TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-001-2018-00055-01 Demandante: Fátima Ramírez Tovar Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Régimen de cesantías docente.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Procede el despacho a desatar el recurso de apelación incoado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES1; La señora Fátima Ramírez Tovar, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución Nº 0823 de agosto 25 de 2017, por la cual le reconoce a la demandante la sum de $29.052.485, por concepto de cesantías parciales ya pagadas, girándole la suma de $14.174.095 aplicándole régimen de liquidación anualizada de cesantías.
Solicita se declare que a la actora en su condición de docente territorial vinculado antes del 31 de diciembre de 1996 se le debe aplicar el régimen de liquidación retroactiva de cesantías. 1 Pag.1-4 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que reconozca a favor de mi mandante, sus cesantías con aplicación del régimen de liquidación retroactiva.
Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que pague a su favor las diferencia; entre la liquidación parcial de cesantías efectuada con aplicación del régimen anualizado de cesantías y el valor al que tiene derecho de acuerdo al régimen que le es aplicable, de cesantías retroactivas.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que pague todas las sumas resultantes de las condenas dinerarias indexadas, le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de la ley 1437 de 2011 y se condene al pago de costas procesales y agencias en derecho. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: relata la señora Fátima Ramírez Tovar que se desempeña como docente oficial al servicio del Departamento de Sucre, nombrada mediante Decreto N.º 170 de 17 septiembre de 1992, cargo del cual tomó posesión el 18 del mismo mes.
Que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que mediante solicitud radicada bajo el Nº 2017-CES-447578 del 17 de junio de 2017 solicitó reconocimiento y pago de cesantía parcial, siendo reconocida mediante Resolución N.º 823 de agosto 25 de 2017, en cuantía de $29.052.485, girándole la suma de $14.962.503 y aplicándole el régimen de liquidación anualizada de cesantías.
Indica que por el tipo de su nombramiento como territorial, efectuado antes del 31 de diciembre de 1996, se le debe aplicar el régimen de liquidación retroactivo de cesantías. 2.3 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, indican que su entidad actúo conforme a las políticas expuestas por la Ley especial de prestaciones, y de acuerdo a los parámetros expuestos por el consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de proferir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Razón por la cual, del análisis de los documentos allegados con la demanda, se puede verificar que lo pretendido por la demandante no es viable, por lo cual no procede la imposición de las condenas solicitadas por la demandante, toda vez que estas no se encuentran ajustadas a derecho. 2 Fls. 3-5 del archivo 01DemandaNulidad.pdf, del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia 2.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA3. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 13 de agosto de 2019 resolvió negar las pretensiones de la demanda, decidiendo condenar en costas a la parte demandante. Como fundamento de su decisión manifestó que en atención a las pruebas obrantes en el expediente se observa la calidad de docente municipal por parte de la señora Fátima Edith Ramírez Tovar, la cual para ser beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías debía estar vinculada con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, eventualidad que no se dio en esta oportunidad.
A su vez, de aceptarse el planteamiento discurrido de la parte demandante, en el sentido de asumir que la señora Fátima Edith Ramírez Tovar es docente Municipal con Recursos Propios, la consecuencia jurídica seria la misma, ya que su estudio, en todo caso se haría en la condición de docentes vinculados a partir del 1 ° de enero de 1990, a los cuales se les aplica el régimen especial anualizado de cesantías previstos en el artículo 15-3 de la ley 91 de 1989, sin importar si son nacionales, nacionalizados o territoriales. 2.65 EL RECURSO4.
PARTE DEMANDANTE: Arguye que el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 es claro al indicar que "El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella”; lo que sin duda excluye a los docentes territoriales.
El mismo artículo solo establece la posibilidad de que sean “automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación". Con la Ley 91 de 1989 el legislador excluyó a los docentes territoriales de la posibilidad de ser cobijados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que el régimen establecido en esa normativa para los nacionales y nacionalizados no se le puede extender a estos, a quienes solo se les posibilitó la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con la entrada en vigencia del decreto Nº 196 de enero 25 de 1995, "Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones". 3 Folios 1-18 del archivo 29Sentencia.pdf, del expediente digitalizado. 4 págs. 1 a 15 del archivo 23MemorialInteroponeRecursodeApelacion.pdf, del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia La Ley 60 de 1993 en el inciso 4º del artículo 6º, el cual lleva por título "Administración del personal”, deja en claro lo referente al régimen aplicable a los docentes territoriales, sin excluir a los financiados o cofinanciados por la nación: "El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial" El Decreto N.º 196 de 1995 al reglamentar entre otros, al mencionado artículo 6º de la ley 60 de 1993 estableció en su artículo 5º el régimen aplicable a los docentes territoriales: "Artículo 5°. - Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto" Siguiendo la normativa antes referenciada, indica el recurrente que en la ley 91 de 1989 se establece el régimen de liquidación anualizada de las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 º de enero de 1990, mientras que el régimen prestacional vigente en las entidades territoriales era el de retroactividad, siempre que la vinculación haya sido con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la señora Fátima Ramírez Tovar.
Que si se acepta que los docentes territoriales se rigen por la Ley 91 de 1989 en materia de cesantías y en ella se establece el régimen de liquidación anualizado para aquellos vinculados a partir del 1° de enero de 1990; y al haber otras normas que regulan las cesantías para los empleados territoriales, estableciendo para estos el régimen de retroactividad, sin excluir a los docentes, siempre que tengan vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es en esta circunstancia en la que se debe aplicar el principio de favorabilidad y escoger entre las normas más favorables y no dar aplicación a normas especiales frente al régimen general más favorable.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia 2.6 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Juz 1° Adtivo. pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 21 de marzo de 2018 Se admite la demanda Archivo 05AutoAdmisorio.pdf 06 de junio de 2018 Notificación personal por buzón electrónico Archivo 06Notificacion.pdf 07 de junio de 2018 Contestación de la demanda Sociales del Magisterio Archivo 11Contestaciondemanda.pdf 23 de octubre de 2018 Sentencia de primera instancia Archivo 19AutoResuelve.pdf 13 de agosto de 2019 Recurso de apelación presentado por la demandante Archivo 23RecursoApelacion.pdf 15 de agosto de 2019 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.
Archivo 27CuadernoApelacion.pdf 7 de octubre de 2019 Se admite el recurso de apelación Archivo 27CuadernoApelacion.pdf 13 de noviembre de 2019 Al despacho para fallo Archivo 07NotaDespacho.pdf 20 de enero de 2023
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
3.1. PARTE DEMANDADA MUNICIPIO DE GALERAS, Guardó silencio en esta oportunidad. 3.2. MINISTERIO PÚBLICO: GUARDÓ SILENCIO EN ESTA OPORTUNIDAD.
4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 001-2018-00055-01 Sentencia
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si la señora FÁTIMA RAMÍREZ TOVAR tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, al haber sido nombrada después de la vigencia de la Ley 91 de 1989.
Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco normativo y jurisprudencial; ii) Naturaleza jurídica del auxilio de cesantías y sistemas de liquidación; iii) Regímenes de cesantías de los empleados públicos; iv) Régimen de cesantías aplicable a los docentes y v) el análisis del caso concreto. 4.2.1. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política de 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.
Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 19945 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.
Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Asimismo, el Decreto-Ley 2277 de 1979, señaló que las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores y quienes prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son «empleados oficiales».
Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley [19 de diciembre de 1989] o que se vinculen con posterioridad. 5 Por la cual se expide la ley general de educación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia De manera que mediante la Ley 91 de 198911, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con la finalidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. 4.2.2 Naturaleza jurídica del auxilio de cesantías y sistemas de liquidación La Corte Constitucional, ha entendido el auxilio de cesantías, como un derecho irrenunciable6 que cumple una función social7, es una prestación social, una forma de protección del trabajador y su familia, tiene fundamento en los artículos 42 y 48 de la Constitución Política8.
El auxilio de cesantía tiene como finalidad cubrir un período en el cual el trabajador queda cesante. También de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y pago del auxilio de cesantía parcial, en los siguientes eventos: (i) adquisición, construcción, ampliación y desgravación de vivienda; y (ii) financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En cuanto a los sistemas de liquidación del auxilio de cesantías, en sector público el ordenamiento jurídico colombiano, en términos generales, prevé los siguientes: i. Régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y ii. Régimen de liquidación de cesantías por anualidad. De esos de ocupa la Sala a continuación. 4.2.3 Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.
Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.
En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942 […]
ARTÍCULO 6. - De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, 6 Sentencia T-053-14 7 Sentencia T-053 de 2014 8 SU- 098 de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. […]”.
El Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado, a partir de la fecha de su publicación [27 de diciembre de 1996], tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 001-2018-00055-01 Sentencia mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”.
El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban. Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3º expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.
Así, el régimen retroactivo se caracteriza por su reconocimiento en forma retroactiva, sin lugar a intereses con base en el último salario, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario hubiere tenido variación. En tanto, el régimen anualizado, se característica por la liquidación anual, consignación de su importe en un fondo administrador, y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías. 4.2.4 Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los Municipios.
En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.
La Ley 91 de 1989, clasificó a los docentes en nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. En relación con las cesantías, el artículo 15 ibídem precisa que: “A partir de su vigencia [29de diciembre de 1989] el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: […] 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: […] 9 De manera que la norma transcrita establece una distinción entre: i. los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de 9 Énfasis de la Sala Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 001-2018-00055-01 Sentencia Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado” [sistema retroactivo]; y ii. Los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.[sistema anualizado] Sobre el tópico, en la sentencia del 30 de noviembre de 2017, esta Corporación, concluyó que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”10.
En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías. En efecto reflexionó así: “60. De la norma transcrita, se concluye que, respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. […] 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196811, 1848 de 196912 y 1045 de 197813, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199614 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: […] 62.
Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 11 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 12 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 13 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 14 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 001-2018-00055-01 Sentencia ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”15.
En un pasado reciente, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 098-2018, en relación con régimen de liquidación de las cesantías el personal docente, coincidió con la tesis que ha sostenido esta Corporación. En efecto, señaló: «Régimen legal del auxilio de cesantía de los docentes 29.El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una prestación social que fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más de medio siglo.
Así, la Ley 6ª de 1945, estableció que a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente se les pagaría un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, la Ley 65 de 1946, extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares. 30.En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones establecidas en el artículo 2º[84]) y con posterioridad a ésta.
Actualmente, el FOMAG es administrado por la Fiduprevisora. […] 33.En lo relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la prestación. Por una parte, determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año[85].
Por otra parte, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111- 01 (4331-15) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 001-2018-00055-01 Sentencia año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera[86].» Así, se advierte que la Ley 91 de 1989, es norma especial aplicable al personal docente y que el sistema de liquidación de cesantías retroactivas se mantuvo para el personal docente nacionalizado que se encontraba vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, pues para los que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, el régimen de liquidación de cesantía es el anualizado.
Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: - Decreto No 170 de 17 de septiembre de 1992, suscrito por el Alcalde Municipal de San Marcos (Sucre), por medio de la cual se nombró en propiedad a la demandante como maestro en la Escuela de Santa Inés. - Acta de Posesión en la cual se hace constar que la señora Fátima Ramírez Tovar tomó posesión del cargo anunciado el 18 de septiembre de 1992. - Resolución No. 0823 de 25 de agosto de 2017 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda” expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre – FOMAG, en el cual se reconoce a favor de la demandante la suma de $29.052.485 por concepto de “liquidación de cesantías parcial… por sus servicios prestados como Docente MUNICIPAL RECURSOS PROPIOS en el centro educativo Santa Inés del municipio de San Marcos, en la que se liquidó: - Con el material probatorio puesto de presente encuentra la Sala acreditado que mediante Decreto No 170 de 17 de septiembre de 1992, emanado de la Alcaldía Municipal de San Marcos (Sucre), se nombró en propiedad a la demandante como maestro en la Escuela de Santa Inés. Así mismo, con la Resolución No. 0823 de 25 de agosto de 2017 “Por el cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparar una vivienda” expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre – FOMAG, se probó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1992 a 2016.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia Ahora bien, teniendo en cuenta que la inconformidad de la actora, radica en la aplicabilidad del régimen especial docente respecto a sus cesantías, sobre el particular, resalta la Sala que debe tenerse en cuenta la fecha de su vinculación, indistintamente de cual haya sido su denominación de territorial o nacional, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no hizo distinción alguna entre unos y otros, pues solo se limitó a determinar que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”(sistema retroactivo) y Los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”, (sistema anualizado) Sobre este punto determinado, se ha pronunciado el H. Consejo de Estado en la sentencia del 30 de noviembre de 2017, en la que se concluyó que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”16.
En igual sentido a través de providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que, respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. […] 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196817, 1848 de 196918 y 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 17 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 18 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 001-2018-00055-01 Sentencia 1045 de 197819, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199620 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: […] 62. Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”21.
Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 098-2018, en relación con régimen de liquidación de las cesantías el personal docente, coincidió con la tesis que ha sostenido el H. Consejo de Estado. En efecto, señaló: 33.En lo relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes.
Si bien este auxilio es para todos los miembros del Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la prestación. Por una parte, determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Por otra parte, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera» 19 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 20 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111- 01 (4331-15) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 001-2018-00055-01 Sentencia de tal manera, se advierte que la Ley 91 de 1989, es la norma especial aplicable al personal docente y que el sistema de liquidación de cesantías retroactivas se mantuvo para el personal docente nacionalizado que se encontraba vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, pues para los que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, el régimen de liquidación de cesantía es el anualizado y no por la Ley 344 de 1996, norma general, menos cuando, en este caso no adquirió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías, por esa razón se acatará lo previsto en el artículo 13 de la ley arriba mencionada.
Para finalizar, conviene dejar por sentado que es imposible para la Sala darle aplicación al régimen de cesantías de los empleados territoriales al caso que nos atañe, pues la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna.
Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por cuanto no es posible dar aplicación al régimen general de cesantías, existiendo un régimen especial que cobija específicamente a los docentes. CONDENA EN COSTAS. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según se motivó.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, liquídense por el A quo. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2018-00055-01 Sentencia VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY