TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-001-2018-00014-01 Demandante: Kety Marina Díaz Santos Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.
Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación de pensión / Factores salariales aplicables / Régimen de la Ley 33 de 1985 / Sentencia de unificación docentes/ Revoca/ inclusión Bonificación. 1. ASUNTO A DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones de los docentes, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 20192, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.
Anunciado lo anterior, procede el despacho a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante5, contra la sentencia del 26 de junio de 20196, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones7: La señora Kety Marina Díaz Santos, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho dirigido contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015- 569-01 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 5Archivo 13RecursoApelacion.pdf 6 Página 146-154 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 7 páginas 1-2 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la nulidad del oficio SEM PS 1.8.3- 322 - 20178, expedida por el Secretario de Educación Municipal de Sincelejo, mediante la cual negó el pago de una reliquidación pensión de jubilación. Así mismo, que se declare que la señora Kety Marina Díaz Santos0 tiene derecho a que LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 12 de junio de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada para que se reconozca, y pague a la señora Kety Marina Díaz Santos la pensión vitalicia de jubilación a partir del 12 de junio de 2017, liquidada con el 75% de todo lo devengado en los 12 meses anteriores al de consolidación de su status pensional.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución N° 0081 del 04 de mayo de 2006, suscrita por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, que reconoció la pensión. Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.
Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado, que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferentes mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.
Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses 8 páginas 20-21 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena.
Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo 2.2. Hechos relevantes9: la señora Kety Marina Díaz Santos, alega que laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.
Argumenta que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento incluyó sólo la asignación básica, prima de vacaciones, omitiendo tener en cuenta la prima de servicios, la bonificación mensual Decreto 1556, y demás factores salarias percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.
Agrega que la entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en sentencia del 21 de noviembre de 1996, con el consejero ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 2.3. Actuación procesal: Se interpuso la demanda el 29 de enero de 201810, se admitió mediante auto del 05 de abril de 201811, Se notificó el auto admisorio a los sujetos procesales y a la demandada entidad, el 05 de junio de 201812, la entidad demandada se pronunció sobre el escrito de la demanda el día 27 de Agosto de 201813, Mediante auto del 29 de enero de 2020 se tuvieron como pruebas los documentos aportados por las partes y se corrió traslado para alegar de conclusión14, no se rindió alegaciones de conclusión. El 26 de junio de 2019 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda15.
El 11 de julio de 2019 la parte demandante presentó recurso de apelación16 solicitando se revoque el fallo de primera instancia, el recurso fue concedido mediante auto del 26 de septiembre de 2019 17 2.4 Pronunciamiento de la parte demandada La Nación- Ministerio de Educación- FOMAG, 18 Contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, manifestando sobre los hechos que el primero era cierto, que el 9 páginas 3 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 10 Página 23 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 11 Página 25 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 12 Página 30 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 13 Página 41-53 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 14 Según se extrae del contenido del archivo auto corre traslado cargado en plataforma SAMAI. 15 Página 146-154 del Cdo ppal del expediente físico. 16 Página 162-168 del Cdo ppal del expediente físico. 17 Página 170 del Cdo ppal del expediente físico. 18 Página 41-53 del Cdo ppal del expediente físico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG segundo no era cierto y que el tercero no era un hecho si una apreciación de la parte demandante. Argumenta que, el monto de la pensión en debate fue bien liquidado toda vez que, los factores salariales a tener en cuenta solo deben ser aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado aportes en pensión, por lo cual no resulta procedente la reliquidación pensional pretendida toda vez que sobre los factores suplicados no se realizaron aportes.
Interpuso además las excepciones de: - cobro de lo no debido y/o inexistencia de la obligación: toda vez que la pensión se liquidó en debida forma de conformidad con lo ordenado por la ley, teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales se cotizo a pensión. - Reconocimiento oficioso o genérico: Solicitando que si en el transcurso del trámite procesal resultan probados hechos que configuren una excepción previa, sea declarada de oficio al momento de proferir fallo. - Prescripción: solicito al juzgador que declare la prescripción de las obligaciones dinerarias que no fueron oportunamente reclamadas dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad del derecho pensional.
El Ministerio Público. No rindió concepto para este asunto 2.5. La sentencia recurrida19. El juez de instancia denegó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, bajo los siguientes considerandos: Se refirió al régimen aplicable a la actora y concluyó que le son aplicables las disposiciones normativas de la ley 33 y 62 de 1985, por remisión de la ley 91 de 1989, por estar vinculado como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.
Como soporte de su decisión el Juez de instancia, indicó que, el acto administrativo no está viciado de nulidad toda vez que según la ley 33 de 1985 para la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta la asignación básica salarial durante el último año del servicio y otros factores pero que aquellos son taxativos, por lo que no es posible incluir los elementos solicitados dentro de aquellos, toda vez que aquel no se encuentra establecido como factor salarial expresamente en la ley, para sustentar este argumento cita jurisprudencia del Consejo de Estado.
Para el A quo no se encuentran probadas las causales de anulación invocadas contra el acto administrativo acusado, toda vez que la bonificación mensual Decreto 1466 de 2014 y la prima de servicios que se pretenden sean incluidos en la liquidación de la pensión no se encuentran previstos como factores salariales en su régimen pensional. 19 Página 146-154 del Cdo ppal del expediente físico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 2.6. El recurso de apelación. La parte demandante20: En su recurso de apelación el recurrente manifestó que, la sentencia de primera instancia desconoce lo establecido por las altas cortes al aplicar el precedente a esta caso en concreto, toda vez que el personal del magisterio no es sujeto de los asuntos establecidos en la sentencia de unificación, ya que en esta se definen las reglas del ingreso base de liquidación de los trabajadores que son cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, estando el demandante dentro de la excepción taxativa para la aplicación al caso concreto, por lo que considera que para esta circunstancia también se aplicó de forma incorrecta la sentencia de unificación. Argumenta además que viola el principio de progresividad laboral y compone una carga indebida, exigirle al suplicante la existencia de descuentos a los cuales nunca se ha opuesto y estando a cargo de la entidad demandada nunca se realizaron.
Alega que debe aplicarse para esta circunstancia la sentencia de unificación y la normativa que estuviera vigente al momento de adquirir el status pensional; para finalizar indica que no debería condenarse en costas en este caso, ya que esto ocasionaría que los administrados adquirieran temor a reclamar sus derechos porque al ser vencidos en juicio sufrirían una afectación económica, constituyendo esto un obstáculo para acceder a la administración de justicia. Por todo lo anterior solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones. 2.7.
Actuación en segunda instancia: A través de auto del 13 de noviembre de 201921 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante en contra de la sentencia aludida. 2.8. Alegatos de conclusión 2.8.1. La parte demandante: se abstuvo de presentar sus alegatos de conclusión. 2.8.2. La parte demandada FIDUPREVISORA S.A. en calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo- FOMAG22, rindió alegatos de conclusión, indicando que: para efectos de la liquidación de la pensión de Kety Marina Díaz Santos deben tomarse solo los factores taxativos del artículo 3º de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año. Arguye, que en el proceso no quedo demostrado que el acto administrativo estuviese viciado de ilegalidad; aunado al hecho de que la parte demandante, no cumplió la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de legalidad que tienen los actos administrativos, en este caso que efectuó cotizaciones el sistema de seguridad social en pensiones sobre todos los factores que estimó que se le debían incluir. 2.8.3.
Concepto del Ministerio Público: el delegado del Ministerio Público ante esta Colegiatura, se abstuvo de presentar concepto en el presente asunto. 20 Página 162-168 del Cdo ppal del expediente físico. 21 Página 04 del Cdo Apelación del expediente físico. 22 Página 13-15 del Cdo Apelación del expediente físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 3.
CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1. Problema Jurídico: Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad del apelante, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la señora Ketty Marina Díaz Santos tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación docente, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.
Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) El régimen pensional docente, ii) La sentencia de Unificación de abril 25 de 2019 sobre los factores a considerar al momento de liquidar la pensión docente y, iii) Principio de seguridad jurídica respecto de las sentencias de unificación, iv) Caso concreto. 3.2. Régimen pensional docente: En virtud del proceso de nacionalización, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un administrador de las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados y territoriales, la predicha Ley en su artículo 15 señala el régimen que se debe aplicar al personal docente: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Ver art. 6, Ley 60 de 1993. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Ver Radicación 479 de 1992; Radicación 525 de 1993 Radicación 537 de 1993 Sala de Consulta y Servicio Civil Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(Subrayado fuera de texto) 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Ver Artículo 211 Ley 115 1994 Derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. B. (…) Artículo 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones". Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.
Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.
Radicación 479 de 1992. Sala de Consulta y Servicio Civil. De lo anterior se deprende que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional o las que se expidan en el futuro, es decir, que por remisión de la Ley 91 de 1989, a éstos les es aplicable la Ley 33 de 1985, pauta normativa que constituía en la época el régimen general de pensión; y que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dicha ley señala: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley…”.
De otro lado, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, al siguiente tenor: “ARTICULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)”. Luego la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, confirmó que el régimen de jubilación aplicable para los docentes nacionales era la Ley 33 de 1985, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 115.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. A su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el nuevo Régimen prestacional de los docentes oficiales señalando: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG “Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Igualmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Subrayado fuera del texto original) Cabe resaltar que, para la época en que se expidió la ley 91 de 1989, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, la cual le es aplicable a la demandante, por remisión de la Ley 91 de 1989, debido a que la señora Kety Marina Diaz Santos, fue nombrado el 26 de abril de 1972, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003 por lo tanto le es aplicable la Ley 33 de 1985, por ser esta la que cobija a los empleados del sector público sin distinción alguna.
Ahora bien, la predicha Ley dispone que la pensión de jubilación será reconocida con el 75% del salario promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, percibidos durante el último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, norma esta que fue modificada por la Ley 62 la cual en su artículo 1º señala: Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. “(…) valga anotarlo, no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenido en cuenta, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos.
Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia cuestionada aseguró que se afectaba la sostenibilidad del sistema en materia económica y financiera, por no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía, ya que en situaciones como la del actor, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado, se ordene realizar los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.” Es pertinente aclarar, que respecto del Ingreso Base de Liquidación previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible su aplicación a los docentes por dos razones: ➢ La primera, por cuanto este es aplicable a aquellos servidores que pertenezcan al régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y ➢ En segundo lugar, debido a que fue la misma Ley en su artículo 279, la que excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 de la aplicación del Sistema Integral de seguridad Social de la precitada ley 100. 3.3.
Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación N° 0935- 17SUJ-014-CE-S2-201923 del 25 de abril de 2019, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación en la Sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluirán todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Señaló la alta Corporación que debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la sub regla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza.
Radicado: 2015- 569-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Expresó que en dicha sentencia de unificación la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en lo que respecta al ingreso base de liquidación en el régimen de transición, en un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional el cual no guarda identidad fáctica con el caso que se estudia, por lo tanto la Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta, para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tomar en consideración para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla, la cual se transcribe in extenso: 3.3.1.
Pensión Ordinaria de Jubilación de los Servidores Públicos del orden Nacional previsto en la ley 33 de 1985: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a período y factores. Lo que quiere decir que el período es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el período que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. (Negrillas del despacho) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. 3.3.2 Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
“68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años24.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 24 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Para aclarar, el Régimen Pensional de los docentes vinculados al Servicio Público Educativo Oficial, el Tribunal Rector de lo contencioso administrativo realizó un cuadro comparativo de los dos regímenes en el cual expuso: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9º de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo – Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%25 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Período Factores Período Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación 25 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.
Reglas de Unificación sobre el I.B.L. en Pensión de Jubilación y Vejez de los docentes: De todo lo expuesto extrajo las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 3.4. El caso concreto: En el presente asunto, pretende la parte actora se declare la nulidad del oficio SEM SP 1.8.3- 322- 201726, a través de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Sucre–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación a una docente Nacional y frente al cual, nada se estableció en su parte resolutiva sobre la procedencia de recursos y al no ser obligatorio, se acudió directamente a la jurisdicción a demandar el citado acto administrativo.
Como restablecimiento del derecho, impetra se re liquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales a que por ley tiene derecho devengados en el último año de servicios anterior al status, tal como el equivalente al 75% del promedio de salarios, la prima de servicios y la bonificación mensual Decreto 1556 27. Pues bien, se encuentra debidamente acreditado dentro del proceso lo siguiente: La señora Kety Marina Díaz Santos nació el 22 de diciembre de 195028; en consecuencia, cumplió 55 años de edad el 22 de diciembre de 2005. El demandante, empezó a trabajar como docente el 26 de abril de 1972.29 Según la Resolución Nº 0081 del 04 de mayo de 2006, adquirió su status de pensionado el 22 de diciembre de 200530, fecha en la que se encontraba afiliado al FNPSM. Prestó sus servicios, como docente con vinculación nacional31, al menos hasta el 22 de diciembre de 201632.
La pensión le fue reconocida teniendo como factores salariales el promedio de: (i) asignación básica mensual33, esto es, la suma de $1.232.888. Así mismo, se logró demostrar que la señora Kety Manira Diaz Santos devengó durante el último año de servicios 2014- 2015, los siguientes factores salariales34: Fecha Factor salarial Del 01/01/2013 hasta 30/12/2013 - Asignación básica - Bonificación mensual - Prima de antigüedad 26 páginas 20-21 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf 27 Así lo solicita en las pretensiones de la demanda en el ítem de restablecimiento del derecho visible a páginas 1-2 del archivo 01Expedientedigitalizado.pdf 28 De acuerdo con la fotocopia de la cédula visible a página 14 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 29 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión. 30 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión. 31 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión. 32 Por ser esta la fecha de expedición del certificado de tiempo de servicios que obra en el folio41, al no evidenciarse fecha de retiro en el mismo. 33 páginas 19 del Cdo ppal del expediente físico 34 páginas 19 del Cdo ppal del expediente físico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG - Prima de servicios - Prima de Vacaciones - Prima de navidad - Prima de alimentación Del 01/01/2014 hasta 30/12/2014 - Asignación básica - Bonificación mensual - Prima de antigüedad - Prima de servicios - Prima de Vacaciones - Prima de navidad - Prima de alimentación De acuerdo con lo expuesto y de conformidad con la sentencia de unificación tantas veces reseñada, al encontrarse vinculado el demandante con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, el régimen que le es aplicable, es el contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, los cuales cumplió a cabalidad, por lo tanto, tiene derecho a que la pensión sea reliquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes, los que se deben tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación y el porcentaje del reconocimiento.
Pues bien, vertiendo los considerandos preliminares al caso concreto, se observa, que lo pretendido por la actora en la presente demanda es que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, que en el presente asunto, lo es la inclusión de la bonificación mensual del decreto 1566 del 2014, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de Vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación. Sobre este particular acota la Sala que, en principio, se desprende tanto del cuadro comparativo que figura en la sentencia de unificación35 N° 0935-17SUJ-014-CE-S2-201936 como del párrafo 48 de la misma, que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tienen derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente es así como señala: “El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985” (resalto de la Sala). 35 Ver Párrafo 70 de la Sentencia de Unificación 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015- 569-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG En este caso en concreto, la pretensión se refiere a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales a que tiene derecho en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional y encuentra esta colegiatura que los factores devengados en ese periodo y sobre los cuales se solicita su inclusión para efectos de la respectiva reliquidación, coinciden parcialmente con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tal como se detalla a continuación: Ley 62 de 1985 Factores salariales efectivamente devengados según certificados de salarios37 Factores reconocidos por la resolución Nº 0081 de 4 de mayo de 2006 La asignación básica mensual;
Asignación básica (sueldo) Asignación básica Los gastos de representación; Las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. Prima de antigüedad X Dominicales y feriados; Horas extras, La bonificación por servicios prestados Bonificación mensual decreto 1566 del 2014 x Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna en día de descanso obligatorio.
Prima vacacional docente 1/12 x Prima de navidad x x Prima de servicios x Ahora bien, de acuerdo con el Certificado Salarial que reposa en el expediente la señora Kety Marina Díaz Santos, devengó además de la asignación básica, la actora devengó la bonificación mensual del decreto 1566 del 2014 y la prima de antigüedad, los cuales no le fueron incluidos al momento del reconocimiento pensional, y se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y ésta colegiatura acoge lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la cual se modifica la línea que con antelación venía predicando tanto el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa como este Tribunal, sobre la base para ordenar el reconocimiento y la reliquidación pensional; esto es, teniendo en cuenta para efectos de la liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, tesis que perdió vigencia con la sentencia de unificación pluricitada, que ordena reliquidar la pensión de aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2013, con 37. páginas 22 del archivo 01 Expedientedigitalizado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG el 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente y como factores a tener en cuenta, únicamente los enlistados en la Ley 62 de 1985.
Ahora, si bien es cierto que la bonificación mensual del Decreto 1566 de 201446, no se encuentra incluida en el listado taxativo de la Ley 62 de 1985 a que hace referencia la mencionada sentencia de unificación, también lo es que dicha bonificación, fue creada para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, la cual constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, tal como lo señala el artículo 1° inciso 2 del predicho decreto47 el cual por tener el carácter de reglamentario adiciona la Ley 33 de 1985 respecto de ese factor salarial pero sólo en el periodo en que fue devengado dentro del año anterior a la adquisición del status y en concordancia con el período en que la misma ley ordenó que fuese reconocido, de conformidad con las pretensiones de la demanda.
En lo que tiene que ver con la Prima de antigüedad, devengada por la accionante dentro del último año de servicios anterior al status, si bien en principio se podría inferir que sólo por el hecho de figurar en el listado taxativo consagrado en el artículo 1º de la ley 62 de 1984, es menester incluirlo como factor salarial para calcular el IBL de la pensión de que goza la docente; sin embargo, como ya lo ha determinado este Tribunal, el elemento denominado prima de antigüedad, de que trata el inciso 4º del artículo 3º del Decreto 540 de 197738 y los artículos 4939 y 9740 del Decreto Ley 1042 de 197841, se constituyó para los funcionarios adscritos a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas del orden nacional; cuya naturaleza corresponde a un incremento salarial por la permanencia del funcionario en el servicio y sólo para aquellos empleados que percibían los incrementos de salarios contemplados en la tercera o cuarta columna salarial del Decreto 540 de 1977 y que estuvieran vinculados antes del 7 de junio de 1978, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 1042 de 1978.
Por tal razón, mediante las referidas sentencias proferidas por este Tribunal, se precisó que, tal emolumento no fue constituido para todos los funcionarios del Estado y es tan así, que el artículo 104 del Decreto 1042 de 197842, preceptuó expresamente que, al personal docente, entre otros, no le era aplicable dicha disposición normativa; luego entonces, es factible concluir que los docentes de cualquier orden, no tenían derecho al pago de ese emolumento.
De lo anterior se colige que, si bien el artículo 3º de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la ley 62 de 1985, consagra taxativamente la prima de antigüedad como factor salarial; tal disposición sólo les aplica a los funcionarios de los organismos mencionados y que venían vinculados con anterioridad al 07 de junio de 1978, sin que entre ellos se encuentren los docentes.
También debe resaltarse que, en el Departamento de Sucre se expidió el Decreto Nº 208 del 05 de marzo de 1981, por el cual se creó una prima de antigüedad para el personal vinculado a la Gobernación de Sucre, dicha norma fue declarada nula por este Tribunal mediante Sentencia del 25 de septiembre de 201343. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Bajo el anterior contexto, es que la Sala concluye que, en realidad, el pago antigüedad devengado por la actora dentro del último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, no guarda identidad con aquella consignada y regulada en el Decreto 540 de 1977 y el Decreto Ley 1042 de 1978, al estar excluidos los docentes de dichas disposiciones, que son propias de los empleados vinculados a la Rama Ejecutiva del nivel nacional.
Asimismo, se podría plantear la hipótesis que el hecho de que la demandante y el resto de los docentes que presten sus servicios en el Departamento de Sucre, pudiesen eventualmente percibir la prima de antigüedad, se debía al Decreto Nº 208 del 05 de marzo de 1981 y no al Decreto Ley 1042 de 1978; escenario en el cual tampoco habría lugar a incluirla como factor a tener en cuenta para liquidar la pensión de la actora, en razón a la declaratoria de nulidad de dicha norma por parte de este Tribunal.
Teniendo en cuenta lo desarrollado en la línea argumental que viene de ser expuesta, no es procedente incluir en el IBL para calcular el valor de la mesada pensional del demandante, la prima de antigüedad por el sólo hecho de encontrarse enlistada en dicha norma sin ahondar en su verdadera naturaleza jurídica, pues como ya se expuso, los docentes están excluidos de percibir tal emolumento en los términos del Decreto Ley 1042 de 1978.
Por todo lo anterior, se determina que la demandante no tiene derecho a que en su base pensional sea incluida la prima de antigüedad y por ello, no hay vocación de prosperidad su pretensión en ese sentido. Bajo las anteriores premisas y al tener la sentencia de unificación tantas veces reseñada carácter de vinculante y de obligatorio cumplimiento, resulta procedente acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, dado que sólo es posible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se tendrán en cuenta sólo aquellos del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin incluir ningún factor que no se encuentre enlistados en el mencionado artículo, de tal suerte que de los elementos deprecados por la actora a incluir en su reliquidación pensional, sólo es posible acceder a la reliquidación de la pensión con la inclusión de la Bonificación Mensual del Dec. 1566/14, devengadas en el último año de servicio anterior a la adquisición del status, de acuerdo a lo pretendido por la parte actora y con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación y se encontró demostrado que la Entidad Oficial, omitió incluir dichos emolumentos en el acto de reconocimiento pensional.
De la prescripción de las mesadas: Es necesario señalar que, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en el artículo 102, dispuso: “ARTÍCULO 102.
PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La norma transcrita permite evidenciar los siguientes presupuestos; i) se cuenta con un término de tres años contado desde que la obligación se hizo exigible para reclamar un derecho laboral ante la administración, ii) La reclamación ante la administración interrumpe el lapso de tiempo por otro período igual, dentro del cual se deberá radicar la respectiva demanda.
Ahora bien, sobre la prescripción de las mesadas pensionales, el H. Consejo de Estado ha señalado28: Generalidades de la prescripción La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «[…] adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo […]»29.
Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo30. Es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva31.
Sobre el particular esta Corporación señaló: «[…] La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.
A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.
De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo32 […]» (Subrayado y negrillas fuera de texto). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Por consiguiente, es dable inferir que: i) la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el paso del tiempo; ii) es renunciable una vez ocurrida, así lo señala el artículo 2514 del Código Civil: «[…] La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. […]» y iii) puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias.
Así, el artículo 2530 del Código Civil indica que se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. En efecto, la aludida norma determina que no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.
Efectos de la prescripción frente a la pensión de jubilación Como bien se ha precisado, el fenómeno de la prescripción es un modo de extinguir los derechos por el paso del tiempo en el que éstos no se hayan exigido. Ahora bien, tratándose de la prescripción en materia laboral, la jurisprudencia ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales periódicas, al atribuirles un carácter de irrenunciables e imprescriptibles, como es el caso del derecho a la pensión. Lo anterior, con el fin de garantizar un pleno desarrollo de los principios constitucionales respecto a la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para así, mantener unas condiciones de vida digna, bajo el precepto del derecho a la seguridad social33.
No obstante, la Sala aclara que si bien este beneficio pensional no se ve afectado por el fenómeno prescriptivo, no sucede lo mismo respecto a las mesadas pensionales causadas, pues éstas pueden extinguirse si no son reclamadas dentro del término previsto por el legislador. Respecto a ello, la Corte Constitucional34 ha sostenido: «[…] Particularmente, en relación con la prescripción de las acciones laborales, esta Corporación ha advertido que el derecho a la pensión es imprescriptible, sin embargo, el Congreso puede fijar la prescripción extintiva de los derechos que surgen en virtud de un derecho fundamental.
En concreto, la jurisprudencia ha expresado que los créditos o mesadas pensionales, deben ser reclamados durante un lapso determinado de tres años, so pena de perder el derecho a recibirlos: “Cabe agregar, que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho” […]» (Subraya la Sala).
Bajo este entendido, es diáfano que estarán afectadas por la regla general de la prescripción las mesadas pensionales que no se soliciten dentro del término previsto por la ley, porque al atribuírseles un carácter de periódicas, conlleva directamente la configuración de dicha excepción de las mesadas causadas en dicho período, cuando su reclamación no se efectúe en el momento oportuno. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG Término de prescripción La prescripción respecto de derechos laborales está regulada concretamente por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que en su tenor literal prevén: «Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» «Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De los artículos citados se colige que, una vez el derecho se hace exigible el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual.
Igualmente, que presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el interesado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho.
Por su parte, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, también regula el término de la prescripción, así: «Artículo 151. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el [empleador] sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual».
Como se puede observar, el artículo anterior es concordante con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en cuanto al término que tiene el empleado o trabajador para acudir a la autoridad competente para reclamar un derecho, lo cual se hace a través de las respectivas acciones contempladas en el ordenamiento legal correspondiente.
De este modo, debe tenerse en cuenta que la parte actora, solicita la nulidad del oficio SEM PS 1.8.3- 322 - 201738, expedida por el Secretario de Educación Municipal de Sincelejo, mediante la cual negó el pago de una reliquidación pensión de jubilación, razón por la cual, al mediar solicitud de reliquidación previa a la demanda que data del 12 de febrero de 2016, y la demandante tenía hasta el día 4 de mayo de 2009 para solicitar la reliquidación atendiendo la fecha de reconocimiento pensional de 4 de mayo de 2006, 38 páginas 20-21 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG al solicitar la reliquidación de su pensión el día 12 de febrero de 2016 (por fuera de los tres años siguientes a la expedición del acto administrativo de reconocimiento pensional, se encuentran prescritas las mesadas pensionales anteriores al día 12 de febrero de 2013.
Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda, buscan la nulidad parcial del acto administrativo que reconoció la pensión, así como la petición de restablecimiento encaminada a que se tuviesen en cuenta para tal operación todos los factores devengados por la parte demandante en su último año de servicios anterior al status; se revocará la sentencia apelada que negó lo solicitado; teniendo en cuenta la variación de la línea jurisprudencial que venía sosteniendo la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, modificación en el entendimiento de que la pensión ordinaria de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y al tiempo de servicio y respecto del I.B.L., se tomarán en consideración aquellos detallados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que es vinculante para este Tribunal porque proviene de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esa Corporación y en razón a que, tal como se estableció en líneas anteriores, se encontró probado que la entidad demandada omitió incluir la totalidad de los factores salariales enlistados en la norma aplicable; por lo que se ordenará a la entidad demandada reliquidar la pensión del docente con la inclusión de la Bonificación Mensual del Decreto 1566/14, conforme a como fue expuesto con anterioridad en la parte motiva de la providencia, por ser considerada factor salarial para todos los efectos pensionales, máxime cuando este se devengó dentro del año anterior a la adquisición del status de pensionado, por lo cual, se revocará el fallo de primera instancia en lo concerniente al reconocimiento de factores adicionales al ya reseñado. 3.7.
Condena en Costas. Siguiendo en este punto la sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201849, tenemos que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Por lo expuesto y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, entiende este Tribunal que nos encontramos frente al escenario en el que la entidad fue vencida en juicio y que si bien tampoco prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, hubo un cambio sustancial en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la interpretación de que factores debían tenerse en cuenta para efectos de la liquidación o reliquidación pensional docente, el cual se presentó después de la radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, por ello y en razón a las actuaciones realizadas en esta instancia; en aplicación del criterio objetivo valorativo ya enunciado, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada conforme las previsiones del artículo 365 del CGP.
Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
REVOCAR LA PARTE RESOLUTIVA de la sentencia adiada el 26 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del oficio SEM PS 1.8.3- 322- 2017 del 10 de noviembre de 2017, acto administrativo demandado, según se motivó.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar la Resolución Nº 0081 del 04 de mayo de 2006 por medio de la cual mediante la cual se le reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Kety Marina Díaz Santos, incluyendo la Bonificación Mensual, tal como se estableció en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar al demandante la suma que resulte de RESTAR los valores que arrojen las operaciones aritméticas después de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2018-00014-01 Kety Marina Díaz Santos Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG contabilizar el factor incluido del monto que efectivamente ya se le hubiera cancelado al actor, así como también el valor adeudado hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, será ajustado en los términos del Inciso final del Art. 186 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada a la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente.
CUARTO: DECLARAR la prescripción trienal de las mesadas pensionales, causadas con anterioridad al día 12 de febrero de 2013, de acuerdo a lo considerado.
QUINTO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia adiada 26 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Sin condena en costas en ambas instancias.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS