República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADO: HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E. DE SALDAÑA RADICACIÓN: 73001-33-33-002-2018-00410-01 INTERNO: 00699/20 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 13 de mayo de 2020, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES promovido por el CONSORCIO HOSAN contra el HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E. DE SALDAÑA.
ANTECEDENTES El CONSORCIO HOSAN, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes (folios 56 a 57, cuaderno principal): PRETENSIONES Que se declare que LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN CARLOS DE SALDAÑA incumplió el Contrato Estatal No. 128 de 29 de septiembre de 2015.
Que como consecuencia de la anterior declaración proceda a liquidar el contrato y reconozca en dicha liquidación a favor del contratista las siguientes obligaciones: - El pago de SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS (63.434.617.00) moneda colombiana, correspondiente al saldo del acta final y la suma de SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE Mil SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($62.827.773.00) como 10% pactado en la cláusula sexta del contrato - Los intereses comerciales corrientes, liquidados a la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha en la cual de suscribió el acuerdo de voluntades celebrado entre la parte actora y la empresa estatal, y hasta la fecha de presentación demanda. - Los intereses moratorios hasta que se verifique el pago total de la deuda.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes (folios 56 a 57 expediente digital), EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 2 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA.
HECHOS Que la Gobernación del Departamento del Tolima celebró con el Hospital San Carlos ESE del Municipio de Saldaña, convenio interadministrativo de cooperación No. 886 con fecha 19 de junio de 2015 cuyo objeto era la ampliación y adecuación del área de urgencias del citado Hospital. Que, en cumplimiento del régimen legal y reglamentario del convenio de cooperación suscrito, el Hospital llevó a cabo el proceso de selección denominado PMC-001 de 2015 para escoger al contratista de la obra de la ampliación y adecuación del área de urgencias en esa ESE.
Que, evaluada la propuesta presentada por el oferente seleccionado, se determinó que reunía las calidades necesarias conforme al pliego de condiciones para ejecutar la obra requerida, motivo por el cual se celebró con el consorcio hoy demandante, el contrato de obra pública No. 128 de fecha 29 de septiembre de 2015 por valor de CUATROCIENTOS TREINTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS PESOS ($430.227.600) IVA incluido, con plazo inicial de noventa días o hasta la terminación de las actividades contratadas.
El contrato celebrado fue adicionado y prorrogado el día 16 de diciembre de 2015 en la suma de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL TREINTA PESOS ($129.791.030.00) y en noventa (90) días de plazo adicional. Nuevamente, el día 30 de marzo de 2016 fue adicionado en la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHO PESOS ($68.189.108.00) y prorrogado en treinta (30) días más, para un valor total de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($628.207.738.00).
El Contrato estableció en la Cláusula Sexta la siguiente forma de pago: "El HOSPITAL pagará al contratista de la siguiente manera: A) Un primer desembolso mediante un anticipo del 23% del valor total del contrato a la firma y legalización del contrato. B) El valor restante según actas parciales de avance de obra, reservándose el 10% final del contrato y C) Un último 10% del valor total del contrato al recibo a satisfacción de la obra por la Secretaria de Salud del Tolima, previa presentación informe final y firma del acta de recibo final y liquidación …".
Durante la ejecución del contrato se suscribieron dos actas de recibo parcial, la primera el 30 de noviembre de 2015 y la segunda del 18 de enero de 2016. El acta No. 3 y final del contrato se suscribió el día 7 de abril de 2016 en la cual se observa que las actas parciales no fueron pagadas en su totalidad, sino que se realizaron unos abonos tanto al acta uno como al acta dos, motivo por el cual de acuerdo con el balance financiero del contrato y el valor del acta final se reconoce un saldo a favor del contratista por la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA PESOS ($199.255.390.00).
Que, de la suma anteriormente mencionada se produjo un pago parcial por SETENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($73.000.000.00) en noviembre de 2017, motivo por el cual aún se adeuda la suma de CIENTO VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 3 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. CINCUENTA Y CINCO Mil TRESCIENTOS NOVENTA PESOS {$126.255.390.00), sin que hasta la fecha haya sido satisfecha dicha deuda, ni se haya adelantado proceso de liquidación del contrato tal y como lo establece la cláusula vigésima novena del contrato para poder hacerse acreedor al 10% final.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Refiere la parte demandante que no es posible que el Estado se pueda enriquecer a costa de los contratistas, más aún cuando omitió una de sus obligaciones, que es por una parte pagar y por otra liquidar los contratos de tracto sucesivo que hubiese celebrado en los términos establecidos en el contrato y que, como se deduce del contenido de las actas de recibo, las obras se ejecutaron dentro de los plazos pactados y por el valor que acordado sin que se hubiese causado daño alguno, por el contrario fueron debidamente recibidas por la entidad contratante.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA A través de apoderado judicial, manifestó su oposición a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (folios 88 a 96 expediente digitalizado). Sostuvo, en primer término, que existe una errónea interpretación por parte del demandante frente a la situación fáctica y jurídica que se presente en este evento, ya que el contrato denominado segundo adicional, no es tal, pues las obras que se "adicionaron" están debidamente plasmadas en el contrato original, lo que en derecho y con base a los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, se consideran mayores cantidades de obra, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias.
Que en este evento, si bien existe un segundo contrato denominado adicional, datado el 30 de marzo de 2016, este no cumple con los requisitos o presupuestos de orden legal; pues en primer lugar, no consta el acta de determinación de la necesidad de realizar mayores cantidades de obra, es decir, se ha violentado en forma grave el principio de planeación, pues no aparece la concepción de la necesidad de la construcción de mayores cantidades de obra, suscrita por el supervisor del contrato, el interventor, el contratista y el ordenador del gasto, omisión que puede conducir a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto.
Agrega que no existe Registro presupuestal para los compromisos adquiridos en el segundo contrato mal llamado adicional, por lo que se considera que son hechos cumplidos, porque las mayores y menores cantidades de obra descritas en el contrato adicional numerado como 2, es imposible realizarlas en siete días, pues este contrato adicional, fue pactado según se describe a treinta (30) días de plazo, el día 30 de marzo de 2016, cuando ya fenecía el período legal del Gerente de esa época, pero la obra fue entregada el siete de abril de 2016, lo que indica que esas obras fueron realizadas sin el consentimiento de la administración, pero el gerente de esa época para legalizar los mismos, realizó el contrato adicional dos, dejando huérfano dicho contrato del compromiso presupuestal que se adquiere con la expedición del registro presupuestal.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 4 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. Propuso como excepciones de mérito las que denominó, cobro de lo no debido y caducidad. SENTENCIA RECURRIDA Mediante providencia del 13 de mayo de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia en la que accedió de manera parcial a las pretensiones, declaró el incumplimiento contractual del hospital demandado y le ordenó cancelar la suma de sesenta y un millones doscientos cincuenta y seis mil seiscientos un peso ($61.256.601) como cantidad debida y no satisfecha frente a la ejecución del contrato No. 128 de fecha 29 de septiembre de 2015 y sus adiciones, más los intereses moratorios sobre la anterior suma a la tasa establecida en el art. 4°. numeral 8º de la Ley 80 de 1993, desde el día siguiente a la suscripción del acta de liquidación bilateral, esto es a partir del 8 de abril de 2016 y hasta la ejecutoria de la sentencia (folio 123 a 139 expediente digital).
Para arribar a la anterior decisión, planteó como problema jurídico el establecer si procede o no la declaratoria de incumplimiento del contrato número 128 de 2015 por causas atribuibles a la entidad demandada y si, como consecuencia de ello, debe procederse a su liquidación judicial y al reconocimiento de los valores adeudados presuntamente al contratista.
Luego de hacer un recuento del marco jurídico y probatorio, advirtió el juez de primera instancia que el contrato de obra celebrado el 29 de septiembre de 2015 entre el Hospital San Carlos ESE de Saldaña y el Consorcio Hosan, objeto de debate en el sub-lite, sufrió dos modificaciones: la primera, en el marco propiamente del contrato adicional, en la medida en que se contrataron obras nuevas, disímiles a las pactadas en un inicio, pero que en últimas guardan relación con el objeto del negocio primitivo; la segunda, que sí hace referencia a mayores cantidades de obra, pues al repasar su contenido se advierte que se trata de ítems ya contratados, pero ejecutados en cantidad superior, resaltando que tales modificaciones se efectuaron en el curso del plazo contractual, en atención a que en un comienzo el vínculo se acordó por 90 días, contabilizados desde la suscripción del acta de inicio -1°. de octubre de 2015, teniendo en cuenta igualmente las suspensiones que sufrió el mismo.
Refirió luego que se debía establecer si las modificaciones que experimentó el contrato vulneraron el principio de planeación y si es o no viable ordenar el pago de los dineros reclamados en la demanda. Advirtió seguidamente, que la relación contractual se concertó según el sistema de precios unitarios, modalidad de contratación en la que, según lo enseñado por la literatura y jurisprudencia del Consejo de Estado, la cantidad de obra ejecutada fue contratada, pero que su calculó inicial es rebasado durante la ejecución, acaeciendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello entrañe cambio alguno del objeto contractual.
Señaló que, en determinados supuestos, ello presta mérito a la celebración de contratos adicionales o, si esto no ocurre, a la restauración de la ecuación contractual, ya sea al momento ulterior de liquidar el contrato o mediante el instrumento judicial respectivo, a condición, si el contrato fue liquidado de mutuo acuerdo. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 5 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. Recalcó que la modalidad del contrato utilizada no quebrantó el principio de planeación contractual, dado porque las mayores cantidades de obra fueron previstas al momento de celebrar el contrato original, pues no por otra razón en la cláusula tercera del contrato de obra se precisó que el contratista tenía la obligación de ejecutar las obras a los precios unitarios y en las cantidades aproximadas previstas en la propuesta inicial, debiendo cumplir la ejecución de cada ítem.
Advierte igualmente que el parágrafo primero de esa cláusula sostuvo que las cantidades de obra consignadas en la misma se podían aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de las obras, previa revisión y aprobación por parte de la Interventoría del contrato y por parte del Hospital, señalando que el contratista estaba obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resultaren a los mismos precios dispuestos en la propuesta.
Que como se deriva del material probatorio recolectado en el expediente, las modificaciones relativas a la adición Nº. 2 respecto de mayores cantidades de obra no sólo estaban contempladas en el contrato inicial sino que, además, se estipularon los requisitos fijados allí, ya que siempre medió autorización de la interventoría del contrato.
Recuerda que, en los contratos a precios unitarios, con más intensidad que en otros, esta implícita la cláusula Rebus sic stantibus, que permite ajustar el contrato a las necesidades sobrevenidas durante su ejecución y que el principio de mutabilidad de los contratos tiene límites sólo en su objeto y en la finalidad que originó su celebración En lo que tiene que ver con el contrato adicional Nº. 1, indica que también contó con el beneplácito del interventor y que, respecto de esta primera adición, el Departamento del Tolima hizo un desembolso adicional, según lo informado por el contador del Hospital, debiendo tenerse en cuenta que la ejecución de obras adicionales supone que éstas no fueron previstas como parte del objeto del contrato principal y que representan por ello una variación del mismo; tratándose de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero cuya ejecución es necesaria en determinadas circunstancias y que, por ende, deben ser también reconocidas por la Administración, concluye que las modificaciones realizadas al contrato de obra no desconocieron lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial.
Por esas razones concluye que era preciso entonces reconocer y pagar la ejecución de mayores cantidades de obra y de obras adicionales, ya que el Consejo de Estado ha explicado que si los contratos se pactan por el sistema de precios unitarios es menester probar que éstas fueron autorizadas y luego recibidas satisfactoriamente por la entidad contratante, lo cual se confirma en el caso examinado.
Advierte en la sentencia apelada el juez de primera instancia, que es difícil de admitir que ahora el Hospital demandado intente liberarse de la obligación contraída, alegando la vulneración al principio de planeación o exponiendo que se trata de obras sin registro presupuestal, más aún cuando el lleno de este requisito estaba confiado a la entidad y no puede ser trasladado al contratista.
Concluye aduciendo que se advierte, un incumplimiento por parte del Hospital San Carlos ESE de Saldaña, por lo que luego de revisar el monto contractual y los pagos realizados al contratista, cantidad debida y no satisfecha, el Hospital deberá reconocer y pagar al EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 6 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. CONSORCIO HOSAN, integrado por los señores JOSÉ EDGAR ROJAS ORTEGÓN y CELSO ROMÁN GONZÁLEZ, una suma de dinero que asciende a sesenta y un millones doscientos cincuenta y seis mil seiscientos un peso ($61.256.601), debiéndose igualmente reconocer los intereses moratorios establecidos en el numeral 8º del artículo 4 de la ley 80 de la Ley 80 por cuanto el contrato se celebró estando en vigor esa legislación y en razón también a que no se pactó porcentaje distinto en el contrato.
Por último, condenó en costas a la parte demandada costas en esta instancia a la Entidad fijando como agencias en derecho la suma de $1.000.000. IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda (folios 150 a 156 expediente digital.
Manifestó la parte recurrente que erro el a quo al no considerar los argumentos de defensa de la entidad demandada referentes a que el mal llamado segundo contrato de adición y celebrado el día 30 de marzo de 2016, se considere como tal, pues como se evidencia en el material probatorio, no se trata de una verdadera adición de un contrato estatal, sino de la legalización de hechos cumplidos que desbordan el marco contractual suscrito por las partes en el contrato 128 de 2015 y su adicional de fecha 16 de diciembre de la misma anualidad.
Afirma que lo anterior tiene asidero al analizar que solo transcurrieron siete días desde la suscripción del segundo contrato adicional (30 de marzo de 2016) y la entrega final de la obra con la consecuente suscripción del acta final de fecha 7 de abril de 2016, resultando materialmente imposible que los ítems o actividades contenidas en el segundo contrato adicional, se ejecutaran en el breve periodo de 7 días, máxime, cuando ya la obra llevaba más de 6 meses de ejecución. Señala que otro hecho que demuestra la falta de planeación en el caso de marras es que el segundo contrato adicional no tiene soporte financiero, es decir no cuenta con registro presupuestal, situación a todas luces anormal.
Como segundo argumento de apelación, la parte demandada reitera que es evidente que en el presente asunto ha operado la caducidad del medio de control, por cuanto el día 7 de abril de 2016 se reunieron las partes contratantes y realizaron la liquidación de mutuo acuerdo del contrato, y dado que la conciliación ante el ministerio público se presentó el día 8 de octubre de 2018, para dicha fecha ya había operado la caducidad del medio de control.
Por último, manifiesta que debe revocarse la condena en costas efectuada en primera instancia, atendiendo a que la misma no fue pedida de manera textual en lo pretendido en la demanda, por lo que resultaba imposible la condena en ese aspecto. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 15 de diciembre de 2020 se admitió el recurso interpuesto por la parte demandada.
Mediante proveído del 24 de febrero de 2021, se ordenó correr traslado a EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 7 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. las partes y al Ministerio Publico para que formularan por escrito sus alegatos de conclusión; instancia en la que se pronunció únicamente la parte demandante.
PARTE DEMANDANTE Sostuvo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, manifestando a su vez, que frente a la caducidad ya el juez de primera instancia se pronunció, y se llegó a la conclusión que no se configuró en el sub-lite (Documento 013 carpeta expediente digital). En lo relacionado con la presunta ilegalidad del contrato de adición por constituir el reconocimiento de hechos cumplidos, refiere que tal circunstancia no ha sido ventilada ante el juez competente o natural, para que se pronuncie frente a su ilegalidad, pues, por el contrario, el contrato adicional existe y fue ejecutado por la parte actora.
En lo que tiene que ver con la falta de registro presupuestal, aclara que su ausencia no produce inexistencia, ni nulidad del contrato, pero si comporta la responsabilidad contractual del ente público, quien no puede alegar un error propio para no cancelar el valor adeudado a la parte demandante En cuanto a las agencias en derecho, afirma que el juez las reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo los criterios de los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, motivo por el cual no se requiere que estén expresamente solicitadas en la demanda.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 13 de mayo de 2020, mediante la cual se accedieron de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si, tal como lo expuso el juez de primera instancia, existió por parte del Hospital San Carlos ESE de Saldaña un incumplimiento contractual frente al contrato No. 128 del 29 de septiembre de 2015 y sus adicciones, suscrito con el consorcio demandante, en lo referente al pago de unas cantidades ejecutadas y no satisfechas, liquidadas en la suma de sesenta y un millones doscientos cincuenta y seis mil seiscientos un peso ($61.256.601), e intereses moratorios sobre dicha suma a la tasa establecida en el art. 4°. numeral 8º de la Ley 80 de 1993, desde el día 8 de abril de 2016 o si, por el contrario, como lo expone la parte apelante, el reconocimiento de estos valores resulta improcedente, atendiendo a que la segunda adición del contrato referido lo que buscó fue la legalización de hechos cumplidos que desbordan el marco contractual suscrito por las partes, sumado a que dicho acto contractual no contó con el respectivo soporte presupuestal para su ejecución, lo que conlleva la violación del principio de planeación en materia contractual y la nulidad de este contrato.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 8 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. De manera previa debe revisarse si en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la caducidad del contrato, tal como lo alega la parte demandada en su escrito de impugnación. Por último, el despacho revisara si es procedente la condena en costas efectuada en primera instancia, pese a que no fue solicitada de manera expresa como pretensión en el libelo demandatorio.
TESIS DE LA SALA Consiste en sostener que no le asiste razón a la parte recurrente, ya que, en el presente asunto, tal como lo determinó el juez de primera instancia, es dable concluir conforme el material probatorio obrante en el expediente que existió un incumplimiento contractual por parte del Hospital demandado frente a unas cantidades de obra debidas y no satisfechas frente a la ejecución del contrato No. 128 de fecha 29 de septiembre de 2015 y sus adicciones.
De igual manera, la sala concluye que en el sub-lite, la demanda se interpuso en termino, y que es procedente la condena en costas en primera instancia atendiendo al mandato legal contenido en el artículo 188 del CPACA. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA DE LO PROBADO EN EL PROCESO Procede esta colegiatura a realizar el recuento de los hechos probados frente al contrato de obra número 128 de 2015 suscrito entre las partes intervinientes en el presente asunto y sus respectivas adiciones, para lo cual tomara como referencia lo analizado por el a quo, pues frente a ello no existe controversia: 1.
El 19 de junio de 2015, el Departamento del Tolima celebró el convenio interadministrativo Nº. 0886 con el Hospital San Carlos E.S.E. de Saldaña, cuyo objeto era cooperar con el hospital para la ampliación y adecuación del área de urgencias, con un término de 140 días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, previo perfeccionamiento y legalización del acto contractual.
El VALOR del convenio se fijó en la suma de$ 460.386.670, de los cuales$ 440.386.670 serían aportados por el Departamento y$ 20.000.000 por el Hospital. En la cláusula décima primera se estableció: "MODIFICACIONES, PRÓRROGAS, ADICIONES, TERMINACIÓN ANTICIPADA: De acuerdo con lo establecido en el decreto departamental, toda solicitud de este tipo será tramitada por la dependencia respectiva y con la revisión de la Dirección de contratación, previa solicitud escrita ya sea por el supervisor o interventor con el visto bueno del secretario o director interesado y ordenador del gasto acompañada de los soportes indicados en los cuales se conceptúe en la necesidad y convivencia y con la debida antelación al vencimiento del plazo de ejecución". 2.
El 29 de septiembre de 2015, el Hospital San Carlos E.S.E. de Saldaña celebró con el CONSORCIO HOSAN contrato de obra Nº. 128, con el objeto de ejecutar EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 9 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. la ampliación y adecuación del área de urgencias de la E.S.E., con un plazo de 90 días o hasta terminar las actividades contratadas, y por un valor de$ 430.227.600 IVA incluido.
En la cláusula tercera se estableció que el contratista se obliga para con el Hospital San Carlos a ejecutar las obras a los precios unitarios y en las cantidades aproximadas que se consagran en la propuesta, debiendo cumplir en la ejecución de cada ítem. En la cláusula sexta se acordó: "VALOR DEL CONTRATO y FORMA DE PAGO. El valor del presente contrato de obra asciende a la suma de cuatrocientos treinta millones doscientos veintisiete mil seiscientos pesos ($430.227.600) /VA incluido; incluidos todos los impuestos, tasas y contribuciones a que hubiere lugar y demás descuentos de carácter departamental vigentes a la apertura del presente proceso y/o pago de las cuentas y costos directos e indirectos que la ejecución del contrato conlleve.
EL HOSPITAL pagará al contratista de la siguiente manera: A) un primer desembolso mediante un anticipo del 23% del valor total del contrato a la firma y legalización del contrato B) El valor restante según actas parciales del avance de obra, reservándose el 10% final del contrato C) un último 10% del valor total del contrato al recibo a satisfacción de la obra por la Secretarla de salud del Tolima, previa presentación informe final y firma del acta de recibo final y liquidación; deberá acreditar mediante certificación que se encuentra al día con el pago de sus obligaciones al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales, conforme a lo establecido en la ley 1150/07, y presentar el informe de interventoría: informe expedido por el supervisor y su anexo, presentación de la factura de cobro por parte".
En la cláusula octava se indicó: 'IMPUESTOS. De los valores a pagar durante la ejecución del contrato, el HOSPITAL aplicará las retenciones, descuentos, impuestos, etc. Ordenados por las normas pertinentes aplicables". Por último, en la cláusula vigésimo novena se pactó: "LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. El presente contrato se liquidará de común acuerdo por las partes dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de su finalización o de la expedición del acto administrativo que ordene su terminación o de la fecha del acuerdo que Jo disponga, para Jo cual el supervisor preparará el acta correspondiente.
PARAGRAFO PRIMERO. El supervisor verificará el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Hospital.
PARAGRAFO SEGUNDO. Si el CONTRATISTA no se presenta a la liquidación previa notificación de la secretarla ejecutora o las partes no llegaron a un acuerdo sobre el contenido de la misma dentro del plazo establecido en la presente cláusula, la liquidación será practicada directa y unilateralmente por la entidad dentro de los dos (2) meses siguientes y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recurso de reposición". 3.
El 16 de diciembre de 2015, el Gerente del Hospital, Luis Alejandro Rodríguez, el ' representante legal del Consorcio HOSAN y la interventora, Sandra Milena Rubio Calderón, suscribieron la adición Nº. 1 al contrato de obra, en donde se adiciona a la cláusula actividades e ítems a ejecutar por valor de $129.791.030, los cuales son distintos a los ejecutados inicialmente.
La cláusula sexta se modificó, según justificación del otro sí, fijando el valor del contrato en la suma de$ 560.018. 630.oo. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 10 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. La cláusula séptima se modificó en el entendido que el contrato tendrá una duración de 120 días contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, previo perfeccionamiento y legalización del contrato, esto es, con una adición de 30 días. 4.
El 30 de marzo de 2016, el Gerente del Hospital, Luis Alejandro Rodríguez, el representante legal del Consorcio HOSAN, y el interventor, Jorge Edgar Rubio Calderón, suscribieron adición Nº. 2 al contrato de obra, con el fin de modificar la cláusula primara que hace referencia al objeto contractual y las actividades e ítems a ejecutar, los cuales corresponden a mayores cantidades de obras ya contratadas en el negocio primigenio.
Así, el valor total de contrato ascendió a la suma de $ 628.207.738.00, que corresponde a una segunda adición por valor de$ 68.189.108.00, y la forma de pago se pactó en la cláusula sexta de la siguiente manera: "A) en actas parciales de avance de obra, reservándose el 10% final del contrato C) un último 10% del valor total del contrato al recibo a satisfacción de la obra por la secretar/a de salud del Tolima, previa presentación informe final y firma del acta de recibo final y liquidación; deberá acreditar mediante certificación que se encuentra al día con el pago de sus obligaciones al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales, conforme a lo establecido en la ley 1150/07, y presentar el informe de interventoría: informe expedido por el supervisor y su anexo, presentación de la factura de cobro por parte".
El plazo de ejecución del contrato se mantuvo en 120 días 5. El 30 de noviembre de 2015, el Gerente del Hospital, Luis Alejandro Rodríguez Medina, el representante legal del Consorcio HOSAN, y la Interventora, Sandra Milena Rubio Calderón, suscribieron acta Nº. 1, en la que se efectuó el siguiente balance. Balance del Contrato Valor Contrato $430.227.600 Valor Presente Acta $243.325.85 8.00 Saldo por Ejecutar $186.901.74 2.00 SUMAS IGUALES $430.227.600.00 $430.227.600.00 Balance Presente Acta Valor Presente Acta $243.325.858.00 Menos Amortizaciones Anticipo $49.479.174.00 Valor a Cancelar Presente Acta $193.846.684.00 6.
El 21 de diciembre de 2015, el Consorcio HOSAN presentó ante el Hospital factura de venta Nº. 001, por valor de $243.325.858 y por concepto de pago acta parcial Nº. 1. 7. El 18 de enero de 2016, se suscribió entre las partes y el Interventor el acta parcial No. 2, en donde se estableció como valor del acta la suma de $291. 782.844.00 8.
El 2 de marzo de 2016, el consorcio HOSAN expidió la factura Nº. 002 por valor de $130.000.000, correspondiente al acta parcial No. 2 del contrato de obra Nº. 128 del 29 de septiembre de 2015. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 11 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. 9.
El 7 de abril de 2016, el Gerente del Hospital, Luis Alejandro Rodríguez Medina, el representante legal del Consorcio HOSAN, y el Interventor, Jorge Eduardo Rubio Calderón, suscribieron acta final Nº. 3, en la que se efectuó el siguiente el siguiente balance: Fecha Iniciación 01/10/2015 Valor del Contrato $430.227.600.00 Plazo Inicial 90 días Adicional 1 $129.791.030.00 Plazo Adicional 30 días Adicional 2 $68.189.108.00 Plazo Total 120 días Valor Total Contrato $628.207.738.00 Fecha Acta 07/04/2016 Valor por Pagar 0.00 Fecha Suspensión 1 23/12/2015 Fecha Suspensión 2 18/01/2016 Fecha Reanudación 05/01/2016 Fecha Reanudación 2 17/03/2016 Al final se expusieron las siguientes conclusiones Balance Anticipo Balance del Contrato Valor Contrato $430.227.600 Valor Adicional 1 $129.191.030 Valor Adicional 2 $68.189.108 Valor Acta No 1 $243.325.858.00 Valor Acta No 2 $291.782.844.00 Valor Presente Acta $93.119.036.00 Saldo por Ejecutar SUMAS IGUALES $628.207.738.00 $628.207.738.00 10.
El 13 de octubre de 2016, la Gerente del Hospital San Carlos E.S.E. de Saldaña, Blanca Luz Vásquez Sánchez, certificó que el CONSORCIO HOSAN ejecutó la ampliación y adecuación del área de urgencias en el Hospital San Carlos E.S.E. de Saldaña, en los siguientes términos Contrato de Obra: N° 128 de 2015 Valor Inicial del Contrato: $430.227.600 Valor Adicional Nº. 1: $129.791.030 Valor Adicional Nº. 2: $68.189.108 Valor Total del Contrato: $ 628.207.738 Plazo Total: 120 días Fecha de Iniciación: 1 de octubre de 2015 Fecha de Terminación: 7 de abril de 2016 Integrantes y Participación: José Edgar Rojas Ortegón 5% Celso Román González 5% Valor Anticipo $98.952.348.00 Amortización Primera Acta $49.479.174.00 Amortización Segunda Acta $49.479.174.00 Saldo por Amortizar SUMAS IGUALES $98.952.348.00 $98.952.348.00 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 12 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. 11.
Mediante certificación expedida el 13 de junio de 2019 y suscrita por el Contador y Profesional de Apoyo del Área de Presupuesto del Hospital San Carlos E.S.E. de Saldaña, se informó: "que revisados los documentos soportes del contrato No. 128 de 2015, se encontró adición No. 2 del respectivo contrato por valor de $68.207. 738 cuyo objeto fue la contratación y adecuación del área de urgencias en el Hospital San Carlos y certificado de disponibilidad presupuesta/ por el mismo valor con fecha 30 de marzo de 2016; revisados los software presupuestal y contable, en dicha fecha ni posterior a ella, no se encontró el respectivo registro presupuesta/ que legalice el acto administrativo de adición por este valor, tampoco fue encontrado documento físico que sustente la radicación de cuenta de cobro con sus respectivos soportes de ejecución y certificación de la misma" 12.
En el balance financiero del contrato de obra Nº. 128 del 29 de septiembre de 2015, el Contador del Hospital certifica que el Departamento giró $391.988.891.50 en virtud del convenio interadministrativo, así como $138.876.402.00 por concepto de adición No. 1 del convenio, dando cuenta del valor inicial del contrato ($430.227.600) y su primera adición ($129.791.030.00).
Igualmente, certificó los pagos efectuados al consorcio HOSAN, así (fls. 76-77): Fecha de Pago Valor 10/05/2015 $98.952.348 02/09/2016 $100.000.000 02/10/2016 $100.000.000 03/23/2016 $130.000.000 11/09/2017 $73.397.779 Gravámenes $1.780.237 $504.130.364.00 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SELECCIONADO PARA DESARROLLAR LA TESIS DE LA SALA.
DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En primer término, es necesario precisar que el legislador ha consagrado diferentes tipos de medios de control para ser ejercidos ante esta jurisdicción, que se encuentran sujetos a la configuración de los presupuestos dispuestos para incoarlos, por tanto, no queda a la mera liberalidad del demandante decidir por cuál optar, por cuanto las normas que fijan los parámetros para ejercer cada una de las pretensiones a través de los distintos trámites son de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento.
El Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla en su artículo 141, el medio de control a utilizar a efectos de dirimir las controversias que se pudiesen generar con ocasión de un contrato estatal de la siguiente manera: “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 13 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” La norma transcrita es la que permite ventilar los conflictos entre el Estado y un especial administrado como lo es el contratista, debido a que tradicionalmente ha sido vista de forma distinta la relación jurídica Estado-contratista y es por ello que el legislador creó una vía especial para deducir la responsabilidad contractual.
Las pretensiones de las controversias contractuales, ha precisado la jurisprudencia, se deben estructurar de acuerdo con la relación subyacente y es así como se hablará de: a) La nulidad del contrato y/o de los actos administrativos derivados de su ejecución b) La revisión del contrato. c) El incumplimiento del contrato. d) Y por supuesto de las pretensiones consecuenciales derivadas de cada una de las opciones enlistadas en los literales a), b) y c).
De lo anterior, se concluye que, cualquiera de las partes de un contrato puede solicitar que se declare su cumplimiento o incumplimiento y se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, para lo cual habrá de demostrar, en virtud de la carga probatoria que le es exigible, que cumplió con las obligaciones que le eran propias, con cualesquiera de los medios probatorios que resulten conducentes.
De la norma transcrita igualmente se deduce que tienen legitimación material en la causa para solicitar la revisión de un contrato estatal aparte de los intervinientes en la relación contractual, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo, Interés que, según lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, no hace referencia simplemente a la defensa del ordenamiento jurídico. ni siquiera a la moral, toda vez que debe ser de contenido patrimonial, concreto, serio y actual, ya que tiene su génesis en el beneficio que obtendría ese tercero con la anulación del contrato, o a la inversa1.
En lo referente al medio de control a instaurar frente a conflictos surgidos en materia contractual, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 consagra diversos medios de control según la etapa de la actividad contractual que se pretenda controvertir. Así pues, tratándose de conflictos surgidos en las etapas contractual y post contractual su solución 1 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ providencia de veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23- 33-000-2017-00908-01(65037) Actor: ASESORÍAS Y SERVICIOS DE INGENIERÍA LIMITADA -ASER INGENIERÍA LTDA.- Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Y OTROS EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 14 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. corresponde de manera exclusiva al medio de control de controversias contractuales, como en este caso CASO CONCRETO: Revisado el escrito de apelación, los fundamentos del mismo se pueden resumir en tres cargos, los cuales se proceden a resolver en los siguientes términos: i) Primer cargo de apelación: De la caducidad del medio de control de controversias contractuales.
Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en los que determinados medios de control judiciales no se ejercen en un término específico, esquema utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 164 del C.P.A.C.A).
Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley pues, de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar el medio de control por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso, por lo que la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada.
La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por no ejercerla dentro del término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas. El término de caducidad está edificado sobre la convivencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. En lo anterior se da aplicación a la máxima latina “contra non volenten agere non currit prescriptio”, es decir, que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.
Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción salvo los casos taxativamente establecidos, ni de renuncia por las partes. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra la voluntad del beneficiario de la acción. En este orden de ideas, para que se configure el fenómeno de la caducidad, deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. La caducidad se produce cuando el término concedido por la ley, para formular una demanda, ha vencido.
Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que, quien se considere titular de un derecho, opte por accionar o no. La facultad potestativa de accionar, comienza con el plazo prefijado por la ley, y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, improrrogable Ahora bien, el artículo 164 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece las oportunidades para presentar la demanda, y más EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 15 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. exactamente entratándose del medio de control de controversias contractuales, en su numeral 2, literal j), disponiendo lo siguiente: “ARTÍCULO 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
Precisa la Sala que según el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, por lo tanto, como el contrato No. 128 de fecha 29 de septiembre de 2015 tiene la calidad de tracto sucesivo es necesaria su liquidación. Teniendo en cuenta lo anterior y analizado el material probatorio allegado al plenario, para esta colegiatura el presente medio de control fue instaurado en terminó, en atención a que, tal como lo expuso el A quo, el contrato de obra número 128 de 2015 suscrito entre las partes intervinientes en el presente asunto, finalizó el 7 de abril de 2016, según se estipuló en el acta de recibo final de la misma fecha, empezando a contar desde allí el término para proceder a liquidarlo de manera bilateral por el término de 4 meses, según lo plasmado por las partes en el mismo contrato, venciendo dicho término el 7 de agosto de 2016, no produciéndose liquidación bilateral, empezando a contar en consecuencia el termino de dos meses para que la administración procediera a liquidarlo de manera unilateral, venciendo el termino de dos meses con que contaba para ello el 8 de octubre de 2016.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 16 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. Se encuentra igualmente acreditado que el día 8 de octubre de 2018 se presentó conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, interrumpiéndose por un (1) día el término de caducidad, no llegándose a ningún acuerdo conciliatorio, entregándosele a la parte actora la respectiva certificación de fracaso de la conciliación el día 27 de noviembre de 2018, día en el que igualmente se instauró la demanda conforme al acta individual de reparto del presente asunto a los Juzgados Administrativos para su competencia en primera instancia, situación por la cual se concluye sin mayor elucubración que la demanda se interpuso dentro del término establecido en el artículo 164 del CPACA para esta clase de asuntos.
En este estado, concluye la Sala que no es de recibo la manifestación del apoderado de la parte demandada, referente a que el término de caducidad debe contabilizarse desde el día 7 de abril de 2016, pues en dicha fecha se suscribió el acta de recibo final de la obra contratada, documento totalmente diferente a la liquidación del contrato, no demostrándose a lo largo del proceso que la demandada hubiese cumplido con su deber de liquidar el contrato de manera unilateral al vencimiento de los cuatro meses de terminado el contrato y no llevarse a cabo la liquidación bilateral del mismo. ii) Segundo cargo de apelación: De la legalización de hechos cumplidos y la violación al principio de planeación contractual.
La parte demandada afirma que debe revocarse la sentencia de primera instancia, aduciendo que se equivocó el A quo al considerar como valida la segunda adición al contrato de obra Nº. 128 de 29 de septiembre de 2015 celebrado el día 30 de marzo de 2016, pues la misma no puede entenderse como una adición, ya que se celebró para legalizar hechos cumplidos que desbordan el marco contractual, resaltando que ello se encuentra acreditado en el plenario, pues solo transcurrieron siete días desde la suscripción del segundo contrato adicional (30 de marzo de 2016) y la entrega final de la obra con la consecuente suscripción del acta final de fecha 7 de abril de 2016, resultando materialmente imposible que los ítems o actividades contenidas en el segundo contrato adicional, se ejecutaran en tan breve periodo, y sumado a que, según certificación expedida por el ente hospitalario y allegada al plenario, no se contaba con el respectivo registro presupuestal para la suscripción de la referida adición, violándose en consecuencia el principio de planeación en materia contractual.
Expuestas las inconformidades de la parte apelante en este cargo, sea lo primero indicar que, conforme lo establece el estatuto de contratación estatal, el objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, es el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general para cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. El mismo ordenamiento jurídico preceptúa dentro de los principios de la contratación pública, el de planeación, en virtud del cual, las entidades del Estado, previo a dar inicio al proceso de contratación, deben realizar un juicioso estudio de proyección e identificación de sus necesidades, los medios para satisfacerlas, el objeto a contratar, el presupuesto, entre otros; pues al no atender el anotado principio puede conducir a EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 17 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. dificultades en la ejecución del contrato, a sobrecostos e, incluso, puede conllevar a la nulidad absoluta del contrato.
A su vez, cuando se realizan actividades, se prestan servicios o se entreguen bienes al Estado sin un soporte contractual y sin que estos cuenten con aprobación, se presenta lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado como “hechos cumplidos”, sobre los cuales esa Corporación precisó en sentencia de unificación2 que procede su reconocimiento solo de manera excepcional en unos casos, con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin justa causa, como fuente de obligaciones y en virtud del principio de la buena fe, siempre que se acrediten los presupuestos decantados sobre esta figura.
Aclara igualmente la sala que cuando la entidad estatal reciba bienes, servicios u obras en virtud de un contrato o de una adición que fue legalizado y perfeccionado, no es posible hablar de hechos cumplidos sino que, por el contrario, son obligaciones originadas en la respectiva relación contractual, y por tanto debe propenderse a su pago por parte de la entidad estatal a través de los medios que establece el mismo estatuto de contratación para ese efecto.
Expuesto lo anterior y analizado el contrato de obra Nº. 128 de 29 de septiembre de 2015 y sus adiciones, en especial la efectuada el día 30 de marzo de 2016, sobre la cual la parte apelante aduce ilegalidad, para esta colegiatura no son de recibo las afirmaciones efectuadas por la parte apelante referentes a que con este contrato se buscaba la legalización de hechos cumplidos, pues al haberse pactado como forma de pago el sistema de precios unitarios, es factible la adición del contrato para el reconocimiento de mayores cantidades de obra, sin que ello implique violación al principio de planeación en materia contractual estatal.
En efecto, revisado el contrato de obra N.º 128 de 29 de septiembre de 2015, se advierte que la forma de pago se concretó a través del sistema de precios unitarios, previéndose en la cláusula tercera que las cantidades de obra se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra contratada, previa revisión y aprobación por parte 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Expediente: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897) Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “(…) Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes. a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4 de la Ley 80 de 1993.(…) EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 18 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. de la interventoría del contrato y la entidad contratista, advirtiéndose que la misma clausula estipuló la obligación para el contratista de ejecutar las obras a los precios unitarios y en las cantidades aproximadas previstas en la propuesta presentada, en los siguientes términos: “(…) CLAUSULA TERCERA: CANTIDADES DE OBRA Y PRECIOS UNITARIOS: El contratista se obliga para con El Hospital San Carlos Nivel I de Saldaña a ejecutar las Obras objeto del presente contrato a los precios unitarios y en las cantidades aproximadas que se consagran en la propuesta, del presente contrato, debiendo cumplir en la ejecución de cada ítem PARAGRAFO PRIMERO: Las cantidades de obra consignadas en esta cláusula se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de las Obras, previa revisión y aprobación por parte de la interventoría del presente contrato y por parte del HOSPITAL.
El constructor esta obligado a ejecutar las mayores cantidades de Obra que resulten a los mismos precios dispuestos en la propuesta. Todas aquellas modificaciones que llegases a alterar el presupuesto, deberán ser aprobadas por el HOSPITAL, previa solicitud y soportes de la interventoría. En caso de presentarse alguna actividad adicional, los precios de los insumos son los que de acuerdo al APU análisis de precios unitarios, entregue el contratista a la interventoría del presente contrato, con el fin de realizar el respectivo pago y liquidación del contrato.
El CONTRATISTA deberá manifestar expresamente y por escrito al momento de la suscripción de las modificaciones, adiciones, aclaraciones, prorrogas otro si, actas y demás documentos que se suscriban durante la ejecución del contrato, si tales actos generan mayor valor o causan algún perjuicio. En caso que el contratista suscriba el documento sin la manifestación anterior, se entenderá que cumplirá lo acordado sin que haya lugar al pago adicional alguno o la reclamación por este concepto.
En caso de presentarse mayores cantidades de Obra, estas podrán compensarse mediante acta suscrita entre su interventoría y el contratista, siempre que la compensación no genere un mayor valor del contrato y siempre que sea técnicamente posible hacerlo. Si no es posible suscribir actas de compensación de cantidades de Obra porque las mayores cantidades de Obra generan un mayor valor del contrato, la interventoría no podrá autorizarlos sin la autorización expresa y escrita del servidor competente, quien dará su aprobación previa verificación de que exista disponibilidad de recursos para cubrir el posible pago de las mayores cantidades de Obra y Obras adicionales o complementarias.
En caso de presentarse alguna actividad adicional, para el cálculo del precio unitario de esta se tendrá en cuenta el menor valor respectivo de los insumos como (tarifas de equipos, precios de insumos – materiales básicos y tarifas de personal) consignados entre la lista de precios de insumos y en los análisis de precios unitarios presentados por el contratista.
Las Obras adicionales o complementarias, es decir los ítems o actividades no previstas en el contrato requerirán de una modificación o adición al contrato por escrito y previo a su ejecución.
PARAGRAFO SEGUNDO: El contratista será responsable de realizar el cronograma de las actividades a realizar de acuerdo al pliego, donde se incluya tiempos y distancias a intervenir y frentes de trabajo PARAGRAFO TERCERO: El contratista deberá mantener en el sitio de las Obras un archivo de los trabajos realizados con las ultimas revisiones, así mismo, esta obligado a entregar el récord de la Obra, en la fecha de suscripción del acta de recibo definitivo del contrato.” Como se aprecia, del análisis tanto del contrato inicial como de su adición del 30 de marzo de 2016, las modificaciones efectuadas en la anotada adición respecto de mayores cantidades de obra no pueden suponer la variación del objeto del contrato, pues estaban contempladas en el contrato inicial, e igualmente medió autorización de la EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 19 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. interventoría del contrato y de la entidad contratante para su ejecución, cumpliéndose los requisitos contemplados en el mismo acuerdo contractual para que procedieran, sin que pueda concluirse la ilegalidad que aduce la parte recurrente en su suscripción, resaltándose que las adiciones al contrato no sobrepasaron igualmente el límite establecido en el artículo 40 del estatuto de contratación pública, siendo viable, como lo dedujo el A quo, el reconocimiento y pago de la ejecución de mayores cantidades de obra y de obras adicionales pues, como lo ha expuesto la jurisprudencia, si los contratos se pactan por el sistema de precios unitarios es menester probar que éstas fueron autorizadas de antemano y recibidas luego satisfactoriamente por la entidad contratante, situaciones que se acreditaron en el sub lite.
Para este Tribunal no es de recibo la afirmación efectuada por el recurrente, en relación con una supuesta nulidad del contrato, por no contar la adición efectuada el día 30 de marzo de 2016 con el respectivo registro presupuestal pues, si bien es cierto, con la contestación de la demanda, se allegó certificación expedida el 13 de junio de 2019 suscrita por el Contador y Profesional de Apoyo del Área de Presupuesto del Hospital San Carlos ESE de Saldaña, en la que se aduce que la segunda adición al contrato de obra N.º 128 de 29 de septiembre de 2015 no contaba con registro presupuestal, también lo es que el Consejo de Estado ha determinado que la ausencia de registro presupuestal no constituye causal de nulidad absoluta, y no afecta la validez del contrato, ya que tal situación solo podría comprometer la responsabilidad disciplinaria del funcionario.
En efecto, en sentencia de seis (06) de julio de dos mil veintidós (2022) sostuvo la Sección Tercera del Consejo de Estado lo siguiente3: “(…) Por ende, la ausencia de la operación de disponibilidad o registro presupuestal y la falta de la constitución de un amparo de cumplimiento se traducen en el desconocimiento de una obligación legal, y ello puede dar lugar al surgimiento de una responsabilidad del funcionario que omitió realizar la operación de apropiación de recursos y/o que dio cabida al desarrollo del negocio jurídico sin contar con la garantía debida pero, sin lugar a equívocos, no tienen la virtualidad de afectar la existencia o la validez del negocio jurídico sino la regularidad de su ejecución, con la consecuencia contingente del incumplimiento del mismo por parte de la entidad pública y del contratista, según el caso.” Por último, frente a la afirmación efectuada por la parte apelante, que hace referencia a la imposibilidad material de llevar a cabo los ítems o actividades contenidas en el contrato adicional 2, entre la fecha de suscripción del contrato (30 de marzo de 2016) y la fecha de suscripción del acta de recibo final (7 de abril de 2016), para la Sala, ello no paso de ser una mera afirmación sin soporte probatorio alguno que determinara de manera técnica que los mayores valores de obra adicionados, no pudiesen efectuarse en dicho lapso de tiempo.
De conformidad a las consideraciones anotadas, para la Sala el presente cargo de apelación no tiene vocación de prosperidad. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., sentencia de seis (06) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 470012331000201100037 01 (54.711) Demandante: Carlos Eduardo Naranjo Flórez Demandado: Departamento del Magdalena Acción: Controversias contractuales EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 20 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. iii) Tercer cargo de apelación: De la improcedencia de la condena en costas por no haberse solicitado en el libelo de mandatorio.
Sustenta el presente cargo de apelación la parte demandada, aduciendo que en el sub- lite, debe revocarse la condena en costas efectuada en primera instancia, atendiendo a que la misma no fue pedida de manera textual en lo pretendido en la demanda, por lo que resultaba imposible la condena en ese aspecto. Frente a las costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Del mismo modo, dentro del nuevo ordenamiento procesal administrativo, Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos ítems: un estándar objetivo que contempla que toda sentencia que se profiera dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa debe disponer la condena en costas, conforme las reglas del Código General del Proceso, y otro estándar que determina el juez, que tiene que ver con la revisión que hace el fallador frente a la forma en que se causan las mismas y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), recalcándose que ya no resulta una valoración cualitativa frente a una conducta temerario o de mala fe por alguna de las partes.
En relación con las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, la Sala confirmará la condena en costas efectuada en primera instancia, pues el artículo 188 del CPACA es claro en establecer que debe el juez disponer al momento de proferir la sentencia de meritó, en la misma se debe disponer lo concerniente a la condena en costas, situación que efectivamente realizó el a quo, en atención a tal mandato legal, recalcando esta colegiatura que el monto fijado por el a quo frente a las agencias en derecho se encuentra conforme lo establecido en el acuerdo 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura.
Por lo expuesto, y sin más consideraciones el presente cargo de apelación tampoco será despachado de manera favorable. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En el asunto sub exámine, advierte la sala que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada en esta instancia, pues tal como lo establece EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2018-00420-01 21 INTERNO: 00699/00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO HOSAN DEMANDADA: HOSPITAL SAN CARLOS ESE DE SALDAÑA. al numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., éstas deben estar acreditadas, y una vez revisado el cuaderno en segunda instancia da cuenta la Sala que no aparece probada su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA