TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de mayo dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-007-2021-00209-01 Demandante: David José Santos Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- Departamento de Sucre.
Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío de cesantías parciales / Docente / responsabilidad de las entidades territoriales.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR La Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.
Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró la nulidad del acto ficto surgido por la no respuesta de la petición de 24 de junio de 2021, y accede a las pretensiones de la demanda. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001- 23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;
Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia 2.
ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5; El señor David José Santos Martínez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 24 de marzo de 2021, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales, desde el día 15 desde la presentación de la solicitud de reconocimiento (45 días hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento) Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora por no haber cancelado oportunamente las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No. 1408 del 10 de octubre de 2019 de la cual sostiene que al momento de la presentación de la demanda todavía no había sido cancelada.
En síntesis, pidió en el numeral primero, que se le reconozca y pague la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías, según lo establece el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. En el numeral segundo, que se le reconozca y pague la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contado desde los 45 días hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento, En el numeral tercero solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A, en el numeral cuatro, solicitó condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- Departamento de Sucre, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de la Sanción Moratoria.
Del mismo modo solicitó en el numeral quinto condenar a las entidades mencionadas anteriormente al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. En el numeral sexto solicitó que se condene en costas a las entidades demandadas de acuerdo al artículo 118 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente del Departamento de Sucre.
Que el día 8 de octubre de 2019, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, solicitud de la cual emana Resolución N° 1408 de 10 de octubre de 2019 expedida por la secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por la cual le fue reconocida la cesantía solicitada. Sostuvo que, esta cesantía no ha sido cancelada hasta el momento de la presentación de la demanda.
Incurriendo en mora ambas entidades, ya que considera que ni la secretaría de educación departamental ni el Fondo Nacional de Prestaciones cumplieron 5 Pag.1-2 del Archivo 01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 6 Fls. 3-5 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia sus obligaciones legales, transcurriendo en total 707 días de mora, desde los 70 días hábiles con que contaba la entidad.
Manifestó también, que el 24 de junio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta no dio respuesta a la misma, lo que resultó en el acto ficto negativo que ahora se demanda. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN7 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Arti 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Arti 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.
(Arti 4 y 5) y Ley 1955 de 2019 (Arti 57). En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de Emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.
Por lo tanto, alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que, entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO8, emitió concepto argumentando lo siguiente: Indicando que los problemas operativos en las Entidades Territoriales impiden el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG Sostiene que, en efecto, el Decreto 1272 de 2018, modificó entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está 7 Fls. 6-15 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 8 Archivo 08ContetaDemandaFomag.pdf del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago. De acuerdo a lo anterior refiere que el “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías, la entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Conforme a ello,, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, y esta última, en su artículo 57, reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.
Precisa en lo siguiente: en caso sub judice, nos hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 24 de junio de 2020, cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019. Al aterrizar al caso concreto, observaron que: Todo lo anterior, les permite indicar que estaríamos frente a una moratoria causada en su totalidad en el año 2020, de tal suerte que de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria es el ente territorial.
PROPONE LAS SIGUIENTES EXCEPCIONES DE MÉRITO: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia 1). Falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019, 2). Legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, 3).
Sanción moratoria causados desde el 01 de enero de 2020 debe ser cancelada por el ente territorial, 4). Cobro de lo no debido, por moratoria generada a partir del año 2020, 5). Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, 6). Compensación, 7). Sostenibilidad financiera, 8) prescripción, 9). No procede la condena en costas, 10).
Excepción genérica. DEPARTAMENTO DE SUCRE, No contestó la demanda. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA9. El Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo, en la sentencia del día 7 de octubre de 2022 resolvió: “…PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de falta de Legitimación en la causa por pasiva propuesta por el DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, acorde con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo configurado el 24 de junio de 2022 por la no respuesta a la petición elevada por el señor DAVID JOSÉ SANTOS MARTÍNEZ, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No 1408 del 10 de octubre de 2019.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” a reconocer y pagar al señor DAVID JOSÉ SANTOS MARTÍNEZ, la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados a partir del día 23 de enero de 2020 hasta tanto se realice el pago de las cesantías parciales causadas a su favor, con base en el salario devengado para el mes de enero del año 2020, y sin lugar a indexación por este concepto, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P.
QUINTO: DAR cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA.
SEXTO: ADVERTIR a las partes e intervinientes que los escritos y demás documentos que se dirijan al Juzgado con destino al presente proceso, mediante mensaje de datos, deberán ser enviados únicamente al correo electrónico: “adm07sinc@cendoj.ramajudicial.gov.co ” 9 Archivo 14SentenciaPrimeraInstancia.pdf del expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 007-2021-00209-01 Sentencia Como fundamento de su decisión, consideró que del control probatorio realizado en la providencia, se advierte que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra en mora de consignar las cesantías parciales que fueron solicitadas por el señor David José Santos Martínez, las cuales por ser pedidas el 8 de octubre de 2019, debían ser canceladas a más tardar el día 22 de enero de 2022, esto es, al vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento.
Manifiesta que en el presente caso no se le puede dar aplicación a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 o Plan Nacional de Desarrollo, esto porque la sanción moratoria generada se produce por la cancelación de las cesantías parciales por fuera del término de los 70 días previstos, y no por el hecho de la entidad territorial haya remitido o no, el acto administrativo con constancia de su ejecutoria para que se procediera a realizar el pago, es por ello que declaró de oficio la legitimación en causa por pasiva de la secretaría de Educación del Departamento de Sucre.
Teniendo en cuenta lo anterior, el A quo decidió declarar la Nulidad del acto administrativo demandado, debido a que el señor David José Santos Martínez tiene derecho al reconocimiento y pago por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de atraso en el pago oportuno de sus cesantías parciales, término que se contabiliza a partir del día siguiente de cuando se debían consignar ese auxilio hasta el día anterior en que se realice el pago efectivo de las mismas, pues a la fecha no se ha realizado el pago de cesantías.
Así las cosas, los días de sanción moratoria a reconocer serán contabilizados entre el 22 de enero de 2020 hasta el día en que sean efectivamente consignadas las cesantías por parte de la entidad demandada. 2.6 EL RECURSO. NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG10: Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada, interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que, se encuentra inconforme con diferentes ítems, en los cuales se encuentran: - Error de Derecho (IURIS IN IUDICANDO) El Juez de Instancia Sustenta su decisión, El Artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual se encuentra derogado por el artículo 336 de la ley 1955 del 25 de mayo de 2019.
Argumenta que este error se debió a que el juez asume un sentido contrario a lo que expresamente consagra la disposición normativa y sustenta su decisión en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 artículo que fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, (Ley que estaba vigente para el momento de la solicitud de la cesantía). - ERROR DE HECHO (FACTI IN IUDICANDO) por falso Juicio de Existencia Derivado de Suposición probatoria, Argumenta que este error se debido a que el sentenciador dio por probado, sin medios probatorios existentes, que el Ente Territorial remitió en forma oportuna al FOMAG, la Resolución No.1408 del 10 de octubre de 2019 10 Archivo 14RecursoApelacionFomag.pdf del expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 007-2021-00209-01 Sentencia para su pago y en consecuencia resuelve condenar al FOMAG al pago de la sanción moratoria pese que el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 establece las circunstancias a analizar en la mora en el trámite, es por ello que indica que el juez no tuvo la prevención de identificar el cumplimiento del requisito de “remisión oportuna al FOMAG, esto es, la Resolución No.1408 del 10 de octubre de 2019 debidamente ejecutoriada.
Por lo anterior solicita, sea revocada la sentencia de primera instancia ÚNICAMENTE en el sentido de reconocer responsabilidad exclusiva al Departamento de Sucre. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Juz 7° Adtivo. 03ActaReparto.pdf 16 de diciembre de 2021 Se admite la demanda 04AutoAdmite.pdf 31 de enero de 2021 Notificación personal por buzón electrónico 05EnvioComunicaciones.pdf 01 de Febrero de 2022 -Ministerio de Educación Departamento de Sucre -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte del FOMAG 08ContestaDemandaFomag.pdf 8 de Abril de 2022 El Departamento De Sucre no contesto demanda.
Auto incorpora pruebas, fija litigio y corre traslado alegatos 09AutoAnunciaSentenciaAnticipada- CorreTrasladoParaAlegar.pdf 14 de julio de 2022 Sentencia de primera instancia 14SentenciaPrimeraInstancia.pdf 07 de octubre de 2022 Recurso de apelación presentado por el FOMAG 16RecursoApelacion-FOMAG.pdf 16 de octubre de 2022 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 01ActaReparto.pdf 22 de Noviembre de 2022 Se admite el recurso de apelación 03AutoAdmiteRecurso(.pdf) NroA ctua 3 24 de febrero de 2023 Al despacho para fallo Archivo 08NotaAlDespachoFallo.pdf 13 de Abril de 2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 007-2021-00209-01 Sentencia
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE11, guardó silencio en esta oportunidad.
3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no realizó pronunciamiento. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: GUARDÓ SILENCIO EN ESTA OPORTUNIDAD12
4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, la entidad pública que se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales al docente David José Santos Martínez.
En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) Régimen de responsabilidad atribuible al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en atención al procedimiento establecido para el reconocimiento de cesantías docente. y iv) el análisis del caso concreto.
4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 11 Pag1-1 del Archivo08AlDespachoFallo.pdf del expediente Digital. 12 Según se extrae de la nota secretarial de fecha 20 de enero de 2023. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipula el término para la expedición de la Resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.
4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201713 Concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.
En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y 13 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 007-2021-00209-01 Sentencia servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201814, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.
Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la Resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 15 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 16 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.
En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ATRIBUIBLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA EN ATENCIÓN AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA EL RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS DOCENTE.
Lo primero que debe decirse, es que con la expedición de la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, se estableció que las prestaciones sociales del personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas mediante la aprobación del proyecto de acto administrativo elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada a la cual se encuentre vinculado el docente, al señalar: “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el 16 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de Resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante Resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” El trámite en mención fue reglamentado mediante el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, bajo el siguiente tenor literal: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Artículo 3°.
Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
(…) Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de Resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de Resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.». De lo anterior se desprende, que existe un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías al personal docente, el cual, consagra un trámite específico y unos términos especiales, tanto para la expedición del acto administrativo de reconocimiento como para el pago de la mentada prestación social, los cuales, resultan ser superiores a los establecidos en el régimen general de cesantías de los servidores públicos.
No obstante, debe dejarse por sentado que frente a la aplicación del régimen especial de cesantías docente, el H. Consejo de Estado al unificar su jurisprudencia señaló que el Decreto 2831 de 2005 deberá ser inaplicado ya que establece un nuevo término para el Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia pago de las cesantías que resulta ser regresivo, por lo que de conformidad con la doctrina constitucional, deben prevalecer las leyes expedidas por el Congreso de la República en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 de la Constitución Política, frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico como los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, de tal manera que se ha de entender que prevalece en su aplicación, la Ley 1071 de 200617.
Aunado a lo anterior, debe tenerse presente que en virtud de la expedición de la Ley 1955 de 201918, se derogó en forma expresa el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual fue reglamentado precisamente por el Decreto 2831 de 2005 que hoy se inaplica. A su turno, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, cuyo objeto es reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4º, indicó: ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del 17 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B del 18 de julio de 2018; C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 18 Artículo 336 de la ley 1955 de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación única debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su Resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
(Resaltado para destacar) Ahora bien, debe dejarse con sentado también que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 prohíbe la imposición por vía administrativa y/o judicial de indemnizaciones económicas con cargo a los recursos del Fondo y que señala que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La norma en comento dispone: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de Resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante Resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención…”. De lo anterior se desprende, que en virtud del tenor normativo antes descrito, las entidades territoriales nominadoras que participan en el pago de las cesantías docentes, tienen responsabilidad frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas. 5. CASO CONCRETO: Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 1408 del 10 de octubre de 201919, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2019-CES-807729 de fecha 8 de octubre de 201920, se reconoció a favor de la señora David José Santos Martínez, la suma de $30.223.389 por concepto de liquidación de cesantías parcial.
El 24 de marzo de 202121, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 1408 del 10 de octubre de 2019. Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración no incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social, Oficio 2019-CES-807729, se radicó el 8 de octubre de 2019 (fecha que se desprende del contenido de la Resolución Nº 1408 del 02 de octubre de 2019 y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200622, venció el 30 de octubre de 2019, y la 19 Pag.23-24 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 20 Pag.23 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 21 Pag.28 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 22« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 007-2021-00209-01 Sentencia Resolución 1408 fue expedida el día 10 de octubre de 2019, esto es, dentro del término establecido por la ley, y notificándolo en debida forma, ya que la notificación se surtió el día 17 de octubre de 201923, de este modo la contabilización del término de la sanción moratoria debe realizarse en atención al siguiente caso hipotético, establecido en la sentencia de Unificación: ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación En atención a lo anterior, la contabilización de la sanción moratoria se realizará así: ⮚ Expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías: 10 de octubre de 2019. ⮚ Notificación: 17 de octubre de 2019 ⮚ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días posteriores a la notificación de la Resolución que reconoce (CPACA –art. 7624): 31 de octubre de 2019. ⮚ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200625): 09 de enero de 2020 De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha de expedición de la resolución que reconoce las cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 10 de enero de 2020; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 55 días hábiles posteriores a la expedición del acto, con que contaba la administración para el reconocimiento hasta la fecha del pago de la prestación aludida, no obstante se advierte que no obra prueba dentro del expediente que acredite que se realizó el pago de las referidas cesantías, cuestión que no permite establecer un extremo temporal de finalización de la sanción moratoria en sede judicial, razón por la cual se contabilizará la misma desde su inicio que data del 10 de enero de 2020 e ira hasta que se demuestre el pago de la prestación social, tal como se indicó en la sentencia de primera instancia. Aunado a lo anterior, con respecto a lo expuesto por la parte demandante en el (hecho número 5) en el cual afirma que las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No 1408 de fecha 10 de octubre de 2019, no habían sido canceladas hasta el […] Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 23 Según constancia de notificación presente a página 22 del archivo 01Demanda.pdf 24 «Artículo 76.
OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 25 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.
N°. 007-2021-00209-01 Sentencia momento de la presentación de esta demanda, este despacho se percata que la parte demandada no se refiere a tal hecho, tampoco la niega, ni afirma por tal razón dicha afirmación se dará por cierta. Teniendo en cuenta lo anterior, el término por el cual se debe contabilizar la sanción moratoria será entre el 10 de enero de 2020 hasta el día en que la entidad demandada consigne las cesantías.
Dejado claro lo anterior, se advierte que el Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo consideró que el Departamento de Sucre, no debía responder por la mora causada, por cuanto considero que la ley 1955 de 2019 le impuso responsabilidad para el pago de las sanciones moratorias, argumento que es compartido por esta Sala, debe analizarse cada caso particular, teniendo en cuenta que existen ciertas excepciones, pues para determinar la mora de la entidad territorial, debe analizarse lo dispuesto en el Decreto 1272 de 2018 así: ● Término para resolver las solicitudes: 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario26. ● Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías: Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento y a su vez, deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria27. ● Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías28: Fiduprevisora, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación, remitiendo a la entidad territorial la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin29.
Así las cosas, para esta Sala de Decisión, la mora solo le es endilgable al FOMAG, en atención a que no existen pruebas, que permitan evidenciar el incumplimiento por parte de la entidad territorial, pues debe dejarse por sentado que el acto administrativo de reconocimiento fue expedido y notificado en término, por lo que, no queda más que tener que asumir que la mora se engendró en el trámite que le corresponde al FOMAG en el pago, que es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dicho lo anterior, también es necesario pronunciarse sobre el argumento esgrimido en el recurso de apelación por parte del Ministerio de Educación Nacional- Fomag, en cuanto a que la mora generada a partir del año 2020, es responsabilidad de la entidad 26 ARTÍCULO2.4.4.2.3.2.22. 27 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.23 28 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. 29 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia territorial, el cual, no es de recibo de la Sala, por cuanto del texto del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se extrae que el Municipio o Departamento será responsable de la sanción por mora cuando el pago extemporáneo de las cesantías se deba al incumplimiento de los plazos previstos para la radiación de la solicitud en el Fomag por parte de la secretaría de educación y será obligación del Fomag cuando el pago moroso se efectúe excediendo los términos para la cancelación oportuna de la prestación, es decir, que puede ser única o compartida, dependiendo del momento en el que se advierta la demora30.
Conclusión: Por todo lo expuesto, se Confirmará la sentencia proferida el 07 de octubre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió a las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS. La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201831, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 30 ver sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, radicado: 700013333002202100112 01. 31 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 007-2021-00209-01 Sentencia Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: Confirmar, el fallo del 7 de octubre de 2022, emitido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, realícese la liquidación por el A quo de conformidad con el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY