesional, pues si ello ocurre, podrá pretenderse una indemnización plena dentro del régimen general de responsabilidad.

Así por ejemplo, en sentencia del 23 de noviembre de 2022 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P Fredy Ibarra Martínez, radicación 05001-23-31-000-2000-03181-02 (56.291), se indica: “En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que los perjuicios sufridos por agentes del Estado que prestan servicios de seguridad y que cumplen labores de alto riesgo, en principio, no comprometen la responsabilidad del Estado habida cuenta de que aquellos asumen de manera voluntaria y consciente los riesgos inherentes a la prestación del servicio en virtud de la teoría de la asunción del riesgo profesional, salvo que tengan por fuente falla del servicio9.

Sin perjuicio de lo anterior se establece un régimen prestacional especial de compensación que reconoce la circunstancia particular de los riesgos a los que se somete todo aquel servidor público que ingresa voluntaria y profesionalmente al servicio10 y, si en efecto estos se llegan a concretar en determinados perjuicios aquellos se encuentran cubiertos con la denominada indemnización a forfait11; no obstante, de manera excepcional el Estado está llamado a responder cuando se acredite: i) una falla del servicio12, ii) el sometimiento del agente a un riesgo excepcional diferente al de sus pares13 o, iii) que el daño se cometa con un arma de dotación oficial.

En esa dirección esta Sección14 ha precisado lo siguiente: “En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, en cuanto se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y solo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e 9 Cf.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 45.177. 10 Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional la Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”.

Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. exp. 17.127. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 15 de febrero de 1996. exp. 10.033 y 20 de febrero de 1997, exp. 11.756. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2017, exp. 34.081; sentencia del 31 de mayo de 2013, exp. 20.445. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2017, exp. 34.081; sentencia del 31 de mayo de 2013, exp. 20.445. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014. exp. 29.587.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)15. Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a la asunción de riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, ‘el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado’16 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades” (negrillas de la Sala).

En otra oportunidad, en esa misma directriz jurisprudencial la Sección concluyó17: “En relación al régimen de responsabilidad que se debe aplicar a los daños que sufren los integrantes de la fuerza pública, esta Corporación ha mantenido constante y pacíficamente un régimen de responsabilidad diferenciado en función de un criterio subjetivo, esto es, aquellos que se vinculan de manera voluntaria a la actividad policial o militar y los que son conscriptos, en cuyo caso el deber deviene del ordenamiento jurídico.

En efecto, con relación a los primeros, quien demanda debe demostrar la responsabilidad subjetiva del Estado – falla del servicio – por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción en la que se encuentran, el Estado se obliga a devolverlos en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento.

En estos casos, el régimen de responsabilidad es objetivo, típico de una obligación de resultado. Ahora, en los eventos de daños causados con ocasión del servicio a miembros de la Fuerza Pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado -cuando su vinculación es producto de una relación laboral-, esta Corporación ha sostenido que su reparación, por regla general, no es asumida por el Estado por tratarse de la concreción de riesgos inherentes al servicio mismo (…) De comprobarse que dichos riesgos se concretaron como consecuencia de retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del servicio, o por un riesgo superior al que normalmente deben afrontar, además del reconocimiento de la indemnización derivada del especial régimen de seguridad social existente para miembros de la Fuerza Pública, se abre 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, exp. 15.544. 16 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente no. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.

Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común” (resalta la Sala). 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2018, exp. 39.715.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 la posibilidad de reclamar la reparación directa de los daños que le serían imputables” (resalta la Sala). Igual tesis fue reiterada en sentencia del 23 de noviembre de 2022, proferida por la misma Corporación, Sección, Subsección y ponente, radicación13001-23-31-000- 2011-00264-01 (54.172). 6.- TESIS DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE DESCUENTOS DE INDEMNIZACIÓN LABORAL POR MUERTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA Y DE LA POLICÍA NACIONAL Este no es un tema nuevo, se viene debatiendo desde hace mucho tiempo.

Para resolver este caso se exploró la jurisprudencia del Consejo de Estado, encontrando: 6.1.- En radicación 54001-23-31-000-2007-00289-01(42045), sentencia del del 22 de febrero de 2019, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P Jaime Enrique Rodríguez Navas (E) “Así las cosas, sumados los anteriores valores, en principio por lucro cesante consolidado y futuro le correspondería a Luis Miguel Díaz Barrera, la suma de $128.866.767,56.

Sin embargo la Sala descontará el valor a él reconocido por el Ejército Nacional a título de indemnización por disminución de la capacidad laboral, mediante resoluciones No. 6429118 y 6540519 del 3 y 30 de mayo de 2007 respectivamente. Lo anterior teniendo en cuenta que el reconocimiento efectuado por el Ejército Nacional en los actos administrativos atrás mencionados, tiene la misma causa jurídica que el reconocimiento que mediante la presente providencia efectúa la Sala, esto es, la indemnización de la disminución de la capacidad laboral, por lo que no hay lugar a la acumulación de compensaciones o “compensatio lucri cum damno”.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “La compensatio lucri cum damno aplica en aquellos eventos donde el daño y el incremento patrimonial de quien lo padece tienen origen en el mismo hecho causal, y ambos -el daño y el lucro- son consecuencia directa e inmediata de éste20. Por tanto, la compensatio lucri cum damno impone determinar o concretar y cuantificar la medida o monto del perjuicio que experimenta el patrimonio del afectado, así como las posibles ventajas o beneficios que surgieron del mismo hecho, pero no para que opere técnicamente una compensación, como modo extintivo de una obligación, sino para tenerla en cuenta al momento de calcular el perjuicio a resarcir, con el fin de establecer, ahora sí de manera concluyente, el menoscabo sufrido en el patrimonio del afectado, como consecuencia del daño”21.

Así las cosas, la Sala descontará de la indemnización que por concepto de la disminución en su capacidad laboral corresponde a Luis Miguel Díaz Barrera, aquella parte que ya fue resarcida por el responsable del daño, esto es, por la entidad demandada que pago, por el mismo concepto, la suma de $13.410.556,oo, así: Ra = $128.866.767,56 - $13.410.556,oo = $115.456.211,56 Finalmente, corresponde a Luis Miguel Díaz Barrera, por concepto de lucro cesante, en atención a la disminución de su capacidad laboral, la suma de $115.456.211,56”. 18 Fls.115 C.1 19 Fls.113 C.1 20 Aclaración a la sentencia de 10 de julio de 2011.

Exp. 17.858, 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 9 de julio de 2014. Rad. 29445. RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 6.2.- En radicación 05001-23-31-000-2010-01818-01 (48898), sentencia del del 9 de marzo de 2021, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P María Adriana Marín, se trató el tema de incompatibilidad entre pensión de invalidez y/o indemnización derivada de daños con el lucro cesante “En relación con este aspecto de la condena, la apelante principal adujo que no debió reconocerse la reparación reclamada, porque esto constituiría un enriquecimiento sin justa causa, dado que el señor Arias Pérez ya recibía una pensión derivada del mismo daño. Respecto al “cúmulo de indemnizaciones” derivadas del reconocimiento de una pensión o compensación a forfait y de la reparación por el lucro cesante, advierte la Sala que este no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de la Corporación. Así, se ha aceptado la tesis de que es posible la acumulación de indemnizaciones en casos similares al ahora estudiado, en consideración a que provienen de fuentes distintas; en tanto que en otros eventos se ha negado esa acumulación, por considerar que las prestaciones derivadas de los riesgos profesionales tienen carácter indemnizatorio y, por ende, responden a la reparación del mismo daño. En relación con esas posturas de la Sala, se destaca, de una parte, la sentencia de 3 de octubre de 2002, expediente 14207, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual la Sección Tercera consideró que no había lugar a admitir la acumulación de la indemnización por lucro cesante derivada de la responsabilidad extracontractual del Estado a la pensión que por invalidez reconoció a favor de la víctima una entidad perteneciente al sistema de seguridad social, toda vez que el pago realizado por esta última tenía naturaleza indemnizatoria, por haber asumido Cajanal el traslado del riesgo de la actividad laboral del lesionado: Como en el caso concreto el hecho dañoso es imputable a la Nación (Fiscalía General) y esa entidad había trasladado los riesgos que pudieran sufrir sus funcionarios como consecuencia de un accidente de trabajo a CAJANAL, la pensión de invalidez que ésta le reconoció al señor Juan Manuel Caro González, en su condición de empleado de la Fiscalía, constituye pago parcial de la indemnización plena a cargo de la última y por lo tanto, tienen naturaleza indemnizatoria.

Ahora bien, CAJANAL le reconoció al demandante una pensión por invalidez total equivalente al 100% de su remuneración. Esto significa que cubrió totalmente el valor del lucro cesante que le correspondería pagar a la Nación (Fiscalía Nacional), pues para el cálculo de la indemnización de tal perjuicio se toma en cuenta el salario que devengaba la víctima en la época del accidente y la fecha probable de su muerte, que son los mismos factores con base en los cuales se liquidó y se pagará en este evento la pensión otorgada al demandante.

Por el contrario, en sentencias de los años 2006 (expediente 15583) y 2007 (expediente 15724), ambas con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra, la Sala revaluó esa postura, y se aceptó la acumulación de indemnizaciones, con el argumento de que la causa del lucro cesante que reconocía el juez de lo contencioso administrativo tenía un origen o fuente distinto -artículo 90 de la Constitución- al de los pagos que efectuaba la Nación-Ministerio de Defensa- a los soldados y RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 policías afectados en el ejercicio de sus funciones -régimen a forfait - cuyas fuentes eran la ley y varios decretos.

En tal sentido, la Corporación concluyó: En efecto, cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales - que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait”22- su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo.

En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí. Con una teleología similar, en 2011, la Subsección B de la Sección Tercera en el expediente 18697 C.P. Danilo Rojas Betancourth, consideró: Lo anterior lleva a la Sala a analizar si, cuando por causa de un daño el damnificado con el mismo recibe compensaciones de diferentes fuentes -pago de un seguro de vida, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales- procede, o no, la acumulación de dichos beneficios, con la indemnización plena proveniente de la responsabilidad del Estado por un daño que se le hubiere imputado.

Al respecto, reitera la Sala su posición23 según la cual, para determinar si es procedente la acumulación de beneficios, resulta pertinente establecer las causas jurídicas de los mismos y si existe, o no, la posibilidad de subrogación de quien pagó, en la acción que tenía la víctima frente al autor del daño y respecto de las causas de los beneficios.

Se debe tener presente, además, que la única prestación que tiene carácter indemnizatorio es aquella que extingue la obligación del responsable (…). En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia24 al resolver sobre la concurrencia de la pensión de sobreviviente reconocida a la cónyuge supérstite, por parte las Fuerzas Militares, y la indemnización por lucro cesante reclamada por aquella, de los civilmente responsables de la muerte de su cónyuge, en un accidente de tránsito, se enfrentó al mismo problema de que trata este proceso, es decir, el hecho de que un mismo resultado lesivo sea susceptible de ser resarcido por distintas fuentes, y a la disyuntiva que se ha planteado tanto en la jurisprudencia como en la doctrina en el sentido de que “Si no se admite la concurrencia, se enriquece quien deja de pagar o paga menos porque el infortunio de la 22 Respecto de la indemnización a forfait, ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, julio 25 de 2002, Exp. 14001, C.P. Ricardo Hoyos; agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; agosto 10 de 2005, Exp. 16205, C.P. María Elena Giraldo; marzo 1º de 2006, Exp. 15997, C.P. Ruth Stella Correa y; marzo 30 de 2006, Exp. 15441, C.P. Ramiro Saavedra. 23 Se ratifican los planteamientos esgrimidos en la sentencia de marzo 1 de 2006, exp. 14002 y en la sentencia de abril 26 de 2006, exp. 17529, de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 9 de julio de 2012, M.P. Ariel Salazar Ramírez.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 víctima ya estaba cubierto por otra vía; y si se acepta la acumulación, se enriquece la víctima al ser retribuida en exceso”. Luego de referirse a las distintas respuestas que se ha dado la jurisprudencia de esa Corporación y la doctrina a ese problema, concluyó que para el caso de las prestaciones derivadas del sistema de riesgos profesionales con la indemnización derivada de la responsabilidad civil había lugar a la acumulación porque sus fuentes era distintas: En ese orden, nada se opone a la acumulación de la indemnización de perjuicios que se reclama en este proceso con la pensión de sobreviviente que recibe la demandante como beneficiaria del occiso, toda vez que esta prestación deriva de un título autónomo y distinto de la obligación indemnizatoria que está a cargo del tercero responsable del daño; y su concurrencia no podría implicar jamás un enriquecimiento sin causa para la actora porque la prestación pensional no guarda en realidad ningún tipo de relación con los perjuicios que deben ser resarcidos, por lo que no podría sostenerse que es una compensación de los mismos.

En 2015, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia dictada en el expediente 19146, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en la cual se unificó lo concerniente a la aplicación del método de acrecimiento para la liquidación del lucro cesante, se retomó la argumentación expuesta en 2002, atinente a la imposibilidad de acumulación de indemnizaciones, cuando la persona jurídica demandada hubiera trasladado el riesgo laboral del servidor público a una entidad perteneciente al sistema de seguridad social.

En esa providencia se reiteró, además, el criterio acogido por la Sala sobre la posibilidad de que el trabajador pudiera ejercer, o bien la acción de reparación directa para obtener la reparación integral del daño que le causó la misma entidad a la cual prestaba sus servicios, o bien la acción laboral para pretender la reparación plena del mismo, esto es, las compensaciones previstas en la ley y la indemnización por la culpa del empleador25, con la advertencia de que, en el primer evento, no podría obtener la acumulación de la prestación derivada de la relación laboral con la indemnización por el mismo perjuicio: Lo anterior quiere decir que quien sufre un daño que no tiene que soportar, así este se haya producido con ocasión y a causa de la prestación personal y subordinada de un servicio por el cual, además, pueda exigir las prestaciones de ley, el perjudicado puede demandar de la administración la reparación integral.

Lo que no significa necesariamente la acumulación de indemnizaciones por el mismo hecho u omisión, pues el precedente de la Sección ha establecido que esta no procede cuando la entidad pública demandada resulta ser la misma que trasladó el riesgo profesional, en el marco de la seguridad social. (…) En este orden de ideas, la excepción basada en que los accionantes tenían que acudir al juez del trabajo no puede 25 En sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 16.352, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, se consideró: “El servidor estatal, sus sucesores o causahabientes podrán demandar, ante la jurisdicción ordinaria o la contenciosa, según si su vínculo con la entidad fue un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, el pago de una indemnización plena por los daños sufridos con ocasión de la ejecución de sus servicios, por culpa del patrono, o podrán demandar de la misma entidad el pago de la indemnización por el daño antijurídico imputable a la misma entidad pública, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución”.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 prosperar, porque el servidor público perjudicado en el ámbito de la relación laboral bien puede acudir ante el juez de la reparación a fin de que se resuelva sobre la responsabilidad del Estado, más allá de las prestaciones directamente derivadas de la relación laboral. Sin que ello dé lugar a acumulación, en razón de que se trata de igual obligación derivada de la misma fuente.

En ese mismo orden de ideas, en providencia del 22 de febrero de 201926, la Subsección C de esta Corporación, indicó lo siguiente: Lo anterior teniendo en cuenta que el reconocimiento efectuado por el Ejército Nacional en los actos administrativos atrás mencionados tiene la misma causa jurídica que el reconocimiento que mediante la presente providencia efectúa la Sala, esto es, la indemnización de la disminución de la capacidad laboral, por lo que no hay lugar a la acumulación de compensaciones o “compensatio lucri cum damno”.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: ‘La compensatio lucri cum damno aplica en aquellos eventos donde el daño y el incremento patrimonial de quien lo padece tienen origen en el mismo hecho causal, y ambos -el daño y el lucro- son consecuencia directa e inmediata de este. Por tanto, la compensatio lucri cum damno impone determinar o concretar y cuantificar la medida o monto del perjuicio que experimenta el patrimonio del afectado, así como las posibles ventajas o beneficios que surgieron del mismo hecho, pero no para que opere técnicamente una compensación, como modo extintivo de una obligación, sino para tenerla en cuenta al momento de calcular el perjuicio a resarcir, con el fin de establecer, ahora sí de manera concluyente, el menoscabo sufrido en el patrimonio del afectado, como consecuencia del daño’27.

Así las cosas, la Sala descontará de la indemnización que por concepto de la disminución en su capacidad laboral corresponde a Luis Miguel Díaz Barrera, aquella parte que ya fue resarcida por el responsable del daño, esto es, por la entidad demandada que pagó, por el mismo concepto (…) Como puede apreciarse en las últimas providencias citadas, cuando la causa jurídica de la reparación sea la misma, consistente en la merma de la capacidad laboral, no procede la acumulación de las indemnizaciones.

De manera que acogiendo a los criterios jurisprudenciales previamente plasmados se deberá modificar la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar el reconocimiento de este rubro, pues conforme a lo que se verificó en el expediente, al señor Cleyderman de Jesús Arias Pérez, la misma entidad le reconoció pensión de invalidez, mediante Resolución No. 00843 del 6 de julio de 2012, la cual cubre la totalidad de la pretensión por este concepto28. 26 Consejo de Estado.

Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de febrero de 2019, Expediente No. 42045, C.P. Jaime Rodríguez Navas (E ) 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de julio de 2014, exp. 29445. 28 Sobre este tema, la Subsección A de la Sección Tercera ha proferido sendas decisiones, entre ellas se puede consultar: sentencia del 28 de agosto de 2019, exp. 51162, sentencia del 3 de julio de 2020, exp. 55674, sentencia del 31 de julio de 2020, exp. 56754.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 6.3.-Radicación número 68001-23-33-000-2012-00197-01(50543), sentencia del 11 de octubre de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz Aquí se reclamó el lucro cesante y la parte demandada señaló en su recurso que a la víctima se le pagaría la indemnización por el 47.34% de pérdida de capacidad laboral causada, y pidió que lo reconocido por indemnización a forfait se descontara del lucro cesante reconocido.

Y la Sala señaló sobre el tema: 14.1.- La entidad demandada no acreditó el referido pago y en este punto se adopta la posición mayoritaria de la Sala, fundada en las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera del 3 de mayo de 2007 (exp. 25020) y de la Subsección C de la Sección Tercera del 7 de octubre de 2020 (exp. 46604), según la cual las prestaciones laborales reconocidas por concepto de indemnización a forfait no son incompatibles con la indemnización de perjuicios que reconoce el juez de la responsabilidad, porque tienen fuentes diferentes29. 6.4.- Radicación número 20001-23-31-000-2011-00256-01(47196), sentencia del 11 de octubre de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz También se reclamó lucro cesante y la Sala igualmente manifestó: 17.- La entidad demandada señaló en el recurso que no procede el reconocimiento de lucro cesante a favor de la compañera permanente y el hijo de la víctima, porque mediante Resolución 1532 del 27 de noviembre de 200930 dicha entidad les reconoció la compensación por muerte y pensión de sobrevivientes. 18.- Al respecto se acoge la posición mayoritaria de la Sala, fundada en las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera del 3 de mayo de 2007 (exp. 25020) y de la Subsección C de la Sección Tercera del 7 de octubre de 2020 (exp. 46604), según la cual las prestaciones laborales reconocidas por concepto de indemnización a forfait no son incompatibles con la indemnización de perjuicios que reconoce el juez de la responsabilidad porque tienen fuentes diferentes31. 6.5.- Radicación 05001-23-31-000-2010-01919-01 (52212), sentencia del 23 de noviembre de 2022, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección B, C.P Martín Bermúdez Muñoz.

En este fallo el Consejo de Estado al referirse precisamente a un caso bajo la tesis de riesgo excepcional, señaló: G. El daño es imputable a la Policía Nacional porque expuso a la víctima a un riesgo anormal en relación con su labor de patrullero 10.- Para obtener la indemnización plena de perjuicios, los demandantes deben acreditar <<culpa suficiente comprobada del empleador en la 29 El magistrado ponente no comparte la posición mayoritaria de la Sala por lo dicho en el salvamento de voto formulado a la sentencia del 30 de octubre de 2019, exp.47524, Subsección B, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 30 Fl. 126 – 128 c.1. 31 El magistrado ponente no comparte la posición mayoritaria de la Sala punto en el cual se remite a lo expresado en el salvamento de voto a la sentencia del 30 de octubre de 2019, exp. 47524, Subsección B, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 ocurrencia del accidente de trabajo>>, como dispone el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y esto se demostró en el proceso. En la sentencia del 8 de noviembre de 200732, se anota sobre el particular: <<[e]l pago de una indemnización al trabajador con ocasión de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, predeterminada en la ley, bien puede corresponder a aquella o a la indemnización plena a que se refiere el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en la que se supera el criterio de la materialización del riesgo intrínseco en algunas actividades para dependerla de la culpa del patrono que permite la ocurrencia del accidente o de la enfermedad.

Esta misma filosofía de distinguir entre la responsabilidad por el riesgo profesional a la que le corresponde una indemnización preestablecida y aquella que se deriva de la culpa del patrono, en la cual puede el trabajador perseguir la indemnización plena, se puede aplicar tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico que se inflinge al servidor público, obviamente, con las particularidades jurídicas de dicho régimen.

(…) En consecuencia, cuando por acción u omisión del Estado como patrono ocurre un accidente de trabajo o se presenta una enfermedad profesional, la entidad pública responsable está obligada a indemnizar a su agente de manera integral, con arreglo al artículo 90 de la Constitución Política; el agente podría acudir a la justicia laboral o contencioso administrativa, con sustento en la relación laboral o legal o reglamentaria, según el caso, o ejercer la acción de reparación directa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con fundamento en la responsabilidad atribuible a la entidad estatal por la acción u omisión que produjo el daño antijurídico (…) >> (destacado fuera de texto). 11.- En los términos del artículo 90 de la C.P., los perjuicios que sufre una persona en la prestación de sus labores no deben ser soportados por esta si no son generados por el riesgo propio de la labor que desarrolla.

Estos perjuicios tienen el carácter antijurídico y no son reparados con la indemnización prevista legalmente o <<a forfait>>”. 6.6.- Radicación número 11001-03-15-000-2021-07029-00(AC), sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil En esta oportunidad la parte actora señaló que no se acató el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha establecido que la pensión de sobrevivientes no es incompatible con el reconocimiento del lucro cesante, pues se trata de rubros que se pagan por causas distintas.

En particular, consideró desatendida la Sentencia de la Sección Tercera del 7 de junio del 200733, donde se expuso que la indemnización por lucro cesante no es incompatible con la pensión, e indicó que este criterio se ha repetido por parte de la Alta Corporación, sin identificar otras providencias. El Consejo de Estado indicó: 52. En efecto, el Consejo de Estado sostiene la tesis, en casos de responsabilidad del Estado donde se han causado daños a integrantes de las Fuerzas Militares, de que el lucro cesante es compatible con la 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007.

Exp. 15967. C.P. Ruth Stella Correa. Reiterado en las sentencias de la Subsección B de esta Corporación del 22 de abril de 2015. Exp. 19146. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y del 7 de febrero de 2018. Exp. 40496. C.P. Danilo Rojas Betancourth. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio del 2007, Rad.

No. 15001-23-31-000-1993- 03166-01 (15722), MP. Mauricio Fajardo Gómez. RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 pensión de sobrevivientes. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”,34 expresó: “(…) aun cuando al señor Frandy Birley Ortiz le fue reconocida una suma de dinero (…) por parte de la Policía Nacional con ocasión del accidente sufrido por él, lo cierto es que tales reconocimientos lo fueron dentro de la esfera de la responsabilidad derivada del vínculo laboral con la entidad demandada, es decir, nacieron de una fuente de responsabilidad distinta a la que aquí se examina, razón por la cual no existe justificación para exonerar a la entidad accionada -como al parecer lo pretendió- del pago de perjuicios en este proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa”. 53.

En otro pronunciamiento, la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación35 afirmó: La jurisprudencia tiene determinado que las sumas pagadas a los miembros de las fuerzas militares por concepto de la llamada indemnización a forfait tienen como fuente la relación jurídico laboral del causante con la administración pública y se deben por ley, mientras que la indemnización decretada en el proceso de reparación directa tiene causa en la declaratoria de responsabilidad extracontractual.

Por tanto, no es procedente la compensación de rubros realizada por el a quo porque estos tienen causas jurídicas diferentes. 54. Igualmente, en sentencia del 14 de julio de 2016, la Sección Tercera, Subsección “A” de este alto Tribunal36 señaló bajo ese mismo enfoque que “[…] es procedente la condena por concepto de lucro cesante, de manera independiente de las sumas que hayan sido entregadas como indemnización a forfait, pues tales conceptos no son incompatibles y, por el contrario, resultan acumulables (…).

(Resalta la Sala). 55. De la misma manera, en sentencia del 5 de marzo del 2020, la Sección Tercera, Subsección “A” indicó que “(…) que los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, al producirse con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a for fait, sin embargo, en aquellos casos en los que se presente la declaratoria de responsabilidad del Estado por la existencia de una falla del servicio […], quienes padecen el daño pueden acceder a la reparación del mismo por vía judicial, a través de la acción de reparación directa»37. 56.

Igualmente, en providencia del 11 de julio del 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A”38, se dijo lo siguiente: “La parte demandada también apeló la condena por concepto de lucro cesante, pues consideró que a los beneficiarios de los señores Eduart Nixon Quilindo Cepeda y Édgar Antonio Montenegro la Policía Nacional les otorgó una pensión de sobrevivientes, motivo por el cual no debían recibir una doble indemnización. Al proceso no se allegaron copias de los respectivos actos administrativos en los que consten dichos reconocimientos; no 34 Sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de agosto de 2015, C. P. Hernán Andrade Rincón, expediente 50001-23-31-000-2001-20254-01. 35 Sección tercera, subsección C, sentencia de 26 de noviembre de 2015, C. P. Guillermo Sánchez Luque, expediente 05001-23-31-000-1995-01287-01 (35167). 36 Sección tercera, subsección A, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 13001-23-31-000-2003-02167-01. 37 Sección tercera, subsección B, sentencia de 5 de marzo de 2020, C. P. Alberto Montaña Plata, expediente 05001-23-31-000-2008-01138-01. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico.

Rad. No. 19001-23- 31-000-2003-01383-01(40122) acumulado con 19001-23-31-000-2003-01329-01. RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 obstante, la Sala advierte que estos rubros son compatibles con la indemnización judicial reconocida en este proceso, dado que, de una parte, provienen de causas jurídicas distintas y, de otra, debe darse aplicación al principio de reparación integral del daño, como ya lo ha señalado en casos similares39, motivo por el cual no le asiste razón a la apelante cuando acusa una doble indemnización”.

(Resalta la Sala). 57. Como se puede apreciar, existe un criterio de la Sección Tercera de esta Corporación, que reconoce la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, o indemnización a for fait, junto con el lucro cesante, como lo ha afirmado la accionante. 58. Ahora bien, aunque en principio pareciera que se trata de un criterio pacífico, reiterado y uniforme, lo cierto es que, tal como lo indicó el Tribunal accionado al proferir la sentencia enjuiciada y al contestar la tutela, existe otra posición sobre el tema al interior de la Sección Tercera de esta Corporación, que sostiene que el lucro cesante no es compatible con la pensión de sobrevivientes o la indemnización a for fait y que se ha sostenido en sentencias más recientes. 59.

La Sala cita la sentencia que utilizó el Tribunal al expedir el fallo cuestionado, para negar el reconocimiento del lucro cesante. Se trata de la providencia del 31 de julio del 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación, en la cual se dijo lo siguiente: “Como consecuencia, la Policía Nacional reconoció una pensión de sobrevivientes al demandante Andrés Felipe Román Ceballos, por la muerte de su padre Andrés Felipe Román Velasco, según consta en Resolución número 01028 del 23 de diciembre de 2008, en la cual se dispuso lo siguiente (se transcribe de forma literal): (…) En esas condiciones, se advierte que la causa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al demandante, en su calidad de beneficiario del fallecido, es la misma por la que procedería la indemnización del lucro cesante que solicita, circunstancia que, a juicio de la Sala, torna en improcedente el reconocimiento de la indemnización solicitada, por cuanto la manutención que le habría dado su padre en vida se encuentra cubierta por la mesada pensional.

Al respecto, en un caso similar, esta Subsección se pronunció de la siguiente manera: “Por este concepto, el demandante solicitó $187’500.000 ($150’000.000 más el 25% por prestaciones sociales). “No obstante, advierte la Sala que en el presente caso este perjuicio no se encuentra configurado, entendido como tal la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico, pues, como se indicó en precedencia, el señor Robert Efrén Murillo Vergara fue pensionado por el Ejército Nacional (conforme lo hizo constar el Jefe del Área de Pensionados del Ministerio de Defensa, en oficio del 21 de julio 2000 ), concepto por el que recibe $673.633,22 mensuales que, a su vez, reemplaza el monto del salario que percibía cuando estaba en servicio activo.

“Así las cosas, se impone negar este perjuicio, pues, de lo contrario, se configuraría una doble erogación a cargo del Estado, por la misma causa y, por tanto, un enriquecimiento 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 05001-23- 31-000-2006-03413-01(39324).

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 sin justa causa favor del demandante”40. En ese orden de ideas, dado que la fuente de la pensión para el demandante como beneficiario del patrullero Román Velasco consagrada en el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 es la misma de la indemnización reclamada por los ingresos dejados de recibir, la Sala, en aras de evitar un doble pago por el mismo perjuicio, que favorezca a la víctima y genere el empobrecimiento correlativo de la entidad pública demandada, negará las pretensiones indemnizatorias pedidas por concepto de lucro cesante”41. 60.

Se resalta que esta providencia es de la misma ponente y la misma Subsección que sostuvo la tesis contraria en fallo anterior del 11 de julio del 2019 y que fue citado con anterioridad. 61. En efecto, esa misma Sección, con ponencia de la misma magistrada, en Sentencia aún más reciente de 19 de marzo del 202142, reiteró la incompatibilidad del lucro cesante con la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “(…) de conformidad con la Resolución 3188 del 16 de octubre de 2009, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional43, a los padres de la víctima directa del daño se les reconoció una pensión mensual de sobrevivientes como consecuencia de la muerte del cabo primero Parada Contreras.

La Sala debe precisar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, cuando se trata de personas solteras, lo esperado es que el 50% de sus ingresos sean destinados para su manutención y el 50% restante para la ayuda de quien haya acreditado su dependencia económica, en este caso de los padres de la víctima. Ahora bien, al verificar el porcentaje que se les otorgó en la resolución que les concedió la pensión de sobrevivientes, se pudo verificar que equivale al 50% del valor de las partidas computables devengadas en vida por el cabo primero Parada Contreras, por lo que de esta manera se encuentra compensado lo dejado de percibir por ellos con ocasión de su muerte y se les aseguran los medios económicos para subsistir en igual proporción a la que percibirían si no hubiera fallecido su hijo, motivo por el cual la Sala encuentra que no se causó el perjuicio reclamado y, como consecuencia, se negará”.

(Resalta la Sala). 62. La anterior posición fue nuevamente expuesta por la misma Subsección y la misma ponente, en sentencia del 9 de abril del 202144, en la cual dijo lo siguiente: “Está demostrado que la Policía Nacional reconoció una pensión de sobrevivientes a Edna Rubio Villate por la muerte de su esposo Julián Guevara Castro, según consta en Resolución número 2092 de 24 de diciembre de 2010. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2015, exp. 31709.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, postura reiterada mediante sentencia del 28 de agosto de 2019, exp. 51.162. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 31 de julio del 2020, Rad. No. 18001-23- 31-000-2010-001140-01 (56754). MP. Marta Nubia Velásquez Rico. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Rad. No. 50001-23- 31-000-2011-00216-01(57860). 43 A través de auto del 3 de julio de 2020, la Sala decretó como prueba de oficio la remisión por parte del Ejército Nacional de la certificación sobre la clase de vinculación y el salario devengado, para marzo de 2009, por el señor Edduin Ramiro Parada Contreras, y que certificara si fue reconocida alguna pensión como consecuencia de su muerte y en favor de quién se realizó, adjuntando copia de las resoluciones proferidas para tales efectos, respuesta que fue allegada completa el 3 de marzo del año en curso y que se puede encontrar en el SAMAI. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Rad. No. 50001-23- 31-000-2012-00196-02(63211). RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 (…) En esas condiciones, se advierte que la causa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, en su calidad de beneficiaria del fallecido, es la misma por la que procedería la indemnización del lucro cesante que solicita, circunstancia que, a juicio de la Sala, tornaría en improcedente su concesión, por cuanto corresponde a la ayuda económica que le habría proporcionado su cónyuge en vida45. 63.

De esa manera, para la Sala es evidente que existen las dos tesis al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo la que niega el reconocimiento del lucro cesante con la pensión de sobrevivientes, aquella que ha predominado en fallos recientes y que fue la que acogió el Tribunal de Norte de Santander al proferir la sentencia que se cuestiona en esta petición de amparo.

Por tanto, al no existir un precedente unificado sobre el punto, bien podía la autoridad judicial, en ejercicio de su autonomía, escoger el criterio interpretativo que considerara adecuado y así lo hizo, pues aplicó al caso de la accionante la posición más reciente que niega el reconocimiento de ambos emolumentos, como se expuso”. Debe agregarse que el Tribunal Administrativo de Casanare no encontró sentencia de unificación sobre este tema con posterioridad al fallo que acaba de extractar. 7.- DEL DAÑO El Honorable Consejo de Estado, al referirse a este tema ha dicho: “El daño es uno de los presupuestos o elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc.), a tal punto que la ausencia de aquél imposibilita el surgimiento de ésta.

Esto significa que no puede haber responsabilidad si falta el daño. Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio.

Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.

Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto.

Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético ”. De igual manera, el tratadista Adriano de Cupis enseña sobre el particular: “El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto en cuanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o eventualidad, no bastan a la 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 3 y 31 de julio de 2020, radicados: 41001- 23-31-000-2002-00750-01 (55674) y 18001-23-31-000-2010-00114-01(56754).

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión cierto se significa tanto el interés a que afecta como que lo produce, y que por afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad”. En el mismo sentido el profesor Jorge Peirano Facio: “De acuerdo a la enseñanza constante de la doctrina el primer carácter que debe presentar el perjuicio para configurarse como relevante a los efectos de responsabilidad extracontractual es el de ser cierto.

“En un segundo sentido se habla de perjuicio incierto aludiendo a los daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas acerca de su realidad… En el sentido que ahora le atribuimos consideramos, pues, perjuicio aquél que es real y efectivo, y no meramente hipotético o eventual. El criterio esencial para determinar en qué casos un perjuicio es cierto, resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. ”Próximo al daño futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se encuentra el daño eventual.

La diferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se caracteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se opone, precisamente y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual equivale, al daño que no es cierto; o sea, el daño fundado en suposiciones o conjeturas46”. 7.- ESTUDIO DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿DEBE REVOCARSE EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA PORQUE LA MUERTE DE MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ NO SE ENMARCA DENTRO DE LA FALLA DEL SERVICIO POR RIESGO EXCEPCIONAL, COMO LO CONSIDERÓ EL A-QUO, SINO EN EL RIESGO ORDINARIO A QUE ESTABA SUJETO DICHO PATRULLERO DE LA POLICÍA? 7.1.- Como se dijo, el fallador de primera instancia resolvió este problema jurídico indicando que la Policía sometió al patrullero Mario Javier Gutiérrez Gutiérrez a un riesgo excepcional y mayor al que ordinariamente estaba obligado a soportar porque la atribución del daño encaja dentro de la falla del servicio puesto que, según el Acta 089 SETRA- UNCOS-2.35 del 12 de noviembre de 2016, se advertían las intenciones del grupo ELN de materializar acciones contra el personal uniformado ubicado en el rio Charte y en ella se asumieron los siguientes compromisos: “extremar al máximo las medidas de seguridad en los desplazamientos y cuando instalemos un área de prevención y seguridad vial” e “Informar cualquier novedad y desplazamiento al comandante directo, evitar la rutina en el desplazamiento hacia los lugares de residencia”.

Sin embargo, el examen de las pruebas le permitió establecer que durante todos los días, desde el momento en que se estableció el punto de control, a la hora del desayuno, del almuerzo y de la cena, se enviaba a unidades a recoger tales alimentos desde el otro lado del puente sobre el rio Charte hasta el punto de control, lo que fue calificado por el juez como una rutina que facilitó la planeación del actuar delictivo en contra de los uniformados.

Igualmente, señaló que durante el recorrido para traer los alimentos existían sectores en los cuales no había visibilidad entre el punto de control y quienes se desplazaban a recoger los alimentos, por lo que no podían contar con apoyo en caso de ser requerido. Así mismo, analizó los argumentos de la entidad accionada, según los cuales, la víctima estaba bien dotada de armamento contaba con el fusil galil y una pistola sig sauer para repeler el ataque, pero debido a la función que le fue encomendada, 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 7 de mayo de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicado: 10397, Accionante: Cecilia Palacio de Donado y otros, demandado: Superintendencia Bancaria y Otros. En similar sentido existen otros pronunciamientos de la misma corporación Sentencia 5393 del 89/03/16. Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor: José Dolores Bautista y otros; 5739 del 90/05/25.

Ponente: Carlos Betancur Jaramillo; 6298 del 94/03/04. Ponente: Juan de Dios Montes Hernández; 5881 del 90/06/14; 4335 del 90/09/20; 6783 del 94/02/17, 9763 del 94/10/27. Ponente: Julio Cesar Uribe Acosta. Actor: Osvaldo Pomar y Otra y 5835 del 90/09/27. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff R. Actor: Norberto Duque Naranjo. RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 dedujo que no tenía una verdadera oportunidad de defenderse ya que se desplazaba en una motocicleta como pasajero, con el fusil, la pistola, los almuerzos para ellos y sus compañeros de turno, más los almuerzos para los que iban a recibir el turno (en total aproximadamente 12 almuerzos), de lo cual concluyó que la víctima realmente no tuvo la oportunidad o margen para maniobrar y responder o evitar el ataque, quedando en una situación de indefensión. Agregó que, de acuerdo a las directrices dadas para contrarrestar las amenazas identificadas por inteligencia militar, los comandantes debieron modificar la forma en la cual se aprovisionaba de alimentos el punto de control, bien fuera asignado un vehículo mejor adaptado para el transporte de los alimentos y seguridad de los uniformados o designando un grupo mayor de unidades para realizar el desplazamiento, de forma tal que se contara con apoyo efectivo, situaciones que no se presentaron y permitieron la materialización del atentado.

Es decir, a pesar de que la demandada tenía conocimiento de las amenazas y el riesgo concreto en que se encontraba la víctima, y de que existían directivas sobre cómo afrontar este riesgo, dichas directivas no fueron aplicadas para proteger la vida de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, omisiones o fallas que conllevaron a la materialización del atentado y con ello a la generación del hecho dañino. Así mismo, el a - quo descartó el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad porque en el actuar contra el ELN se exige del Estado los elementos mínimos para que los uniformados puedan asumir ese riesgo sin encontrarse en situación de indefensión, situación que no se presentó en el presente evento. 7.2.- En el recurso de apelación incoado por la entidad accionada simplemente se reiteran los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia, no hay elementos o pruebas nuevas. 7.3.- Tal como aparece demostrado en el expediente, fueron dos los policiales que resultaron muertos el día 13 de noviembre de 2016 en el sector que del Charte conduce a Yopal, uno de ello fue JHON ALEXÁNDER VELÁSQUEZ PARRA y el otro MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ.

Los dos viajaban en la misma motocicleta y cada uno llevaba un fusil y una pistola como armas de dotación y, como dice la demandada, ancladas en ese vehículo las bolsas donde iba la comida para ellos y para sus compañeros que se quedaron en el puente El Charte, realizando la función de custodia que se les había encomendado. Los familiares de JHON ALEXÁNDER VELÁSQUEZ PARRA presentaron demanda independiente a la de los familiares de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ; la primera correspondió al radicado 850012333000-2018-00166-00 que fue fallado por este Tribunal en primera instancia mediante sentencia del 27 de abril de 2022.

En ella la Corporación analizó las pruebas y argumentos de la entidad accionada y trajo a colación jurisprudencia del superior funcional, de las cuales concluyó que efectivamente la Policía Nacional incurrió en falla del servicio y sometió al patrullero a un riesgo exorbitante o excepcional, por las siguientes razones: “4ª EL CASO CONCRETO 4.1 El daño está demostrado con las piezas probatorias que acreditaron la muerte del señor Velásquez Parra, ya reseñadas, por acción del enemigo, en servicio por causa y razón del mismo, según certificado de defunción, acta de inspección al cadáver, informativo administrativo por muerte, expediente prestacional e informes de la cadena de mando de la Policía Nacional. 4.2 Acerca de las circunstancias de ese hecho lesivo, atribuido a milicianos armados del ELN, se sabe que fue el 13/11/2016, hacia el mediodía, en el sector El Charte, jurisdicción de Yopal, en la vía Marginal de la Selva, cuando el uniformado conducía una motocicleta para transportar, con otro patrullero que iba como parrillero, los almuerzos para varios servidores de la Policía que estaban prestando servicios de apoyo de control vehicular y seguridad en los sitios de obra para resolver la problemática de la caída del puente sobre el río RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 Charte; dos pistoleros sorprendieron a los policiales con ráfagas de armas cortas automáticas y les causaron heridas mortales. 4.3 A ese evento le antecedieron múltiples avisos de inteligencia que alertaron un plan pistola contra la Fuerza Pública, más de veinte reportes de dichas alertas durante el segundo semestre 2016 y numerosas consignas del mando institucional al Departamento de Policía Casanare y a los escuadrones motorizados del EMCAR de la Policía de Carreteras, como está documentado en libros de guardia e informes de las autoridades desde y hacia el mando; instrucciones que debieron observarse rigurosamente por los respectivos comandantes. 4.4 La más importante de esas cautelas lo era evitar rutinas, fue la primera que violaron, pues los patrulleros llevaban dos meses haciendo idéntico recorrido para ir por los alimentos (desayunos, almuerzos y cenas), desde el otro lado del río (sector Aguazul) hasta el restaurante en que la compañía contratista los había contratado (sector Yopal), esto es, en un desplazamiento de menos de un kilómetro, siempre por exactamente el mismo corredor, a las mismas horas. 4.5 Por la coyuntura vial, la caída del puente, el sitio de obras y las características del corredor terrestre, era la única carretera por donde podía desplazarse una motocicleta con dos ocupantes. 4.6 En esa área general de control había dos destacamentos de la Policía; específicamente en el sitio de obras del Charte, varios patrulleros; pese a ello, quien comandó las unidades prescindió de organizar escuadras en el corredor de los desplazamientos, con suficiente poder de fuego para disuadir ataques, aunque todo el mando regional y local sabía o debía saber que el grupo subversivo ELN preparaba golpes contra uniformados, aprovechando su presencia en la zona y, detectable a simple vista por cualquier combatiente o miliciano en armas, el manifiesto descuido institucional, de hacer lo mismo, todos los días, sin protección alguna para quienes transportaban los alimentos. 4.6.1 El mando sabía que ese sitio era de alto riesgo, corredor guerrillero hacia Plan Brisas, habían matado varios patrulleros en el pasado, sabía que en esa zona se movían con frecuencia milicianos del ELN armados; sabiendo los riesgos, por eventuales limitaciones de personal y la rutina en ese corredor, cuando menos debieron dotarlos con chaleco antibalas (no hay reporte de que los hayan tenido), lo que permitía más protección en tórax (ahí fueron los impactos mortales) y algo de tiempo para una reacción defensiva. 4.6.2 El ataque ocurrió en un sector rural; los patrulleros tenían como ocupación principal controlar la movilidad, hacer respetar turnos de paso por el sitio crucial de la caída del puente; prestar seguridad en el corredor Yopal – Charte – Aguazul; pudo ser que los escuadrones disponibles fueran insuficientes, luego de haber sido necesario, el mando tenía la obligación de coordinar con el Ejército Nacional apoyo de tropas, conforme a los arts. 217 y 218 de la Carta. 4.7 No se desconoce que el patrullero Velásquez Parra estaba bien entrenado y armado; la víctima llevaba terciado el fusil y la pistola en su funda, pero iba conduciendo la moto, no importa cuántas armas llevara, no podía al tiempo conducir, llevar armas en la mano, prevenir y reaccionar frente a un sorpresivo ataque enemigo en la ruta.

Quizá el otro patrullero abatido (parrillero), podría llevar fusil a la mano o pistola empuñada, no tuvo tiempo de reaccionar, fue el primero en caer; su fusil se lo llevaron los atacantes, lo que no ocurrió con el de Velásquez Parra, que se encontró todavía terciado, bajo su cuerpo. 4.8 En esas circunstancias concretas, la posición mayoritaria de la sala encuentra falla probada del servicio, por negligencia del mando para organizar desplazamiento con medidas de seguridad en una actividad rutinaria. 4.8.1 Se expuso así a la víctima a un riesgo excesivo, diferente al de los patrulleros que permanecieron en sitios fijos de control, porque ir armado no era suficiente protección, para quien debe conducir una motocicleta, frente al ataque sorpresivo de una pareja de pistoleros, menos, cuando además de mantenerse a bordo del vehículo, el parrillero de apoyo tenía que cuidar de que RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 los almuerzos llegaran a su destino en buenas condiciones, luego ese acompañamiento armado tampoco brindaba protección efectiva. 4.8.2 Se descarta concurrencia de culpa de la víctima, porque: i) se desplazó en cumplimiento de una orden de servicio, en actividad ordinaria, como lo era ir por los alimentos de los patrulleros que estaban en puestos fijos en el área de construcción de puente provisional sobre el río Charte, en plena emergencia vial; ii) la pasiva no adujo ni probó que se le haya suministrado para ese servicio chaleco anti balístico y haya dejado de usarlo por su propia voluntad; iii) el horario de almuerzo, el sitio del suministro y el único corredor vial para el desplazamiento, impedían variar rutas, horarios o modalidad del corto viaje; y iv) a quién correspondía organizar seguridad, desplegar puestos fijos en el corredor o asignar escuadra motorizada para precaver o disuadir ataques, era al mando institucional, en sitio, en el Departamento de Policía Casanare o en la línea superior del EMCAR.

Nada de ello se acreditó”. 7.4.- Como se dijo, salvo el nombre de la víctima directa, es decir, el patrullero que conducía la motocicleta, las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar son las mismas. Por lo tanto, el resultado igualmente debe ser el mismo en atención al principio según el cual donde haya unas mismas situaciones fácticas y jurídicas, la conclusión debe ser la misma.

Resta observar que la entidad accionada adujo que el riesgo debe analizarse no con respecto a la ciudadanía en general sino con relación a sus propios pares. Sobre esto debe indicarse que ello es así, según las sentencias que se citaron en precedencia. Pero comparado el riesgo de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ con relación al de sus compañeros, resulta excepcional, pues lo policiales que se encontraban en El Charte eran 12 y en ningún momento se vieron expuestos a la falla del servicio que se indicó en precedencia y por lo tanto no sufrieron ninguna afectación, solo fueron víctimas de ella Gutiérrez Gutiérrez y Velásquez Parra.

Así las cosas, debe concluirse sobre este problema jurídico que la muerte del patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ es atribuible a falla del servicio que debe analizarse a la luz de la tesis del riesgo excepcional. 8.- ESTUDIO DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿EN CASO DE QUE LA RESPUESTA AL PRIMER PROBLEMA PLANTEADO SEA NEGATIVA, HAY LUGAR O NO A DESCONTAR DE LO RECONOCIDO EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT, PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y SEGURO PAGADOS A LAS DEMANDANTES? 8.1.- Independientemente de la diferenciación que hace el apelante entre daño y perjuicio, lo cierto es que en el presente caso está demostrada la muerte del patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y conforme a lo concluido respecto del primer problema jurídico, ella se debe a falla del servicio que debe resolverse a la luz de la tesis de riesgo excepcional. 8.2.- Uno de los argumentos del recurrente es que del monto de la condena se debe descontar lo reconocido por concepto de un seguro pagado a las demandantes en cuantía de $28.503.288.

Sobre este punto debe precisarse que no le asiste la razón al recurrente, pues ese seguro es fruto de una póliza que amparaba el riesgo muerte; por lo tanto, ocurrida esta daba lugar a la efectividad de la póliza, y ello es independiente de la falla del servicio a título de riesgo excepcional que aquí se falla. Por lo tanto, no se acoge este planteamiento.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 8.3.- Otro de los argumentos propuestos por la entidad accionada es que, del monto de la condena se debe descontar lo reconocido por concepto de indemnización a forfait, esto es la suma de $100.908.157,93, tema sobre el cual debe acotarse que: a.- Las Fuerzas Militares y de Policía tienen un régimen especial que incluye la indemnización a forfait en caso de muerte como una prestación social. b.- El tema que aquí se discute y decide es una falla del servicio y sus consecuencias, dentro de las cuales por supuesto no se encuentran las prestaciones sociales.

En consecuencia, la indemnización a forfait no debe descontarse del monto de la condena por concepto de falla del servicio a título de riesgo excepcional, motivo por el cual este argumento y petición se desestima. 8.4.- Similar situación ocurre con los perjuicios morales derivados de la falla del servicio pues estos no son una prestación social sino uno de los tantos perjuicios derivados del daño antijurídico previsto en el artículo 90 de la Constitución y 140 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2341, siguientes y concordantes del Código Civil y reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.

Por lo tanto, tampoco hay lugar a descontar de la condena que aquí se impondrá el monto de los perjuicios morales que fueron reconocidos en primera instancia teniendo en cuenta para el efecto las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 proferidas por el Consejo de Estado. 8.5.- El otro argumento de la entidad accionada expuesto a través de su apoderado es que hay incompatibilidad entre la pensión de sobrevivientes reconocida a las demandantes a raíz de la muerte de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y el pago de lucro cesante que fue reconocido en el fallo de primera instancia. Veamos: 8.5.1.- Partiremos señalando que, en el proceso obra acto administrativo de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las demandantes (Resolución 467 del 6 de marzo de 2017, confirmada en reposición por Resolución 1043 del mismo año y en apelación por Resolución 04004 del 25 de agosto de 2017).

No obraba constancia de pago de las mesadas pensionales y por tal motivo mediante autos del 30 de marzo y 11 de mayo de 2023 se requirió a la entidad accionada para que acreditara si el pago se realizó o no. La parte demandada en respuesta al requerimiento referido envío el siguiente oficio: RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 En consecuencia, existe acto administrativo de reconocimiento de esa prestación debidamente ejecutoriado y constancia de los pagos que se han efectuado por ese concepto por parte de la Policía Nacional a las demandantes. 8.5.2.- Cuando se consulta nuestro ordenamiento jurídico, concretamente el artículo 140 del CPACA se establece que esta norma dispone: “Artículo 140.Reparación directa.

En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”.

Como se observa, en esta norma simplemente se indica, entre otras cosas, que cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión o una operación administrativa hay lugar a reclamar el pago de los perjuicios derivados de ello, pero no se precisa cuáles son los perjuicios a los que se debe condenar. 8.5.3.- Similar situación ocurre por ejemplo en la legislación laboral cuando se produce un accidente de trabajo por culpa del empleador, pues el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo prevé: “ARTICULO 216.

CULPA DEL EMPLEADOR. Cuando exista culpa suficiente comprobada del {empleador} en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo”.

Como se observa, esta norma se refiere a que las víctimas tienen derecho a la indemnización total del daño, pero agrega que del monto de ella debe descontarse RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 el valor de las prestaciones en dinero en razón de las normas consagradas en este capítulo (capítulo II, accidentes de trabajo y enfermedades). 8.5.4.- En las sentencias del Consejo de Estado que se consultaron y que aparecen registradas en el numeral 6 de las consideraciones se encontró que en algunos casos esa Corporación manifestó que eran incompatibles el lucro cesante con la pensión de sobrevivientes y en otras que eran compatibles.

En la sentencia de tutela radicada con el número 11001-03-15-000-2021-07029- 00(AC), del 18 de noviembre de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, se discutió precisamente un caso en que se declaró la incompatibilidad del lucro cesante con la pensión de sobrevivientes y se negó la tutela aduciendo que la Corporación que produjo el fallo había argumentado las razones para tomar esa decisión y que no había sentencia de unificación sobre ese tema.

Agregó que ante esa situación cada Despacho judicial en ejercicio de su autonomía, debía escoger el criterio interpretativo que considerara adecuado. Similar criterio se encuentra en la sentencia C-836 de 2001 que trató sobre la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896. Este Tribunal, solicitó a la Relatoría de la Corporación que se revisara los fallos del Consejo de Estado para establecer si con posterioridad a la fecha de dicha sentencia de tutela se había proferido sentencia de unificación sobre la incompatibilidad que venimos analizando y el relator manifestó que no. 8.5.5.- Así las cosas, la conclusión es que no existe sentencia de unificación sobre este tema y por lo tanto, el Tribunal Administrativo de Casanare, en ejercicio del principio de autonomía judicial resolverá el caso conforme con su propia interpretación pero siguiendo los parámetros de la sentencia C-836 de 2001, la sentencia de tutela proferida dentro de la radicación11001-03-15-000-2021-07029- 00(AC), del 18 de noviembre de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

También tendrá en cuenta por analogía el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque no es aplicable a los procesos ante la jurisdicción contenciosa de conformidad con el artículo 4 de dicho Estatuto, sí demarca parámetros análogos al caso que nos ocupa. 8.5.6.- Las consideraciones y decisiones concretas para decidir el caso son las que se indican a continuación: a.- El hecho generante del daño que fundamenta tanto el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes otorgada a las demandantes mediante Resolución 467 del 6 de marzo de 2017, confirmada en reposición por Resolución 1043 del mismo año y en apelación por Resolución 04004 del 25 de agosto de 2017, así como la acción de reparación directa indicada en la referencia, es la muerte de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ en hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2016 y demás circunstancias ya descritas.

El hecho fenoménico es el mismo y sin él no habría lugar ni al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ni la interposición de la acción de reparación directa. Por lo tanto, el hecho generante de ambas es la muerte mencionada. b.- Las consecuencias de esa muerte son diversas, pues la pensión de sobrevivientes se reconoció de conformidad con el régimen especial previsto para la Policía Nacional.

Y la condena en el proceso de reparación directa se deriva del artículo 90 de la Constitución en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2341, siguientes y concordantes del Código Civil. RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 c.- Suponiendo que no se hubiera dado la muerte, las demandantes no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes sino a la ayuda que les brindaba el señor MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ con base en los emolumentos laborales que percibía de la Policía Nacional en el cargo de patrullero.

Por lo tanto, la muerte del señor Gutiérrez Gutiérrez no puede ser una causa para enriquecer su patrimonio con pensión de sobrevivientes y lucro cesante. d.- Cuando se examina la pensión de sobrevivientes reconocida a las accionantes se establece que no corresponde a la totalidad de los emolumentos salariales que percibía el señor Gutiérrez Gutiérrez, sino únicamente al 50%. e.- En la acción de reparación directa que nos ocupa se encuentra falla del servicio en cabeza de la entidad demandada, que amerita el reconocimiento y pago de la totalidad de perjuicios y no solo del 50% de las partidas computables devengadas por el señor Gutiérrez Gutiérrez hasta el momento de su fallecimiento.

Por lo tanto, en una sana interpretación del artículo 140 del CPACA, debe condenarse a la demandada a que reconozca y pague el otro 50% a título de indemnización del daño. f.- En el fallo de primera instancia se liquidó la totalidad del lucro cesante, pero dado que ya fue reconocida pensión de sobrevivientes en un 50%, se reconocerá solo el 50% de dicho lucro cesante a las demandantes.

Las condiciones de liquidación, pago y demás serán las fijadas en el fallo de primera instancia. 9.- CARGA DE TRANSPARENCIA Tal como se señaló en precedencia, este Tribunal, dentro de la radicación 850012333000-2018-00166-00, ya falló el caso de la muerte del patrullero JHON ALEXÁNDER VELÁSQUEZ PARRA, cuya parte resolutiva difiere de lo que se decide en el presente caso.

En esa radicación, el ponente salvó voto en lo relacionado con la compatibilidad entre el lucro cesante y los demás reconocimientos hechos a los accionantes. En esta ocasión, se explica con mayor precisión y claridad por qué hay lugar al reconocimiento de perjuicios morales e indemnización a forfait, lo mismo que al pago del seguro, pero principalmente, por qué hay lugar a disminuir el monto de los perjuicios materiales a título de lucro cesante en un 50%.

VI. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 29 de septiembre de 2022, por las razones indicadas en las consideraciones, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: Declárase administrativamente responsable a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL de los perjuicios causados a los demandantes YÉNIFER PAOLA GARCÍA YÉPEZ, VALERIA GUTIÉRREZ GARCÍA y VAYOLET GUTIÉRREZ GARCÍA, a título de falla del servicio y bajo la teoría de riesgo excepcional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condénase a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL a indemnizar los perjuicios causados, así: 1.- Para YÉNIFER PAOLA GARCÍA YÉPEZ, en su calidad de compañera permanente de la víctima: a.- El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que ascienden a la suma de CIENTO DIECISÉIS MILLONES DE PESOS M/CTE ($116.000.000), por daño moral. b.- La suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE SETECIENTOS VEINTIDÓS, CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE ($172.819.722,50), correspondientes al lucro cesante. 2.- Para VALERIA GUTIÉRREZ GARCÍA en su calidad de hija de la víctima: a.- El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que ascienden a la suma de CIENTO DIECISÉIS MILLONES DE PESOS M/CTE ($116.000.000), por daño moral. b.- La suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($42.483.400), correspondientes al lucro cesante. 3.- Para VAYOLET GUTIÉRREZ GARCÍA en su calidad de hija de la víctima: a.- El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que ascienden a la suma de CIENTO DIECISÉIS MILLONES DE PESOS M/CTE ($116.000.000), por daño moral. b.- La suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($53.482.740), correspondientes al lucro cesante.

RADICACIÓN 85001-33-33-002-2019-00007-01 SEGUNDO.-. MANTENER el fallo recurrido en lo demás que fue materia de apelación, según lo considerado en la motivación. TERCERO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia. CUARTO.- DEVOLVER la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso. Aprobado en Sala virtual del dieciocho (18) de julio de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA SALVA VOTO INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 64f97db67457c5261a112fdf9a372521c42519ad67e9c21285877034360ee3b6 Documento generado en 18/07/2023 05:37:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica