REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JUAN CARLOS ORJUELA PERDOMO Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Tema: Mora en el pago de las cesantías – Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de Julio del 2018 CUESTION PREVIA Como la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, procede el suscrito a presentar la Sentencia aceptada por la Sala en los siguientes términos.
ANTECEDENTES El señor JUAN CARLOS ORJUELA PERDOMO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando que se declare la nulidad del Oficio No. SAC2017RE9972 del 08 de septiembre de 2017, mediante el cual, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales, establecida en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 2 EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cancelar a la demandante el pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de una cesantía parcial, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 08 de enero de 2014 al 12de mayo de 2016.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. Que se condene en costas a la entidad demandada. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2. De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 3.
Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DE TOLIMA, solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 24 de septiembre de 2013, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4.
Por medio de Resolución No. 3050 DEL 26 DE MAYO DE 2014, ACLARADA MEDIANTE RESOLUCION No. 6327 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada. 5. Tal prestación le fue cancelada el día 26 DE SEPTIEMBRE DE 2016, por intermedio de entidad bancaria. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 3 (…) 7.
Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 24 DE SEPTIEMBRE DE 2013, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 08 DE ENERO DE 2014, sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 12 DE MAYO DE 2016, transcurriendo así 843 días de mora desde el 08 DE ENERO DE 2014, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
La entidad accionada contestó de forma extemporánea la demanda, tal y como se desprende de la constancia secretarial visible a folios 71 y 72 del expediente digital. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 23 de abril de 2018, se admitió la demanda del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y se notificaron a las partes y al Ministerio Público; sin embargo, dentro del terminó concedido el FOMAG no con contestó la demanda, tal y como se acredita a folios 57 y 58 del expediente digital.
Mediante providencia del 13 de noviembre de 2018, se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, la cual se llevó a cabo el día 04 de diciembre de 2018, ver folio 73 del expediente digital. Durante la audiencia se procedió a fijar el litigio y a decretar las pruebas solicitadas por las partes, así como a decretar prueba de oficio en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 213 del CPACA.
Mediante providencias de 29 de julio de 2019 y 9 de marzo de 2020, se efectuaron requerimientos a la Secretaría de Educación Departamental, para que allegaran los documentos solicitados como prueba. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 4 Surtido el traslado de las pruebas recaudadas, mediante providencia de fecha 06 de julio de 2021, y atendiendo lo dispuesto en el inciso final del artículo 181 del CPACA, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, oportunidad en la se pronunciaron las partes de la siguiente manera: ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE El apoderado judicial del demandante, manifiesta que cumple con los requisitos exigidos en la ley para hacerse acreedor al reconocimiento y pago de la sanción reclamada pues, con el acervo probatorio que reposa en el expediente se logró comprobar que la entidad accionada pagó de manera tardía la cesantía previamente reconocida sin justificación alguna, evidenciándose en el caso concreto que se configuran los supuestos de hecho y derecho para su reconocimiento y pago.
En consecuencia, solicita que de conformidad con la normatividad y jurisprudencia vigente, se acceda a las pretensiones de la demanda debiéndose reconocer a favor del actor el pago de la sanción moratoria solicitada. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Actuando a través de apoderado judicial, la entidad demandada allegó sus alegatos manifestando que en la Secretaría de Educación territorial a la que se encuentra adscrito el demandante, reconoció las cesantía solicitadas atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad de que gozan todos los educadores estatales afiliados al FOMAG en cuanto a la presentación de las solicitudes, por lo que previamente debió verificar que el peticionario no hubiera presentado solicitud anterior y que el Fondo contara con el rubro presupuestal para el pago de dicha prestación. Indica, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, se acoge al principio de Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 5 legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
Señala, que si se llegaran a reconocer sumas en favor de la parte demandante como sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no podrá ordenarse el ajuste y/o indexación con base en el índice de precios al consumidor, esto como quiera que según lo señalado por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 proferida el 31 de enero de 2018, la sanción moratoria no tiene el alcance de un derecho laboral y, en consecuencia, al no tratarse de un derecho de tal índole, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente.
Aunado a lo anterior, alude que conforme posición jurisprudencial del Consejo de Estado, la condena en costas no es objetiva por lo que corresponde al juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales, por lo tanto, solicitó no imponer costas a la entidad que representa en el evento que se acceda a las pretensiones de la demanda.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20111. CUESTION PREVIA Esta judicatura reitera que la ponencia presentada por el Magistrado Dr. 1 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma.
Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 6 Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, razón por la cual procede el suscrito a presentar la sentencia aceptada por la Sala.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El problema jurídico radica en establecer si a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, al no haberse expedido la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías dentro del término establecido en la norma en comento o, si por el contrario, no hay lugar a efectuar tal reconocimiento al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho.
MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 7 en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20182, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 8 prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79.
Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19953 y 1071 de 20064, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no 3 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 9 realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.
Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 10 último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.5 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación6, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días 5 Consejo de Estado.
C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 7 Artículos 68 y 69 CPACA.
En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 11 siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem8, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional9 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a 8 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 9 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 12 generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo.
Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO Descendiendo al asunto bajo estudio, se tiene que el trámite adelantado por la demandante respecto de sus cesantías fue el siguiente: Solicitud reconocimiento cesantías parciales 24 de septiembre de 2013 Resolución reconocimiento de cesantías parciales 26 de mayo de 2014 Notificación de la resolución de reconocimiento y pago 26 de mayo de 2014 Interposición de recurso de reposición 26 de mayo de 2014 Resolución que resuelve el recurso 15 de septiembre de 2014 Resolución aclaratoria de la anterior resolución 29 de septiembre de 2015 Pago cesantías parciales 12 de mayo de 2016 Como se expuso, la entidad contaba únicamente con quince (15) días hábiles para expedir la resolución que reconocía las cesantías de la parte demandante, existiendo negligencia de la demandada para proferir el acto administrativo dentro del tiempo previsto en la ley, habiéndolo hecho luego de haber transcurrido más de ocho (08) meses desde la presentación de la solicitud.
Así las cosas, y de acuerdo con los recientes pronunciamientos de nuestro Máximo Órgano de Cierre se ha determinado que si bien es cierto que los docentes ostentan un régimen especial, esto no es óbice para que se incumplan los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 para reconocer y pagar sus cesantías, ya sean definitivas o parciales, y dado el caso que no Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 13 se hiciera dentro del término establecido, como ocurrió en el sub examine, se pague la sanción por mora a que hubiere lugar.
En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que ante la extemporaneidad y tardanza de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del término indicado, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria, será de setenta (70) días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a la ejecutoria, en razón a que a la fecha de presentación de la solicitud ya se encontraba vigente el artículo 76 de la Ley 1437 de 201110, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago como señaló en las consideraciones de esta providencia. Por lo expuesto, esta Corporación acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201811, para efectuar el cómputo de la sanción por mora en el pago de cesantías, respecto del cual se expresó: En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200612), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201113) [5 días si la petición se presentó en 10 Disposición que amplio cinco (5) días más la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012- 2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 12 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 13 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 14 vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5114], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200615.
(Negrilla y subrayado por fuera de texto original). En consideración a lo anterior, y luego de revisarse los elementos materiales probatorios incorporados al expediente, se advierte que, en efecto, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, incurrió en mora frente al acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, toda vez que la entidad disponía hasta el 08 de enero de 2014 para proceder a materializar el pago de la prestación social solicitada por el actor.
En tal sentido, resulta claro que en el sub judice hay lugar a ordenar el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, como quiera que la entidad accionada se excedió del término de los setenta (70) días hábiles que establece el mandato legal, para pronunciarse acerca de la solicitud de reconocimiento de cesantías y posteriormente, para efectuar el pago de las mismas.
Sin embargo, en este punto resulta pertinente hacer el estudio para determinar cuál es el periodo que deberá reconocerse por sanción moratoria, como quiera que se advierte que en el sub judice, se configuraría la prescripción extintiva del derecho de forma parcial. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 14 «Aartículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 15 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 15 Sobre el particular, advierte la Sala que conforme a la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 25 de agosto del 2016, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, se precisó a partir de qué momento comienza a correr el término para configurarse la prescripción del derecho, cuando se pretende reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, para lo cual sostuvo lo siguiente: “Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
(…)La Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Dicha posición de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sido reiterada en sentencia del 16 de abril de 2021, proferida dentro del expediente 0035-18, C.P: César Palomino Cortés, donde indicó que el fenómeno de la prescripción extintiva podía operar en forma total o parcial, razón por la que Sala mayoritaria acoge los precedentes jurisprudenciales, y si bien es cierto, hay dos acciones de tutela que avalan la posición del magistrado que en principio era el ponente de esta providencia, las mismas no tienen efecto vinculante, contrario a las sentencias referenciadas anteriormente y que son aplicables al sub judice.
En ese orden de ideas, al aplicarse las prerrogativas jurisprudenciales al caso bajo estudio, se tiene que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el día 24 de septiembre de 2013; incurriendo la Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 16 accionada en mora desde el 09 de enero de 2014, fecha en que comenzó a correr el término para que operará el fenómeno de la prescripción, como quiera que la entidad contaba hasta el 08 de enero de 2014 para realizar el correspondiente pago.
Sin embargo, se aprecia que la accionante el día 17 de agosto de 2017, presentó reclamación ante la entidad, solicitando el reconocimiento de la sanción mora por pago tardío de sus cesantías parciales. De lo anterior, se observa que la reclamación administrativa se interpuso luego de haber transcurrido tres (03) años y siete (07) meses, es decir, excediendo el término establecido en la ley para efectuar la petición frente al derecho que se reclama.
No obstante, atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación de nuestro Máximo Órgano De Cierre, en la que se estableció que, aun cuando se haya excedido el límite de los tres (03) años para que se interrumpa la prescripción, ello no quiere decir que se haya extinguido en su totalidad el derecho, toda vez que existe la posibilidad de que dicho fenómeno se configure en forma parcial.
En tal sentido, se avizora que los setenta (70) días hábiles para el pago de las cesantías parciales culminaron el 08 de enero de 2014, iniciando el término de prescripción el día 09 de enero de 2014, contando la demandante hasta el 09 de enero de 2017 para presentar reclamación ante la entidad. Sin embargo, como la reclamación fue efectuada hasta el 17 de agosto de 2017, en este caso se contabilizan tres (03) años hacía atrás, lo cual da como resultado el 17 de agosto de 2014 y se adiciona, el tiempo restante en que la entidad incurrió en mora, es decir, hasta el 11 de mayo 2016 (día anterior a la consignación de las cesantías reclamadas), para establecer el periodo a reconocer por dicho concepto.
Bajo estas circunstancias, se concluye que el periodo a reconocer de pago de sanción moratoria será desde el 17 de agosto de 2014 hasta el 11 de mayo de 2016, al haber operado el fenómeno de prescripción de manera parcial, sobre los periodos anteriores. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 17 En virtud de lo anterior, se declarará probada de oficio la excepción de prescripción parcial, de conformidad a los argumentos expuestos en precedencia. Así las cosas, se DECLARARÁ la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. SAC2017RE9972 del 08 de septiembre de 2017, mediante la cual LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del señor JUAN CARLOS ORJUELA PERDOMO, un día de salario por cada día de retardo por el no pago oportuno del auxilio de cesantías parciales, desde el 17 de agosto de 2014 al 11 de mayo de 2016.
Ahora bien, en relación con la entidad territorial, debe indicarse que en virtud de lo establecido en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las mismas actúan como meros facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones, las cuales están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y pese a que son los encargados de elaborar los proyectos de acto administrativo de reconocimiento, lo hacen en representación de dicho fondo, y en tal virtud no deciden, esto es, no crean, ni modifican o extinguen la situación jurídica del docente.
Se precisa que con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, sancionada el 28 del mismo mes y año, en el parágrafo del artículo 57, se estableció que la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, el mencionado parágrafo de la Ley 1955 de 2019 no aplica al caso bajo examen, en tanto, conforme el artículo 336 de la misma, esta entró Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 18 en vigencia a partir de su publicación, 28 de mayo de 2019, y el derecho que aquí se discute se causó con anterioridad a dicha fecha, criterio acogido por el Tribunal Administrativo del Tolima en Sala Plena del 6 de junio de 201916.
El Tribunal hace la anterior precisión, para que no exista duda respecto a qué entidad es la encargada de pagar la referida mora que establece la ley. De otra parte, en lo que respecta a la solicitud de indexación de la sanción moratoria solicitada por el apoderado de la parte actora, encuentra la Corporación que la misma tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. 1616 En principio se afirma que la referida ley solo aplica a los casos y demandas que se presenten con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 19 De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.
En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ORDENAR que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 12 de mayo de 2016 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Finalmente, advierte esta Corporación que dada la conducta desplegada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG en reiteradas ocasiones, donde no ha conferido poder para que sea representada en el curso de las diligencias y trámites procesales, como tampoco, ha hecho uso de su derecho de defensa durante la etapa de contestación de la demanda, incluso, ante la mora en que incurrió en el reconocimiento y pago de la prestación que reclama la actora, encuentra la Sala procedente ORDENAR COMPULSAR COPIAS ante la Procuraduría General Nación para que se adelanten las investigaciones disciplinarias a que haya lugar en contra del Representante legal o quien haga sus veces, respecto de la entidad en cuestión. CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre y cuando estén comprobadas.
Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente a cargo de la entidad demandada. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 20 D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. SAC2017RE9972 del 08 de septiembre de 2017, mediante la cual LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del señor JUAN CARLOS ORJUELA PERDOMO, un día de salario por cada día de retraso por el no pago oportuno del auxilio de cesantías parciales, desde el 17 de agosto de 2014 al 11 de mayo de 2016.
La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente a aquel en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 12 de mayo de 2016 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción parcial, en atención a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: La suma que resulte a cargo de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, será reconocida dentro del término establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y devengará intereses en la forma prevista por la misma disposición.
QUINTO: Condénese en costas de esta instancia a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Expediente: 73001-33-33-003-2018-00584-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Juan Carlos Orjuela Perdomo Demandado: La Nación -Ministerio de Educación Nacional –FOMAG/Otro 21 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.
SEXTO: COMPULSAR COPIAS ante la Procuraduría General de la Nación, para que adelante la investigación disciplinaria en contra del funcionario competente, en atención a la conducta negligente desplegada por la Nación – Ministerio de educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEPTIMO: Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Magistrado (Salva voto) REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023).
RADICACIÓN No. 73001-23-33-003-2018-00584-00 SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto a la decisión mayoritaria consigno a continuación las razones por las cuales me aparto de las conclusiones de esta providencia indicando, en primer lugar, que contrario a lo consignado en ella, el principal problema jurídico a resolver por parte de la Sala es la aplicación del fenómeno prescriptivo en relación con la sanción moratoria y no el derecho del demandante a reclamar dicha sanción. En ese orden de ideas se cita como fundamento de esa decisión lo consignado en la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda con fecha 25 de agosto del 2016, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, la cual precisó, de una parte, que la prescripción de la sanción moratoria se rige por el artículo 488 del CST y, de otra parte, en relación con el momento en que comienza a correr el término de configuración de la prescripción del derecho, cuando se pretende reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, estableció lo siguiente: (…)La Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Sin embargo, esta afirmación jurisprudencial lleva implícita otra determinación jurisprudencial que no ofrece discusión, como lo es el que el término prescriptivo se establece con fundamento en el artículo 151 del CPL que a la letra dice: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Y es la estricta aplicación de esta norma la que ha dado lugar, en el interregno, a decisiones de ambas subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que han desvirtuado la configuración de la prescripción parcial de la sanción moratoria porque tal concepción riñe con la idea de exigibilidad de la obligación laboral sometida a prescripción, que en este caso lo es la sanción moratoria, porque se hace exigible, como las obligaciones laborales restantes, en el momento en el que se cumplen las condiciones para que su destinatario pueda reclamarlo, circunstancia que en todos los eventos es singular y único pues de lo contrario no se estaría hablando de una obligación sino de una serie consecutiva de obligaciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Radicación: 73001-23-33-003-2018-00584-00 Salvamento de voto En efecto, si bien la sanción moratoria se calcula con base en un periodo de tiempo, ello se debe a la manera como se cuantifica (a razón de un día de salario por día de retardo) sin que ello signifique que su destinatario pueda exigir solo una fracción de ese periodo porque esta sanción se produce, en términos jurisprudenciales, por el cumplimiento de unos términos en los que una solicitud de pago de cesantías, parcial o definitiva, no es atendida debidamente por la administración, haciéndose EXIGIBLE al día siguiente al vencimiento del último término previsto por la jurisprudencia como plazo máximo sin que el destinatario de la cesantía haya obtenido su propósito.
De allí en adelante esa sanción crece día a día en la forma prevista en las normas, pero su cambio cuantitativo no modifica su esencia ni la convierte en varias sanciones, por lo que su término prescriptivo sigue contándose a partir de su fecha de exigibilidad. Por esa razón, posteriores decisiones de ambas subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado llevan a concluir que los efectos de unificación de la sentencia que se cita como respaldo de la decisión de la cual me aparto, en lo que tiene que ver con la prescripción de la sanción moratoria, debe interpretarse en la verdadera dimensión del concepto de exigibilidad como un evento singular en el ámbito de las obligaciones laborales y tomando en su contexto real la transformación diaria que sufre esta sanción con el paso del tiempo y la permanencia en el incumplimiento por parte de la obligada, lo cual, se reitera, incide en su cuantificación pero no tiene efecto alguno en su término de prescripción. A manera de ejemplo del distanciamiento posterior de la jurisprudencia respecto de los postulados de a sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, se cita la providencia proferida por la Sección Segunda - Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., 6 de junio de 2019.
Radicación:17001-23-33-000-2013-00578-01 (1722- 2015) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: LUZ MERY SÁNCHEZ SANDOVAL Demandado: Nación — Mineducación — Fomag, en la que se indicó: “PRESCRIPCIÓN DE LA SANCION MORATORIA. En sentencia de 25 de agosto de 2016, la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el articulo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: (…) Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria si está sometida al fenómeno de la prescripción trienal y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso concreto es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, es decir el nueve (9) de septiembre de 2008.
En razón de lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, o sea hasta el 9 de septiembre de 2011, sin embargo, el interesado radicó la solicitud de reconocimiento de la moratoria ante la administración el 3 de julio de 2012, la cual fue extemporánea comoquiera que ya se había extinguido el derecho, por virtud del fenómeno de la prescripción. En igual sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia de 16 de septiembre de 2021.
Radicación Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Radicación: 73001-23-33-003-2018-00584-00 Salvamento de voto número: 50001-23-33-000-2017-00214-01(5608-19) Actor: VÍCTOR HUGO ALVARADO AMADOR Demandado: Mineducación- FOMAG, en la cual, al referirse al alcance de las reglas de unificación trazadas en la SU del 25 de agosto de 2016 y en su aclaración efectuada mediante sentencia del 20 de agosto de 2020, señaló: “(…) De las reglas jurisprudenciales transcritas es claro, que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de si el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. En ese orden, si la resolución que reconoce las cesantías fue proferida pasados los 15 días que prevé la norma, la aludida penalidad se hará exigible a partir de los 65 o 70 días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social.
Por el contrario, si el acto fue expedido dentro de los 15 días siguientes a la petición de liquidación de las cesantías la misma se hará exigible dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la decisión que las reconoce. 20. En consecuencia, esta Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse una única sanción solo podrá ser total.” Coincidiendo con lo señalado por el suscrito anteriormente, la Sección Segunda Subsección "B" CP: CÉSAR PALOMINO CORTÉS sentencia del 30 de septiembre de 2021.
Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00315-01(2136-19) Actor: JÓSE EUBERTIS SALAZAR FERNÁNDEZ Demandado: Ministerio de Educación – FOMAG, señaló: “(…) El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.
Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.
A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.” En ese escenario, y en términos concretos y actuales se precisa que durante el año 2023 la Sección Segunda del Consejo de Estada ha proferido tres (3) sentencias en las que se ha abordado el tema de la prescripción de esa sanción y en todas ellas, se ha dado aplicación al criterio de exigibilidad de la sanción moratoria como un evento singular utilizando una argumentación similar a las anteriores, descartando así la existencia de prescripción parcial de esta sanción, que se aplica en la decisión que genera este salvamento de voto.
Tales providencias son: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Radicación: 73001-23-33-003-2018-00584-00 Salvamento de voto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, sentencia de nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25000-23-42- 000-2019-00307-01 (1241-2022) Demandante: María Cristina Rusinqué Ocampo Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. sentencia de veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 76001 23 33 000 2016 00055 01 (3175–2017) Demandante: Eliana Patricia Agudelo Osorio Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Bogotá, D.C. sentencia de dieciocho (18) de mayo l de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 41001 23 33 000 2016 00179 01 (3897–2018) Demandante: Sonia Pinto Lozano Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En conclusión, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, no puede citarse como fuente jurisprudencial para aplicar la prescripción parcial de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías de los docentes, tal como se hace en la presente sentencia, porque los pronunciamientos posteriores de la Sección Segunda, en forma mayoritaria y en decisiones procedentes de ambas secciones, aplican en toda su extensión el criterio de exigibilidad del derecho como el momento en el que inicia el conteo del fenómeno prescriptivo de esta sanción, lo que lleva a concluir, de una parte, que la prescripción solo ocurre una vez ya que esa sanción se hace exigible solo en un evento y es aquel en el que se cumple el plazo previsto jurisprudencialmente para que obre su reconocimiento (65 o 70 días desde la radicación de la solicitud, dependiendo del régimen administrativo que gobierne tal solicitud) y, de otra parte, que se hace necesario un pronunciamiento de unificación sobre este asunto específico de parte de esta Sección del Consejo de Estado, para evitar la proliferación de decisiones como la que motiva este salvamento de voto, que contribuyen en grado sumo a la desnaturalización de las cesantías como un seguro para una eventual pérdida del empleo ya que en las presentes circunstancias se convierten en un aspecto accesorio en el propósito de obtener por vía judicial el derecho a la sanción moratoria, acrecentada en grado máximo por la indexación de su monto final, criterio del cual también me aparto, porque la sanción moratoria no es un derecho del trabajador sino, como su nombre lo indica, una sanción para la entidad encargada de administrar sus cesantías.
En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA