Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00341-00 Demandante: BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Sentencia de primera instancia La señora BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se hagan las siguientes: I. DECLARACIONES Y CONDENAS I.1.

Que se declare la nulidad del oficio TOL2021EE025665 del 27 de julio de 2021 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión. I.2. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar al demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985.

I.3. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar al demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

I.4. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 2 I.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. I.6.

Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. I.7. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. I.8. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. II.

HECHOS Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes: II.1. Que el demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así: II.2. Que ingresó al servicio público de educación desde el 1 de abril de 1988.

II.3. Que adquirió su status pensional el 1º de enero de 2018. II.4. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 3 El apoderado judicial de la parte demandante refiere que los actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política;

Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979. Como concepto de violación manifestó que la vinculación por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, de manera que, si la vinculación del docente se hizo anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; lo cual fue ratificado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005.

Así las cosas, refiere que el demandante, si bien es cierto en este momento se encuentra escalafonado en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es menos cierto que estuvo vinculado y escalafonado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedora del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley, ya que crea y debe respetar la expectativa pensional, y también tiene derecho a recuperar la compatibilidad entre pensión y sueldo.

Precisó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión. IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG- contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y además señaló: “(…) SOBRE EL RÉGIMEN PRESTACIONAL APLICABLE A LOS EDUCADORES NACIONALES La Ley 100 de 1993, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expresa en su artículo 279 (…) Por ello, las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Esta situación jurídica se reiteró con las Leyes 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, que definieron el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados (…) Al respecto, la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 4 (…) No obstante, con la aparición de la Ley 33 de 1985, las disposiciones del artículo 27 de decreto 3135 de 1968 y aún las del literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, fueron derogadas, siendo aplicable actualmente a los empleados oficiales de todos los órdenes, lo previsto en el artículo 1º y 25 de la Ley 33 de 1985, frente a la pensión ordinaria de jubilación. De otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Siendo, así las cosas, ha sido aceptado que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003.

(…) RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA - AFILIADOS FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Es preciso señalar que, es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

(…) Con fundamento en la Jurisprudencia y Normatividad antes transcrita y teniendo en cuenta la historia laboral del demandante, que consta en los documentos aportados por la parte demandante, en donde la Gobernación del Tolima certificó que el docente se vinculó como docente el 15 de julio de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ya señalada Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, es decir a la actora no le asiste el derecho que reclama y su pensión de jubilación no puede ser reconocida bajo los parámetros del artículo 7° de la tantas veces citada Ley 71 de 1988.” V. TRÁMITE PROCESAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 5 El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 30 de septiembre de 2021; vencido el término de traslado, con providencia del 1 de febrero de 2022 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigió y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso la parte demandante y el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; luego de lo cual el 1º de febrero de 2022 ingresó para sentencia. Encontrándose en esa etapa procesal, mediante providencia del 23 de febrero de 2023 se decretó prueba de oficio, y una vez fue recaudada la misma, mediante providencia del 22 de junio de 2023 se puso en conocimiento de los interesados, quienes guardaron silencio; luego de lo cual nuevamente ingresó al Despacho para la respectiva sentencia. VI.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador 27 Judicial II delegado ante esta Corporación rindió concepto en los siguientes términos: 3.10.- El derecho a la pensión de jubilación en los términos del Régimen de Transición Constitucional Pensional de los Docentes, para aquellos docentes vinculados bajo cualquier modalidad con anterioridad al 27 de junio de 2003.

De acuerdo con las normas legales y la jurisprudencia antes indicada respecto a los docentes vinculados mediante contrato de prestación de servicios, es claro, que la labor por ellos realizada se encuentra en igualdad a la labor realizada por los docentes vinculados mediante el respectivo acto administrativo a las plantas de personal de las entidades estatales que administran las plantas de personal educativas.

Pero como bien se indicó, para tener derecho al pago de las prestaciones y derechos laborales económicos, por parte de los docentes contratados, según lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994, se hace necesario el pronunciamiento del Juez, que en cada caso concreto por encontrarlo probado puede otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, con fundamento en el artículo 53 de la CP.

Entre los derechos laborales que se le debe reconocer a un docente-contratista a quien un juez al encontrarlo probado le otorgue el carácter de trabajador al servicio del Estado, está el derecho a la seguridad social, y entre estos se encuentran el derecho a la pensión de jubilación que se construye a partir de la cotización de los respectivos aportes durante la relación laboral.

Al fundamentarse la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios, en el artículo 16.3 del Decreto 222 de 1983 de y el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993; era obligación de las entidades contratantes exigirle al contratista la afiliación al sistema de seguridad social como cotizantes y el debido pago de los respectivos a portes por cuenta de los contristas.

Así las cosas, los contratistas docentes durante su vinculación, debieron haber cotizado a seguridad social en pensiones. Dado que el Consejo de Estado en la tercera regla de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, establece que es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, ha de entenderse que tampoco es procedente imponer a la entidad contratante la obligación de realizar mayores aportes a la seguridad social.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 6 Con lo anterior se tiene que declarada judicialmente la existencia del contrato realidad de un docente-contratista, si esa vinculación contrato realidad tuvo lugar con anterioridad al 27 de junio de 2003 y luego con posterioridad tiene vinculación formal como docente, es beneficiario del régimen de transición pensional docente, consagrado en el parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para hacer efectivo su derecho pensional por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede hacerse uso de la acumulación de los aportes de pensión por aportes trasladando estos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectos de sumar dichas semanas cotizadas para el respectivo tiempo de servicios que se requiere como requisito para completar los requisitos necesarios para la adquisición del status pensional. 3.11.- El caso concreto 3.11.1.- Inexistencia de la declaratoria judicial previa del(a) demandante como trabajador docente al servicio del Estado.

Se encuentra probado que el (la) demandante labora como docente para el departamento del Tolima desde el 15 de julio de 2004 hasta la fecha, vinculado al servicio docente a través del respectivo acto administrativo de nombramiento y la consecuente posesión. Con esa vinculación, no sería beneficiario del régimen de transición pensional docente consagrado en el parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Consciente de ello, la parte demandante indica que estuvo vinculado como docente a través de contratos de prestación de servicios con el Municipio de San Luis entre el 01 de abril de 1988 y el 15 de noviembre de 2002, como prueba de ello allega una certificación expedida por el Secretario de Gobierno del Municipio de San Luis de fecha 13 de julio de 2015.

De acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994, no se allega al expediente el pronunciamiento previo del Juez, mediante el cual se le otorga al(a) demandante docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado. Con ello se tiene que la parte demandante incumplió con su deber procesal consagrado en el artículo 167 del CGP.

Razón por la cual, las pretensiones de la demanda deben denegarse. 3.12.- Solicitud del Ministerio Público. Teniendo en cuenta lo anterior, esta vista fiscal, con el acostumbrado respecto, solicita al honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, lo siguiente: 3.12.1.- Negar en su totalidad las pretensiones de la demanda.” VII.

CONSIDERACIONES VII.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 7 consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º1 y 156 numeral 3º ibídem.

VII.2. Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si la señora BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 y 62 de 1985, es decir, se establecerá si el acto administrativo atacado, contenido en el Oficio TOL2021EE025665 del 27 de julio de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, se encuentra o no ajustado a derecho.

VII.3. Hechos Probados Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que la señora Bellamir Penagos Moscoso nació el 1º de enero de 1963. - Que prestó sus servicios como docente del Municipio de San Luis Tolima a través de órdenes de prestación de servicio en los siguientes periodos: FECHA INICIAL FECHA FINAL EST.

EDUCATIVO 01/04/1988 30/11/1988 E.R.M JAGUAR BARTOLITO 01/02/1989 30/11/1989 E.R.M JAGUAR BARTOLITO 01/02/1990 30/11/1990 E.U. DE NIÑAS 01/02/1991 30/11/1991 E.U. DE NIÑAS 08/02/1992 30/11/1992 E.U. DE NIÑAS 01/02/1993 30/11/1993 E.U. DE NIÑAS 01/02/1995 30/11/1995 E.R.M. PRIMAVERA 01/02/1996 30/11/1996 E.R.M. PEDREGAL 03/02/1997 30/11/1997 E.U. DE VARONES 02/02/1998 02/08/1998 E.U. DE VARONES 12/08/1998 11/11/ 1998 E.U. DE VARONES 01/02/1999 20/11/1999 COL.

SAN LUIS GONZAGA 07/02/2000 30/05/2000 E.R.M- OSPINA PEREZ 01/08/2000 30/10/2000 E.R.M. PIEDRA BLANCA 01/10/2002 15/11/2002 E.R.M. GALLEGO 1 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 8 - Que se vinculó como docente del Departamento del Tolima desde el 15 de julio de 2004 en el Plantel Educativo San Pedro del Municipio de Rovira, prestando sus servicios en diferentes entidades y se encuentra activa hasta el 23 de abril de 2021 (fecha de expedición del certificado de Historia laboral allegado al expediente). - Que mediante oficio TOL2021EE025665 del 27 de julio de 2021 la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima negó el reconocimiento pensional solicitado por la señora Bellamir Penagos Moscoso.

VII.4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión; sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 9 parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 de 1989, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones2: “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.

La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación 2 C ons ej o de E s tad o, S al a d e l o C ont enc ios o Adminis tr ativo, S ec c ión Segund a, C ons ej er o P on ent e: C és ar P al omin o C or t és. B og ot á, D.C., vein tic inc o ( 25) de abr il d e d os mil di ec inu eve ( 2019).

R adic ac ión nú m er o: 68001 - 23- 33- 000- 2015- 0 0569- 01( 0935 - 17) SU J- 014- c e- s 2- 19. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 10 por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 11 de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” A través de la mentada providencia, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, así: i) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 12 el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

VII.5. Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios En este sentido la Sala debe precisar que el Honorable Consejo de Estado inicialmente tenía como criterio aplicable a aquellos casos en los que se solicitaba el reconocimiento de los tiempos de servicios prestados por un docente vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, aquel según el cual el interesado debía previamente solicitar y el juez en consecuencia declarar, la existencia de una relación de carácter laboral, luego de cual sí podían ser tenidos en cuenta para el cómputo pensional.

Es así como encontramos la providencia dictada el 28 de agosto de 2014 en la que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó: “La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurrieron los elementos de una relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sala considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto si bien el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la sentencia de 30 de abril de 2002, declaró que entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander medió una relación laboral en los años 1992, 1993 y 1994, es decir, se configuró contratos realidad, no efectuó un análisis jurídico ni probatorio de la vinculación de la actora durante los años 1990 y 1992.

La autoridad judicial estableció como pretensiones de la demanda que fue resulta por medio de la sentencia de 30 de abril de 2002 “que se declare la nulidad de la Resolución número 00243 del 11 de marzo de 1996, proferida por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las peticiones de reconocimiento y pago de las diferencias salariales, vacaciones, (…), a los docentes temporales que laboraron en el Departamento de Norte de Santander durante los años 1992, 1993 y 1994” Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la accionante no solicitó la declaratoria del contrato realidad durante los años 1990 y 1991 en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, motivo por el cual no es procedente que esta Sala se pronuncie al respecto ya que transcurrieron cerca de 20 años entre la celebración de los contratos de prestación de servicios que supuestamente configuraron una relación laboral, y la presentación de la acción que se decide en Segunda Instancia. Si bien es cierto que esta Corporación ha sostenido en sus pronunciamientos que los derechos derivados de un contrato realidad solo son exigibles luego de que la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 13 autoridad judicial declare su configuración mediante una providencia3, no lo es menos que el trabajador debe solicitar las acreencias laborales dentro de un término razonable, pues no es posible que esta Sala determine la existencia de una relación laboral proveniente de un vínculo que culminó hace más de 23 años, pues de ser así se desconocería que el ordenamiento jurídico, especialmente el artículo 41 del Decreto 3135 de 19684, exige la reclamación de las garantías laborales dentro de un determinado lapso so pena de declarar su prescripción.” Sin embargo, tal postura ha sido modificada por la Alta Corporación en reiterados y recientes pronunciamientos, en los que ha decidido tener en cuenta el tiempo laborado por los docentes a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia. En tal sentido encontramos la sentencia dictada el 19 de enero de 2017 dentro del expediente 54001-23-33-000-2012-00180-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, en la que se precisó: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, 3 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente No. 2005-3074. 4 “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 14 dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»5.

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»6, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»7.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” Esta posición además se acompasa con la adoptada por la Corte Constitucional en Sentencia C-555 de 19948, que frente a la situación de los docentes vinculados de forma temporal vs los docentes de planta ha aclarado que no hay diferencia frente a la prestación del servicio público, y por ende no existe justificación para que tengan un tratamiento jurídico diferente.

Concretamente ha precisado: “Las formas sustanciales de derecho público, se ha concluido, no pueden ser desechadas por el Juez que pretende aplicar el principio de primacía de la relación laboral. Sin embargo, la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de una norma legal, sí es competente para pronunciarse sobre la exclusión de dichas formas, cuando ello acarrea, frente a un supuesto de hecho similar, la configuración de un tratamiento discriminatorio.

Aquí la inexequibilidad derivaría de la conducta omisiva del Legislador que propicia la desigualdad de trato y que consiste en no extender un determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina por ser única beneficiaria del mismo. En las condiciones en las que se enmarca la obra legislativa analizada, el 5 Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 S ent enc ia C - 555 d e 1994, M.P. E du ar d o C if uentes Muñ oz. 7 Ibidem. 8 En la que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) y 16 (parcial) de la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencia de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", y contra los artículos 23 (parcial), 24 (parcial), 92 (parcial), 94 (parcial), 95 (parcial), 96 (parcial), 105 (parcial), 143 (parcial), 155, 159, 160 y 162 de la Ley 115 de 1994 "Por la cual se expide la Ley General de Educación" NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 15 reproche no se dirige contra las formalidades de derecho público, que permanecerían intocadas, sino sobre su restringido alcance.

Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.

Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. 16. No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado. Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas.

A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los " docentes temporales ", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades ( CP art. 123 ).

(…) De otro lado, el carácter público y permanente del servicio educativo estatal, dentro del cual se insertan los docentes-temporales, no se concilia con su regulación puramente contractual en la que participan los contratistas involucrados en el proceso y las autoridades administrativas, con lo cual se desconoce que las funciones y la responsabilidad de los servidores públicos, se determina en la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123).

Lo expuesto permite concluir que no es de recibo el criterio diferenciador que intenta encontrar en la voluntad de los docentes-temporales, la causa o motivo razonable de su particular régimen jurídico. 18. Finalmente, puede aducirse que la transitoriedad de la modalidad contractual, la que debe ser eliminada en un plazo de seis años, sirve de fundamento a la disparidad de regímenes jurídicos.

(…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.

Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas: "A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 16 seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial" (Ley 115 de 1994, art. 105).

En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley".

(C.P. Art. 13). A la luz de las consideraciones anteriores, La Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará. En todo caso, queda entendido que las designaciones de personal de planta, sólo se podrán llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales.” En este mismo sentido la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación proferida el 25 de agosto de 20169 precisó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.

Bajo este mismo criterio, y de manera reciente la Alta Corporación ha precisado que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes10: “(i).

La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los 9 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 10 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicado: 810012333000201400002 01 (0966-2015) y 3 de junio de 2021 radicado 50001-23-33-000-2018-00357-01.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 17 contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii). La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»11 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

(…) Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso el demandante reclama el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional del docente12, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.” (Subraya fuera del texto original) Teniendo en cuenta los recientes pronunciamientos de la guardiana de la Carta Política y del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en los que frente a la actividad docente se privilegia la realidad sobre las formalidades, resulta procedente que se contabilice para efectos pensionales el tiempo durante el cual éstos prestaron servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de 11 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 12 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 18 servicios; tesis que así mismo ha sido valorada y aplicada por esta Corporación en recientes pronunciamientos de idénticas pretensiones a las relacionadas en el sub lite13. VII.6. Caso concreto La señora Bellamir Penagos Moscoso señaló en el líbelo demandatorio que los servicios prestados al Municipio de San Luis a través de órdenes de prestación de servicios entre los años 1988 y 2002, deben ser tenidos en cuenta a efectos del cómputo del tiempo se servicio requerido para acceder a la pensión. En ese sentido, reiteró que la fecha de su vinculación es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual le asiste el derecho a la aplicación del régimen dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solicitando la declaratoria de nulidad el oficio TOL2021EE025665 del 27 de julio de 2021, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.

A título de restablecimiento del derecho requiere el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el momento en que adquirió el status pensional (55 años y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status, y que adicionalmente se reconozca la compatibilidad entre la pensión y el salario que cobija a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Conforme se indicó en líneas preliminares, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de prestación de servicio son válidos para efectos pensionales, en cuyo caso no se requiere de la previa declaración judicial de la relación laboral, por cuanto se da aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ante la naturaleza de la profesión que hace que los docentes vinculados mediante ordenes de prestación de servicios deban recibir el mismo trato que aquellos vinculados mediante una relación legal y reglamentaria; sumado al hecho que los aportes a pensiones son imprescriptibles.

Así las cosas, es viable que se compute para el reconocimiento pensional de la señora Bellamir Penagos Moscoso el tiempo docente servido al Municipio de San Luis entre 1988 y 2000, y por ende su vinculación al servicio se tiene que fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, prestando servicios únicamente a entidades de orden público, lo que le da derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, contrario a lo indicado por la entidad demandada en el acto administrativo objeto de control en las presentes diligencias.

Siendo ello así, la Sala procederá a verificar si el demandante cumple o no con los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicios), para lograr el reconocimiento pensional, que, en caso de acceder, correspondiente al 75%: 13 Ver sentencias del 27 de octubre de 2022 y 19 de enero de 2023 M.P. José Aleth Ruiz Castro radicados 73001-23-33-000- 2021-00356-00, 73001-23-33-000-2021-00438-00 y 20 de octubre de 2022 M.P. Belisario Beltrán Bastidas Radicado 73001- 23-33-000-2021-00330-00.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 19 a) La edad. En el sub examine se encuentra demostrado que la demandante nació el 1º de enero de 1963, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 1º de enero de 2018, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio.

Dentro el expediente se acreditó que la señora Bellamir Penagos Moscoso prestó servicios bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios al Municipio de San Luis – Tolima en los siguientes periodos: FECHA INICIAL FECHA FINAL TIEMPO DE SERVICIO Año Meses Días 01/04/1988 30/11/1988 7 29 01/02/1989 30/11/1989 9 29 01/02/1990 30/11/1990 9 29 01/02/1991 30/11/1991 9 29 08/02/1992 30/11/1992 9 22 01/02/1993 30/11/1993 9 29 01/02/1995 30/11/1995 9 29 01/02/1996 30/11/1996 9 29 03/02/1997 30/11/1997 9 27 02/02/1998 02/08/1998 6 12/08/1998 11/11/ 1998 2 29 01/02/1999 20/11/1999 9 19 07/02/2000 30/05/2000 3 23 01/08/2000 30/10/2000 2 29 01/10/2002 15/11/2002 1 14 TIEMPO DE SERVICIOS 9 AÑOS 5 MESES Y 1 DÍA Así mismo encontramos que se vinculó como docente del Departamento del Tolima desde el 15 de julio de 2004 en el Plantel Educativo San Pedro del Municipio de Rovira, prestando sus servicios de manera ininterrumpida en diferentes instituciones educativas y se encuentra activa, de acuerdo con el certificado de Historia laboral expedido el 23 de abril de 2021, y que fuera allegado con la demanda.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 20 de unificación citada en párrafos que anteceden, la demandante adquirió el status pensional el 1º de enero de 2018, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acreditó más de 20 años de servicios, teniendo en cuenta el lapso laborado (i) bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios por espacio de 9 años, 5 meses y 1 día, y (ii) mediante vinculación legal y reglamentaria, desde el 15 de julio de 2004, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. c) Ingreso base de liquidación En lo que respecta al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En el caso concreto, del certificado de factores salariales allegado al expediente, se desprende que la demandante durante el año inmediatamente anterior al status pensional (comprendido entre el 1º de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017), devengó los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Bonificación mensual docentes - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones docentes - Horas extras En consecuencia los únicos factores salariales que deberán tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante son la asignación básica y las horas extras, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, procede la anulación del acto administrativo atacado para que en su lugar se ordene el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 01 de enero de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional.

VII.7. De las cuotas partes pensionales, régimen jurídico de los aportes patronales y facultad de cobro por parte de las administradoras pensionales Teniendo en cuenta que en los periodos en los que la demandante prestó sus servicios personales a través de órdenes de prestación de servicios, no se allegaron NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 21 al proceso el reporte de las correspondientes cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, es procedente hacer las siguientes precisiones: El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección del Estado y como una garantía fundamental irrenunciable e imprescriptible que protege, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otras cosas, las contingencias de la vejez y de la incapacidad que imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia. Así mismo establece que el Estado debe garantizar los derechos de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como desarrollo de estas pautas, la Ley 100 de 1993 está dirigida a garantizar la materialización del amparo de la población ante la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones, así como la ampliación progresiva de la cobertura a la población marginada. Es así como se previó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de todos los trabajadores dependientes e independientes, con la correlativa obligación de cotización. Los artículos 17, 18, 20 y 22 de la mentada norma señalan: “ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen (…)

ARTÍCULO

18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 22 En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)

ARTÍCULO

20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.

El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.(…) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.

ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Así las cosas, en vigencia del vínculo laboral, corresponderá al empleador realizar los respectivos aportes a pensión del empleado, teniendo como marco de referencia el salario devengado, asumiendo el primero un 75% y el segundo un 25% de tales aportes.

Además, debe resaltarse que el monto de la cotización tiene relación directa y proporcional con el monto a sufragar por la pensión. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 23 También se advierte que el artículo 24 ibídem faculta a las entidades administradoras de fondos de pensiones, tanto públicas como privadas, con la potestad de cobro, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador en materia de aportes al sistema pensional, así: “ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Entonces, el ordenamiento legal habilita a las entidades administradoras para que puedan adelantar las acciones de cobro sobre los aportes al SGSSP dejados de realizar por el empleador.

Nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos14: "(…) Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva12, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.

Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensiónales que efectúe.” Bajo este hilo conductor, el cobro de los aportes que no fueran trasladados oportunamente por el empleador es una obligación legal de las administradoras de pensiones quienes, en todo caso, están llamadas a garantizar el derecho pensional y de manera independiente realizar los respectivos procesos de cobro coactivo, sin que se pueda trasladar la carga de esa obligación al trabajador y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Cabe agregar que las cuotas partes pensionales son un mecanismo que permite a la última entidad de previsión o entidad oficial empleadora que hubiese reconocido la pensión, distribuir su valor entre las demás entidades públicas empleadoras o cajas de previsión, mediante el cobro de una cuota parte en proporción al tiempo de servicios o aportes a cada una de ellas.

Se encuentran reguladas en los artículos 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1858 de 1969. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los 14 Sección Segunda, consejero ponente: Dr. César Palomino Cortés, auto de 25 de abril de 2019, radicado: 05001-33-33- 000-2015-01441-01 (1492-16), actora: Piedad Patricia Hernández Tobón. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 24 organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.

Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del 1º de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus Estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

En los casos de los docentes contratistas, el Consejo de Estado ha dicho que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, siendo el segundo de ellos, el que corresponde a cuando el docente sólo pretende que los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios sean válidos para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, caso en el cual esa corporación ha sostenido que el Decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempo de servicios con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes15.

De cara al sub lite, revisado el plenario no se advierte el reporte de los aportes a pensión entre los años 1988 a 2002, no obstante haber laborado mediante órdenes de prestación de servicios en el Municipio de San Luis – Tolima, razón por la cual en vista que se reclama el cómputo de los tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios únicamente con fines pensionales, la Sala estima que tanto la citada entidad territorial como la accionante deberán asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios prestados.

La anterior obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones, y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de prestación de servicios, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso, y que tanto las entidad contratante como la misma contratista, están igualmente obligados a realizar el pago de las cotizaciones que les corresponda, acorde con los porcentajes determinados en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, se exhortará a la entidad demandada para que recaude el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio de San Luis y la señora Bellamir Penagos Moscoso, de conformidad con el término de duración de 15 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23- 33-000-2014-00106- 01 (0156-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 25 cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. VII.8.

De la compatibilidad entre el salario y la pensión El extremo demandante solicita que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Es por ello, que advierte la Sala que la Constitución Política de 1991, ha establecido en su artículo 28 que está prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Dicho precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992, que señaló: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, que dicha norma exceptuó a los docentes que ya se encontraran pensionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.

Ahora bien, el ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, establece que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 26 pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por su parte, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 4, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. De otro lado, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)” Así las cosas, resulta patente que los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público, mientras que el personal docente nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.

En este sentido, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 27 También se observa que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición los docentes están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por ello, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. A su vez, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación le está reconociendo será a partir del 1º de enero de 2018 fecha en que consolidó su estatus pensional, advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente. VII.9. Prescripción Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, la demandante adquirió su status pensional el día 1 de enero de 2018; la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la entidad accionada se presentó el 11 de junio de 2021, y la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se promovió el 15 de septiembre de 2021.

Lo anterior significa que entre la causación del derecho y la reclamación administrativa se superó el término de tres (3) años consagrado en el ordenamiento jurídico, de manera que hay lugar a declarar prescritas las mesadas pensionales generadas con anterioridad al 11 de junio de 2018. El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 187 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 28 Índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. VII.10.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 29 débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

En el presente asunto, al resultar vencida la parte demandada (Art. 365 del Código General del Proceso) y no tratarse de un asunto en el que se controvierta un interés público (Art. 188 del C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas a favor de la demandante, siempre que aparezca en el expediente que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal, se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA FALLA: Primero: DECLARAR la nulidad del Oficio TOL2021EE025665 del 27 de julio de 2021, a través del cual Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima negó a la señora BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO el derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a favor de la señora BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (comprendido entre el 1º de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017), incluyendo como factores salariales la asignación básica y las horas extras, con efectividad a partir del día 1º de enero de 2018, pero con efectos fiscales a partir del 11 de junio de 2018, por prescripción trienal.

Tercero: DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionales generadas con anterioridad al 11 de junio de 2018, conforme lo dispuesto en parte considerativa de esta sentencia. Cuarto: Las sumas que resulten a favor de la demandante, se deberán actualizar conforme lo dispuesto en parte motiva de esta providencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO VS NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG Y OTRO RAD. 2021-00341-00 30 Quinto: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas por parte Municipio de San Luis – Tolima con la señora BELLAMIR PENAGOS MOSCOSO como contratista, de acuerdo con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas como honorarios, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. Sexto: CONDENAR en costas a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. Séptimo: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Octavo: En aras del acatamiento de este fallo, expídase a la demandante copia con constancia de ser la primera, la cual prestará mérito ejecutivo. Noveno: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. Décimo: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1696e9b339f5c3f3b73688b1d3bf55e3785115f69eb8f1e4a172dd20e64da27f Documento generado en 07/07/2023 02:41:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica