73001-33-33-009-2018-00133-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-009-2018-00133-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ TEMA: INEXISTENCIA DOLO, NI CULPA GRAVE OBJETO DE LA PROVIDENCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado Judicial de la entidad demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 21 de mayo de 2020, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de REPETICIÓN, instaura demanda en contra del señor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ, para lo cual solicita: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: El Señor Carlos Eduardo Buenaventura Gómez identificado con cédula de ciudadanía N° 5.881468 en calidad de exdirector de la Regional Tolima del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales que se debieron indemnizar y cancelar, por la nulidad del acto administrativo Resolución N° 859 de 2011 y el restablecimiento del derecho a la accionante.

SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, al señor Carlos Eduardo Buenaventura Gómez, exdirector de la Regional Tolima del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, como reparación del daño ocasionado, pagado a los actores, por los perjuicios de orden material, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estimaron en mínimo la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($154.258.865).

EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 2 TERCERA: La condena respectiva será actualizada al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del I.P.C. para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (art. 192 del CPACA.), desde la fecha del pago de la condena hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

CUARTA: La persona demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos que seña le C.PA.C.A. y que en ella conste una obligación clara, expresa y exigible, a fin de que preste mérito ejecutivo. QUINTA: Que se condene al demandado al pago de las costas y agencias en derecho, que estipule el honorable juez. SEXTA: Que para los efectos y cumplimiento de esta sentencia se me reconozca personería jurídica como apoderada de la parte demandante de este proceso.” Las anteriores pretensiones las sustenta en los siguientes:

HECHOS “PRIMERO: Que mediante la Resolución N° 859 de julio de 2011 expedida por el Dr. CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ en calidad de director regional Tolima del ICBF en su momento, la señora GRACIELA GARCIA POLANCO, fue retirada del servicio en el cargo que desempeñaba como secretaria código 4178 grado 14 de la planta de personal del ICBF asignado a la Regional Tolima, retiró del servicio a partir del 1º de septiembre de 2011; motivado el retiro por ol hecho que Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E. le habla reconocido la pensión de vejez, mediante la Resolución Nº 53119 de fecha 27 de octubre de 2008, no obstante a pesar de haberse hecho dicho reconocimiento pensional, aún no la habla incluido en la nómina de pensionados.

SEGUNDO: En la fecha 30 de enero de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué, profirió sentencia, ordenando la nulidad de la Resolución N° 849 de 2011. y así mismo se condenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a reintegrar a la señora GRACIELA GARCIA POLANCO a un cargo igual o equivalente al que venía ejerciendo para el momento de su desvinculación, hasta la edad de retiro forzoso.

TERCERO: Que dentro del término legal tanto la Sra. García Polanco como el ICBF, presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, siendo resuelto en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima y ejecutoriada en fecha 1 de diciembre de 2015, confirmando parcialmente la sentencia apelada y revocando el numeral segundo, a saber EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 3 ( ) "SEGUNDO: CONDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, a reintegrar a la accionante a un cargo igual o equivalente al que venía ejerciendo para el momento de la desvinculación, hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta el cumplimiento de los 65 años de edad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Teniendo en cuenta que actualmente la demandante se encuentra devengando mesada pensional, se ordena que la demandante podrá optar por el reintegro al cargo, siempre y cuando se suspenda los pagos de mesadas pensionales, ello en aras de no controvertir la prohibición constitucional establecida en el artículo 128 de la C.N., en consecuencia, la entidad accionada deberá informar a la entidad administradora de pensiones, para que proceda a suspender los pagos pensionales."( )

CUARTO: La señora García Polanco interpuso acción de tutela con el Tribunal Administrativo del Tolima, por el presunto quebrantamiento del derecho al debido proceso, siendo negado dicho amparo del derecho fundamental por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccional Quinta, por lo que la accionante impugnó dicha decisión, conociendo de esta la Sección Primera Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, pronunciándose en providencia del 22 de septiembre de 2016, en la cual decidió revocar la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar, se amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Graciela García Polanco, de igual manera dejó sin efectos lo previsto por el Tribunal Administrativo del Tolima en su artículo segundo, ordenando a éste se profiriera nuevo fallo teniendo en cuenta lo considerado en dicha sentencia dada por el Consejo de Estado.

QUINTO: Que el Tribunal Administrativo del Tolima en cumplimiento del fallo de tutela, mediante sentencia de fecha 07 de diciembre de 2016 y ejecutoriada en fecha 12 de enero de 2017, confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué el 30 de enero de 2015 y revocó el numeral tercero del fallo de primera instancia, condenando al ICBF al reconocimiento de pagos de todos los estipendios dejados de percibir por la señora Graciela García desde el momento de su desvinculación (1 de septiembre de 2011) hasta cuando fuese efectivamente reintegrada debiendo la entidad accionada realizar los descuentos que por ley corresponda y reintegrar los descuentos por concepto de mesadas pensionales a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensiones y Contribuciones Parafiscales.

SEXTO: Que mediante Resolución N° 2195 del 05 de abril de 2017 expedida por la Dra. Cristina Plazas Michelsen en calidad de Directora General del ICBF, en cumplimiento al fallo judicial N 730013331006201200001700. reintegró a la planta global de personal del ICBF a la señora Graciela García Polanco y ordenando se realizarán los trámites necesarios para el reconocimiento y pago de las sumas EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 4 correspondientes a salarios y demás prestaciones sociales causados a favor de la accionante con los incrementos de ley, dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio.

SEPTIMO: Que mediante Resolución Nº 4421 del 14 de junio de 2017 expedida por la Dra. Martha Yolanda Ciro Flórez en calidad de Secretaría General de la Dirección Nacional del ICBF, en cumplimiento al fallo judicial N° 730013331006201200001700, reconoció y pago a la señora Graciela García Polanco la suma de VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS MCTE ($26.268 204) desagregados en salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, e intereses de mora contados desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, y a su vez se ordenó el pago y consignación por concepto de aportes al Sistema Integral de Segundad Social, compuesto por el aporte patronal y el descuento al empleado, la suma de VEINTIUN MILLONES ONCE MIL PESOS OCHOCIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE ($21.011.885)

OCTAVO: Que en obediencia a la providencia N° 730013331008201200001700, la Dirección de Gestión Humana de la Dirección General del ICBF liquidó e indexó las mesadas a pagar y se ajustaron por la Secretaria General, la suma CIENTO SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($106,978.058), valor a pagar al Consorcio FOPEP 2015 identificada con NIT 900.910.081 como entidad encargada del pago de las pensiones asumidas por competencia por la UGPP.

NOVENO: Que mediante Resolución N° 8024 del 11 de septiembre de 2017 expedida por la Dra. Martha Yolanda Ciro Flórez en calidad de Secretaría General de la Dirección Nacional del ICBF ordena al Tesoro de la Dirección Financiera del ICBF pagar y consignar la suma de CIENTO SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS MICTE ($106.978.056), a la cuenta de ahorros N° 03151544346 al Consorcio FOPEP 2015, valor amparado en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal N° 201817 del 01 de septiembre de 2017.

DÉCIMO: Que, en sesión del día 06 de diciembre de 2017, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Dirección General del ICBF, analizó la procedencia de iniciar acción de repetición frente al pago realizado a la señora Graciela García Polanco dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el ICBF, toda vez, que de acuerdo con la certificación del comité en mención, el demandado es responsable que la entidad haya sido condenada por cuanto actuó con culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, según lo descrito en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, a consecuencia de haber expedido la Resolución N° 859 del 26 de julio de 2011.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 5 El comité soporta la decisión de repetir, toda vez, que el funcionario responsable al expedir la Resolución Nº 859 del 26 de julio de 2011, fue en contravía y de manera notoria lo ordenado por la Ley 100 de 1993, arts. 9 y 150: Ley 909 de 2004, art. 41;

Ley 797 de 2003 art. 9 y lo dispuesto en la Sentencia C-501 de 2005, así como excluyó la exigencia legal, la cual obliga al empleador a despedir a un servidor público una vez este registrado en nómina de pensionados y haya sido notificado al empleado, así pues, el proceder distinto vulneró el derecho a la seguridad social, al mínimo vital y a otros derechos fundamentales agnados angostamente entre ellos.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término concedido el señor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, aludiendo, que en el caso bajo estudio no se configura la conducta gravemente culposa establecida en la causal 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, para endilgarle algún tipo de responsabilidad.

Sostiene, que si bien es cierto el actor en su calidad de DIRECTOR REGIONAL TOLIMA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR firmó la Resolución 859 del 26 de julio de 2011, que retiró del servicio a la señora Graciela García Polanco, pone de presente que lo hizo en cumplimiento a una directriz remitida de la sede nacional por la doctora BLANCA ESTELA TELLO PEREZ en su calidad de Analista Gestión Humana Grupo Registro Y Control Dirección De Gestión Humana Del ICBF-, y a un - cronograma de retiros por reconocimiento pensión de vejez- solicitud de inclusión en nómina pensionados buen futuro del mes de septiembre de 2011 emitido por la doctora Elisa Lozano en su calidad de Directora De Gestión Humana Dirección General Del ICBF, documentos que fueron enviados mediante correo electrónico del 25 de julio de 2011 al doctor BUENAVENTURA GOMEZ, los cuales alude que allegó con la contestación. Así mismo, señala que dentro del mismo correo electrónico del 25 de julio de 2011 de que trata el inciso anterior, fue remitido al actor el proyecto de resolución que debía firmar y entregar a la señora Graciela García Polanco retirándola del cargo a partir del 1 de septiembre de 2011, fundamentando la decisión en el hecho "Que el Patrimonio Autónomo Buen Futuro, mediante oficio 14875 del 18 de abril de 2011, informa que mediante Resolución No. 53119 de 2008, se reconoció Pensión Por Vejez, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servidor en los términos previstos por la Ley para el disfrute de la misma.

Aunado a ello, afirma que la Resolución número 859 del 26 de julio de 2011 mediante la cual fue retirada la señora Graciela García Polanco del EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 6 cargo, la firmó el doctor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GOMEZ en cumplimiento a una directriz u orden de la sede nacional del ICBF, tal como lo manifiesta no solo el doctor BUENAVENTURA GOMEZ en su versión libre y espontánea rendida dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra bajo el radicado 0461 de 2013, por el mismo tema de la acción de repetición, del cual se allega fotocopia Integra, sino en su declaración la servidora pública BLANCA ESTELA TELLO PEREZ en su calidad de Analista Gestión Humana Grupo Registro Y Control Dirección De Gestión Humana Del ICBF-, quien al interrogársele sobre si tuvo conocimiento del plan de retiro para aquellos servidores públicos que la administradora de pensiones les había reconocido y ordenado el pago de una pensión de vejez, Por lo cual, arguye que con lo esgrimido se observa que el Doctor BUENAVENTURA GOMEZ no contaba con ningún tipo de autonomía para la toma de esas decisiones.

El plan de retiro estuvo orientado y coordinado desde la DIRECCION GENERAL y por supuesto con la intervención de la DIRECCIÓN DE GESTIÓN HUMANA. Desde allí se impusieron las directrices a seguir e inclusive se enviaron los actos administrativos, que debían ser firmados por los Directores Regionales y notificados a los trabajadores afectados.

En ningún momento se solicitó su opinión jurídica ni personal frente a estas medidas, que además téngase en cuenta no afectó solo a la señora Graciela García Polanco, sino que fueron más de 100 personas que salieron de la Institución. Por consiguiente, reitera que la ausencia del elemento subjetivo de culpa grave que se le quiere imputar al ex funcionario demandado dentro de la presente causa de repetición, puesto que no basta con decir que con la sola firma de la Resolución 859 del 26 de julio de 2011 que retiró del cargo a la señora Graciela García Polanco, causó el detrimento que aquí pretende recuperar el ICBF, pues no se está frente a una clase de responsabilidad objetiva, sino que es necesario y obligatorio acreditar que el funcionario demandado obró con Dolo (el cual no fue imputado) o con culpa grave, pues simplemente cumplió una directriz y un cronograma impuesto por la sede nacional del Instituto Colombiano De Bienestar Familiar.

De otra parte, arguye que no esta acreditado que se hubiese pagado las condenas de la sentencia por el reintegro de la señora Graciela García Polanco, incumpliéndose de esta manera con un requisito necesario para que proceda la acción de repetición, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 7 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 21 de mayo de 2020, resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “De manera liminar, advierte el Despacho en relación con la excepción de falta de demostración de pago, como uno de los requisitos de procedencia de la repetición, será desestimada, en tanto y en cuanto, con fundamento en los medios de prueba y respaldo en la Jurisprudencia aplicable, resulta verificable tan condición con los documentos aportados por la activa.

Así en relación con al fondo del asunto, sometido a escrutinio jurídico las pruebas arrimadas al plenario, y los hechos ventilados como sustento de los pedimentos de la demanda, estima esta Instancia, que no existen mérito de prosperidad en los mismos; por cuanto según refulge de lo probado en el plenario, el obrar del demandado no sobresale como gravemente culposo, ni se previene la existencia de una conducta aparejable con los supuestos normativos que establece el Núm. 1° del art. 6º de la Ley 678 de 2001; aunado a lo anterior se previene que aun en ejercicio del control disciplinario preferente de la entidad, en investigación adelantada en contra de su funcionario, aquí demandado, no encontró mérito para endilgarle reproche alguno de tal naturaleza, al encontrar que la conducta desplegada por aquel, se ajustó al cumplimiento de instrucciones y órdenes del nivel central, respecto al plan de retiro dirigido por la Dirección General del ICBF.

Con todo, esta instancia estima, no confluye el elemento subjetivo necesario para abrir paso a los pedimentos resarcitorios enervados en este medio de control, y por ello se denegarán.” Así mismo, sostuvo: “De manera liminar, advierte el Despacho en relación con la excepción de falta de demostración de pago, como uno de los requisitos de procedencia de la repetición, será desestimada, en tanto y en cuanto, con fundamento en los medios de prueba y respaldo en la Jurisprudencia aplicable, resulta verificable tan condición con los documentos aportados por la activa.

Así en relación con al fondo del asunto, sometido a escrutinio jurídico las pruebas arrimadas al plenario, y los hechos ventilados como sustento de los pedimentos de la demanda, estima esta Instancia, que no existen mérito de prosperidad en los mismos; por cuanto según refulge de lo probado en el plenario, el obrar del demandado no sobresale como gravemente culposo, ni se previene la existencia de una conducta aparejable con los supuestos normativos que establece el Núm. 1° del art. 6º de la Ley 678 de 2001; aunado a lo anterior se previene que aun en ejercicio del control disciplinario preferente de la entidad, en EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 8 investigación adelantada en contra de su funcionario, aquí demandado, no encontró mérito para endilgarle reproche alguno de tal naturaleza, al encontrar que la conducta desplegada por aquel, se ajustó al cumplimiento de instrucciones y órdenes del nivel central, respecto al plan de retiro dirigido por la Dirección General del ICBF.

Con todo, esta instancia estima, no confluye el elemento subjetivo necesario para abrir paso a los pedimentos resarcitorios enervados en este medio de control, y por ello se denegarán. (…)

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probados los medios exceptivos de inexistencia de conducta gravemente culposa en el demandado, articulada en la causal 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 y frente a la imputación realizada al doctor Buenaventura Gómez de haber desconocido la exigencia legal de "despedirla en cuanto esté registrada en nómina de pensionados y haberle notificado al empleado", propuestos por el demandado, y DECLARAR no probado el de Falta de demostración del pago, de cara a lo considerado en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda impetrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, en atención a los argumentos expuestos.

TERCERO: No condenar en costas, de conformidad con los criterios reseñados. (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se tenga en cuenta que en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijuridicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, ya que con ello se permite alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del patrimonio público y la moralidad y eficacia de la función pública (arts. 123 y 209 de la CP).

Alude, que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 859 de 2011 fue declarado nulo y la circunstancias de esta ubica responsabilidad, al configurarse los siguientes elementos, a) el hecho generador de la falla del servicio de la administración penalmente establecido con los respectivos argumentos que la anteceden en la expedición de la resolución relacionada finalmente como nula, b) el daño cierto el retiro del servicio de la accionante inicial a partir del 1 de septiembre de 2011, que implico la EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 9 lesión al mínimo vital proceso protegido y tutelado por el derecho, C) la relación de causalidad entre la falla del ente Púbico y el daño cierto en el pago de los perjuicios en el que se obligó jurídicamente al ICBF, durante la ocurrencia de estos sucesos el encargado de la dirección regional el Doctor Carlos Eduardo Buenaventura Gómez, afirmando, que en su momento de manera equivocada provino la Resolución No. 859 de julio de 2011, por medio del cual se desvincula al accionante inicial, como lo ratifica las providencias anteriormente descritas respecto de la demandante, y que dieron origen al pago de los respectivos reconocimientos económicos a la demandante la señora Graciela García Polanco.

Sostuvo, que al expedirse la resolución objeto de la nulidad y restablecimiento del derecho se desconocieron las normas expuestas y en contravía de la Ley 100 de 1993 artículo en la Ley 909 de 2004 articulo 41 Ley 797 de 2003 articulo 9 y lo dispuesto en la sentencia C-501 de 2005 por cuanto el ICBF se vio obligado a pagar la suma de $154.258.865 pesos la Ley 909 de 2004 por la cual se expidieron las normas que regulan el empleo público la carrera administrativa y gerencia pública y se dictan otras disposiciones en su Artículo 41 sentencia c 501 de 2005 sentencia T 280 de 2015 ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones articulo 150 ley 797 de 2003 artículo 33 y parágrafo 3º, por lo que el daño sufrido a la entidad fue causada por un agente suyo ligada de este mismo modo a la naturaleza de las funciones que ejercía el demandado, dentro de las cuales se vulneraron los derechos de la señora Graciela García Polanco.

Ante ello, menciona que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijuridicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, y en el presente caso el ICBF fue condenado a reintegrar a la señora Graciela García Polanco la suma que hoy es reclamada, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa, por acción u omisión de un agente suyo aquel deberá repetir contra este, indicando que así sucedió en el sub judice.

Alude, que inequívocamente la actitud de la Administración fue la causa eficiente del daño sufrido en el fondo lo que se evidencia es una relación causal entre la falla y el daño causado, cómo se probará fehacientemente, lo que desencadenó que el ICBF tuviera que asumir el pago de dicha providencia y de este mismo modo, causando o produciendo un detrimento patrimonial causado por la conducta dolosa o gravemente culposa del demandando en el presente proceso.

En cuanto a las presunciones de dolo y culpa, arguye que implican que la carga de la prueba se traslade al servidor público, quien asume la obligación de probar la inexistencia del dolo o la culpa lo que significa que debe demostrar su inocencia, situación que contraría el principio EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 10 constitucional de la presunción de inocencia cuando se trata de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sanción. Por ello deben respetarse los principios y garantías de rango constitucional que enmarcan en términos generales el ius puniendi del Estado.

Ante dichas circunstancias, manifiesta que el funcionario desconoció lo ordenado por la ley y con ello violó los derechos de la señora Graciela García Polanco en razón que no podía ser removida de su cargo público hasta cuando estuviese registrada en la nómina de pensionados, con lo que tuvo que presentar acción de nulidad y restablecimiento del derecho y acción de tutela argumentando vulneración de las normas legales y constitucionales cuyos fallos de primera y segunda instancia ordenaron al ICBF regional Tolima el pago de una suma económica.

En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, como quiera que el demandado no probó su inocencia al momento de expedir la resolución que retiró del servicio a la señora Graciela García Polanco, pues lo hizo vulnerando los derechos y principios constitucionales, lo que conllevó a que el ICBF asumiera el pago de una condena que hoy solicita que se reintegre.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del dos (02) de septiembre de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer, si se encuentran acreditados los presupuestos necesarios para que el INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF pueda repetir contra el señor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ, por el pago de la suma a que EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 11 fue condenada mediante sentencia de 07 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que tuvo que pagar a favor de la señora GRACIELA GARCIA POLANCO, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda.

De declararse la responsabilidad, la Sala procederá a determinar cuál es el monto de la indemnización a cancelar. PARTE SUSTANCIAL Para tal efecto, se analizará, en primer término, algunas generalidades de la Acción de Repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, se hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se adoptará la decisión frente al caso en concreto.

ALCANCE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, y tiene como propósito el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados, como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público, e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal, para el reconocimiento de la respectiva indemnización. Como una manifestación del principio de responsabilidad, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Frente a la competencia propia de esta jurisdicción, la acción de repetición fue desarrollada por el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente, debido a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste, el reintegro de lo que ha pagado en una decisión judicial en su contra.

Por su parte, mediante la Ley 678 de agosto 3 de 2001, el legislador reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 12 El artículo 2 ibidem define la acción de repetición en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.

ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma <dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. (…)

PARÁGRAFO 3 o. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”. El aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

De la norma previamente transcrita, es posible derivar que la acción de repetición es un deber de la entidad que resulte condenada, entre otros, como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de unos de sus agentes o ex- agentes. La misma Ley 678 de 2001, define cuándo la conducta es dolosa o gravemente culposa, y establece en qué casos se presume así: ARTÍCULO 5o.

DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 13 4.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002”. En estas condiciones, para que la entidad pública pueda ejercitar la acción de repetición se requiere: 1) Que se condene a una entidad pública a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o de una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; 2) Que dicha condena, conciliación o forma de terminar el conflicto debe ser consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario público, o del particular que ejerce funciones públicas.

EL CASO CONCRETO El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de REPETICIÓN, instaura demanda en contra del señor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ, solicitando que reintegre la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($154.258.865), como EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 14 reparación del daño ocasionado en virtud a la condena impuesta en sentencia judicial del 07 de diciembre de 2016, que la entidad demandante tuvo que pagar a favor de la señora Graciela García Polanco.

Durante el término concedido por el A Quo, el accionado actuando a través de apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, argumentando, en su condición de Director Regional Tolima dio cumplimiento a las instrucciones que le fueron impartidas por la Dirección Central de ICBF, por lo que no actuó con dolo ni culpa grave, y en tal sentido, no tendría vocación de prosperidad la acción de repetición. Una vez evacuadas las etapas correspondientes, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 21 de mayo de 2020, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no está probado que la condena impuesta al ICBF, hubiese sido como consecuencia de la conducta dolosa gravemente culposa del demandado, puesto que se acreditó que su actuar se ajustó al cumplimiento de instrucciones y órdenes del nivel central, respecto al plan de retiro dirigido por la Dirección General del ICBF.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, aludiendo, que fue el actuar del accionado la causa eficiente del daño sufrido, lo que desencadenó que el ICBF tuviera que asumir el pago de dicha providencia, produciendo un detrimento patrimonial por la conducta dolosa o gravemente culposa del demandando en el presente proceso, correspondiéndole la carga de probar que actuó de buena fe y así demostrar su inocencia, aludiendo, que en el sub judice se presumiría el dolo y la culpa, contrario a lo manifestado por el A Quo.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala entrar a determinar, si se encuentran acreditados los presupuestos necesarios para que el INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF pueda repetir contra el señor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ, por el pago de la suma a que fue condenada mediante sentencia de 07 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que tuvo que pagar a favor de la señora GRACIELA GARCIA POLANCO, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda.

De declararse la responsabilidad, la Sala procederá a determinar cuál es el monto de la indemnización a cancelar. En este estado de las cosas, precisa la Sala, que como los hechos a que hace referencia este medio de control datan del año 2015, es decir, ya estando en vigencia la Ley 678 de 2001, ésta es la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 15 del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo.

Previo abordar cada uno de los requisitos necesarios para configurar la responsabilidad del demandado, se precisa que al ser la acción de repetición de naturaleza civil, patrimonial y resarcitoria, como lo señala la Ley 678 de 2001, la misma no se extingue con la muerte del accionado. Con fundamento en lo anterior, corresponde a la Sala establecer si se acreditaron los requisitos para declarar la responsabilidad del demandado, para lo cual es necesario determinar: i) la calidad del agente del Estado, demandado; ii) la existencia de condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto a cargo de la entidad demandante; iii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado. i) La calidad del agente del Estado, demandado;

De conformidad con el material probatorio aportado al plenario, se encuentra acreditada la calidad que ostentaba el señor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ como Director Regional del ICBF Tolima, cargo que fungía para el momento en que surgieron los hechos del presente medió de control, tal y como se desprende de la Resolución No. 859 de 2011, visible a folio 179 del expediente digital cuaderno principal No. II.

Así mismo, dentro del expediente reposa las diligencias que fueron adelantadas en contra del señor BUENAVENTURA GÓMEZ, como lo era la indagación preliminar que adelantó el ICBF, en donde se indicó que se ordenaba la apertura de indagación preliminar en contra del servidor público CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GOMEZ quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de Director de la Regional ICBF Tolima, documentación que reposa a folio 273 del expediente digital en el cuaderno principal No. II.

En ese orden de ideas, no existe duda para la Sala que tal y como también lo sostuvo el A Quo, en el sub judice se encuentra acreditado el primer presupuesto para que proceda la acción de repetición, como lo es la calidad de agente del estado por parte del demandado. ii) La existencia de condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto a cargo del ICBF;

El cumplimiento de este requisito se acredita mediante sentencia condenatoria del Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 07 de diciembre de 2016 obrante a folios 80 a 87 del expediente digital del Cuaderno Principal No. I, dentro del proceso instaurado por la señora EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 16 GRACIELA GARCIA POLANCO contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

Es decir, que en el caso bajo estudio también se configura el segundo elemento, al evidenciarse que existía condena judicial en contra de la entidad demandante. iii) El pago de la indemnización por parte de la entidad pública; En cuanto al tercer elemento, se advierte que en el plenario se aportó la Resolución No. 4121 de 2017, mediante la cual el ICBF ordenó el pago de veintiséis millones doscientos sesenta y ocho mil doscientos cuatro pesos ($26.268.204), a favor de la señora Graciela García Polanco, los cuales especificó como veintitrés millones doscientos sesenta y nueve mil seiscientos noventa y cuatro pesos ($23.269.694), correspondientes a las prestaciones dejados de percibir indexados a los cuales se descontó lo percibido por mesadas pensionales y la suma de dos millones novecientos noventa y ocho mil ochenta y nueve pesos ($2.998.089), que corresponden a los intereses por mora.

Así mismo, ordenó pagar y consignar las siguientes sumas correspondientes a los aportes al sistema integral de seguridad social, compuesto por el aporte patronal y el descuento del empleado, así: Aunado a lo anterior, reposa la Resolución No. 8024 de 2017, mediante la cual la demandante ordenó el pago de la suma equivalente a ciento seis millones novecientos setenta y ocho mil cincuenta y seis pesos ($106.978.056), en orden al cumplimiento del fallo judicial, a favor del consorcio FOPEP, tal y como se desprende a folios 97 a 100 del cuaderno principal No. I del expediente digital.

A su vez, reposa copia de la orden del comprobante de pago por valor de veintiséis millones doscientos sesenta y ocho mil doscientos cuatro pesos ($26.268.204), a favor de la señora Graciela Polanco, por abono en cuenta, EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 17 la cual reposa a folio 107 del cuaderno principal No. I del expediente digital.

A folios 108 a 113 del cuaderno principal No I del expediente digital, reposa copia de ordenes de comprobantes de pago a favor de las entidades FOBIENESTAR, FONDO NACIONAL DEL AHORRO, UGPP, COOMEVA EPS, SENA Y COMFENALCO, por abono en cuenta de los emolumentos ordenados en la Resolución No, 4121 de 2017. Finalmente, reposa copia de la orden de comprobante de pago por la suma de ciento seis millones novecientos setenta y ocho mil cincuenta y seis pesos ($106.978.056), a favor del Consorcio FOPEO 2015, por abono en cuenta, tal y como se prueba a folio 113 del cuaderno principal No. I del expediente digital, acreditándose el tercer presupuesto. iv) La culpa grave o el dolo en la conducta del demandado.

Acreditados los anteriores presupuestos, se procede analizar el cuarto requisito indispensable para determinar la responsabilidad del demandado, consistente en la existencia de culpa grave o dolo en la conducta del demandado. Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.

Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. La Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6 establecen las modalidades de dolo y culpa, estableciendo algunas conductas en las que se presume la existencia de dolo y culpa grave, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5o.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 18 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” La Corte Constitucional en sentencia C-374 del 14 de mayo de 20021 manifestó que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 “busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.”2 1 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002, criterio reiterado en términos generales en sentencia C-778 de 11 de septiembre de 2003. 2 Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.

Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 19 Además, observó la Corte en la misma providencia que, en términos generales, “los hechos en los que se fundamentan las presunciones de dolo y de culpa grave consagradas en las normas que se impugnan, se refieren a probabilidades fundadas en la experiencia que por ser razonables o verosímiles permiten deducir la existencia del hecho presumido.” Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta.

Ahora bien, con el fin de establecer si la condena se produjo por la culpa grave o dolo del demandado, se advierte que, la condena impuesta a través de la sentencia del 07 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, se dictó dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por la señora Graciela García Polanco en contra del ICBF, al haber sido retirada del servicio cuando aún no había sido incluida en la nomina de pensionados, lo que vulneró sus derechos.

Frente a ello, y de conformidad con el material probatorio aportado al plenario y que no fue controvertido por ninguna de las partes, se dilucida que mediante Resolución No. 859 del 20113, el hoy demandado quien en la época de los hechos fungía como DIRECTOR REGIONAL DEL ICBF- TOLIMA, ordenó el retiro del servicio de la entonces funcionaria Graciela García Polanco, dentro de dicho acto administrativo, el demandado sostuvo lo siguiente: “Que el Patrimonio Autónomo Buen Futuro, mediante oficio 14875 del 18 de abril de 2011, informa que redare Resolución No 53119 de 2008, se reconoció Pensión por Vejez, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servidor en los términos previstos por la Ley para el disfrute de la misma, a la servidora GRACIELA GARCIA POLANCO identificada con cédula de ciudadanía No. 38.225.066 quien es titular del cargo de Secretario Código 4178 Grado 14 (Ref 3735) de la planta global de personal del ICBF asignado a la Regional Tolima Que de acuerdo a orientaciones de la Dirección de Gestión Humana de la sede nacional, mediante correo de la Dra. Blanca Estela Tello Pérez de fecha 25 de julio de 2011, se emiten las directrices para la proyección de resolución y cronograma de entrega y envió de documentos a la Dirección de Gestión Humana para el tramite respectivo de inclusión en nómina. supuesto de hecho que se alega no se configuró".

Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000. Página 16. 3 Ver folios 178 y 179 del cuaderno principal No. II del expediente digital. EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 20 Que en el mismo oficio Buen-Futuro solicita por parte de la Dirección de Gestión Humana del ICBF, el envió del acto administrativo de retiro de la servidora pública GRACIELA GARCIA POLANCO, para proceder previa revisión y valoración de seguridad, a su inclusión en nómina si a ello hubiese lugar.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto) Aunado a lo anterior, el accionado aportó pantallazo del correo electrónico de fecha 25 de julio de 2011, que fue enviado por la Analista Gestión Humana del ICBF, el cual iba dirigido al señor Carlos Eduardo Buenaventura, donde se le indicó lo siguiente: “Por instrucción de la Secretaría General y de la Dirección de Gestión Humana es necesario dar curso al programa de retiros por pensión a partir del 01 de septiembre de 2011, de un grupo de servidores que se encuentran afiliados a CAJANAL EICE en LIQUIDACIÓN o al ISS.

El procedimiento es similar al utilizado en años anteriores. A continuación, se remiten los documentos relacionados de los servidores de esa Regional que se encuentran afiliados a CAJANAL EICE en liquidación o al ISS, a ser retirados del servicio a partir del 01 de septiembre de 2011, por reconocimiento de pensión de vejez (…) Dentro del mismo correo electrónico, se adjunto un proyecto del acto administrativo que retiraría del servicio de la señora Graciela García Polanco, 2que denominó “proyecto de resolución de retiro para firma del director regional”, donde se señaló: EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 21 De las anteriores pruebas relacionadas, advierte la Sala que si bien es cierto, el señor Carlos Eduardo Buenaventura Gómez expidió la resolución que retiro del servicio a la señora Graciela García Polanco, dicho acto administrativo obedeció al cumplimiento de las directrices dadas por la Dirección de Gestión Humana de la sede nacional, quienes le indicaron que debía dar curso al programa de retiros por pensión a partir del 01 de septiembre de 2011, de un grupo de servidores que se encuentran afiliados a CAJANAL EICE en LIQUIDACIÓN o al ISS, dentro de los que estaba la señora García Polanco, de quien además le remitieron el proyecto de resolución que debía expedir el accionado.

Así mismo, observa la Sala que en cartulario se aportó el proceso disciplinario que se adelantó en contra del demandado con el radicado No. 461 del 24 de septiembre de 2015, la cual llevó a cabo la oficina de control interno disciplinario del ICBF, por el retiro de la señora Graciela García Polanco, donde resolvió declarar la terminación de la indagación preliminar, ordenando el archivo definitivo, para lo cual consideró: “Como consecuencia de lo anterior el Despacho puede inferir que le asiste razón al Director Regional Tolima, cuando afirma de manera contundente que él solo dio cumplimiento a lo ordenado por la Secretaria General, quien dio instrucciones precisas mediante correo electrónico el cual obra a folio 40 del expediente referido, suscrito por la Analista de Gestión Humana, señora BLANCA ESTRELLA TELLO PEREZ, asimismo que esto obedeció a un plan de retiro en todo el Instituto en donde salieron más de cien servidores de todos los niveles, este tema fue consultado por la Dirección General en cabeza de la Dra. ELVIRA FORERO en enlace con la Dra. ELISA LOZANO, con directivos de CAJANAL que para esa época era Buen Futuro y del Seguro Social, con el fin agilizara los trámites de reconocimiento y pago de pensiones de servidores públicos del Instituto, el cual organizó y planificó la forma como se adelantaría este proceso, requiriendo de la colaboración absoluta de los Directores Regionales para cumplir con las actividades establecidas en el cronograma.

En consonancia con lo anterior es preciso señalar que la señora GRACIELA GARCIA POLANCO, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia por vejez, y que mediante Resolución No. 53119 de fecha 27 de octubre de 2008, le fue concedida la pensión en comento, dentro de los argumentos expuestos en el acto administrativo se expuso que laboró un total de 12646 días, 1806 semanas y que la sra. GRACIELA contaba con más de 55 años de edad, atendiendo a que nació el día 04 de marzo de 1952, y finalmente que su cargo fue de secretaria.

(…) EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 22 Por lo anterior, el Despacho no encuentra otra decisión, sino el de vislumbrar un archivo definitivo de la presente actuación disciplinaria, toda vez que las pruebas así lo determinan, pues no obran en el expediente disciplinario elementos de juicio que avizoren una responsabilidad disciplinaria por parte del servidor público aludido y como lo dispone el artículo 73 del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, ibidem, el archivo procede cuando se encuentre demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es decir, que dentro de la investigación disciplinaria que se inició en contra CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ, no tuvo vocación de prosperidad al haberse acreditado que el acto administrativo de retiro de la señora Graciela García Polanco obedeció a las directrices impartidas por la Secretaría General, ante el cumplimiento de un plan de retiro en todo el Instituto en donde salieron más de cien servidores de todos los niveles, este tema fue consultado por la Dirección General en cabeza de la Dra. Elvira Forero en enlace con la Dra. Elisa Lozano, con directivos de CAJANAL que para esa época era Buen Futuro y del Seguro Social, con el fin de agilizar los trámites de reconocimiento y pago de pensiones de servidores públicos del Instituto, el cual organizó y planificó la forma como se adelantaría este proceso, requiriendo de la colaboración absoluta de los Directores Regionales para cumplir con las actividades establecidas en el cronograma, razones por las que se evidenció que el accionado no incurrió en alguna falta disciplinaria.

Como se explicó, para que se pueda imputar responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.

Es decir, se trata de una responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. Recuérdese que al servidor público como portador de unas funciones y de una misión establecida en las normas de derecho, le es exigible todo aquello que recae en el ámbito de su competencia de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, la ley y en el respectivo manual de funciones.

De él se esperan, en cumplimiento de sus funciones, determinadas conductas justas, en interés general y en bienestar de la comunidad, cuya defraudación compromete su responsabilidad en los distintos ámbitos exigibles en nuestro ordenamiento jurídico. EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 23 Por ello, de conformidad con la Constitución Política los servidores públicos tienen la misión de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2); y en tal virtud, son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6); además, están al servicio del Estado y de la comunidad, debiendo ejercer sus funciones en la forma prevista en la propia Constitución, la ley y el reglamento (artículo 123).

Cumple así el servidor público una función de garante dentro de la sociedad y un comportamiento contrario y desviado suyo es reprochado con el mayor rigor por el orden social y jurídico. De ahí que, en el ámbito patrimonial, si el agente público falta inexcusablemente al cumplimiento de sus deberes y funciones, es decir, a su posición de garante en la sociedad, ocasionando con su conducta por acción u omisión dolosa o con culpa grave daños a las personas o a su patrimonio en desconocimiento de la misión y funciones que le asignan la Constitución Política y la ley, y como consecuencia de ello genera un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado a la víctima, será responsable por su hecho anómalo y, por ende, estará obligado a reintegrar lo pagado por aquél (art. 90 C.P.).

Observa la Sala, que encontrándose probados los requisitos objetivos de la acción, no se vislumbra que existan elementos de juicio tendientes a demostrar dentro del proceso el elemento subjetivo de la misma, esto es, una conducta dolosa o gravemente culposa del accionado, con ocasión a los hechos afirmados en la demanda, sumado, a que la carga de desvirtuar la presunción de inocencia le correspondía a la entidad demandante, situación que no ocurrió en sub dice.

En efecto, se advierte que el acto administrativo que retiro del servicio a la señora Graciela García Polanco, fue expedido por el señor Carlos Eduardo Buenaventura Gómez pero dicha Resolución se profirió atendiendo al cumplimiento de las directrices dictadas por la Dirección de Gestión Humana de la sede nacional, tanto así, que durante la investigación disciplinaria fue absuelto de responsabilidad archivando de forma definitiva el proceso, al encontrar probado que no incurrió en ningún falta disciplinaria, y que su actuar obedeció al cumplimiento de directrices por parte de su superior, por lo que para la Sala la conducta asumida por el demandado no puede considerarse como un grado máximo de imprudencia o negligencia. Siendo ello así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, que presume que la conducta es gravemente culposa cuando existe una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, debe indicarse que esta situación no se presenta en el caso, reiterándose EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 24 que el retiro de la señora Graciela García obedeció al cumplimiento de directrices de orden nacional, donde resulto exento de responsabilidad disciplinaria.

En efecto, al analizar la conducta de los agentes, para establecer una responsabilidad subjetiva, no se aprecia culpa grave en su actuar, pues debe indicarse que no cualquier equivocación, cualquier error de juicio, o cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad, siendo necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Así, lo señaló el Consejo de Estado en providencia de 27 de noviembre de 2006, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Expediente No. 30113, al señalar: “Conforme a las anteriores definiciones, se evidencia que para el legislador no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “…una conducta que infringe en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido lo que, en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente' "; decir, que es a negligencia grave sería 'la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia” A su vez, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de fecha 06 de julio de 2020, proferido dentro del proceso No. 11001-33-31-000-2008-00238-01(47738), C.P: Martín Bermúdez Muñoz, reiteró que la carga de la prueba en la acción de repetición le incumbe al demandante para poder probar que el demandado obró con dolo o culpa grave, para lo cual dijo: “La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, aunque está probado en el expediente la existencia de un fallo disciplinario en el que el agente estatal demandado fue condenado disciplinariamente por los mismos hechos, dicha sanción se le impuso a título de culpa grave.

Tal decisión no estructura la presunción prevista en el numeral 4º del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 que exige que la condena disciplinaria haya sido impuesta a título de dolo. Al no encontrarse estructurada la presunción, a la entidad demandante le incumbía la carga de acreditar que el demandado obró con dolo o culpa grave y no lo EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 25 hizo.

De las pruebas obrantes en el expediente se infiere que el agente estatal demandado, aunque incumplió las funciones que le correspondía desarrollar conforme con su cargo y dicho incumplimiento causó el daño por el cual fue condenada la entidad, no obró con la intención de causar daño, ni con un grado de negligencia del cual pueda deducirse esa intención.” (Negrilla y subraya fuera del texto).

De conformidad con lo esbozado por nuestro máximo órgano de cierre, la carga de la prueba le correspondía al demandante, y en el caso bajo estudio, no logró demostrar que el señor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GOMEZ hubiere actuado con dolo o culpa grave, requisito sine qua non para que sea responsable en la presente acción de repetición, razones por las que se comparte la decisión de primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, al no existir los elementos de juicio, con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte demandante.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que la decisión proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, que resolvió NEGAR las súplicas de la demanda habrá de CONFIRMARSE, por las razones expuestas en esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, procedería la de condena en costas; sin embargo, se exceptúa los procesos en los que se ventile el interés público, y al tratarse un proceso repetición en los que las entidades estatales están facultadas a reclamar por sus intereses al tratarse de erario público, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A EXPEDIENTE: 73001-33-33-009-2018-00133-01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF DEMANDADO: CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ 26 PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 21 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, en la medida que negó las pretensiones en la acción de repetición instaurada por EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF contra el señor CARLOS EDUARDO BUENAVENTURA GÓMEZ, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. – Sin costas.

TERCERO. - En firme este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado