SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Ibagué, seis (06) de julio del dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Tema: INEPTA DEMANDA Y REAJUSTE PENSIÓN DE INVALIDEZ (20% ADICIONAL Y SUBSIDIO FAMILIAR) OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo proferido el 09 de septiembre de 2020 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto Administrativo No. 20173171631811 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10., proferido por el Oficial Sección de Nómina del Ejército Nacional, Comando General Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa Nacional del 21 de septiembre de 2017, que atendió de manera desfavorable lo solicitado en derecho de petición del 19 de julio de 2017, esto es el reajuste y pago debidamente actualizado e Indexado de la asignación salarial mensual del Soldado RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, durante todo el tiempo que se desempeñó como soldado profesional, es decir aplicando lo estipulado en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, lo que indica que su asignación salarial mensual, mientras estuvo en servicio activo, equivale a un salario mínimo mensual legal Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 2 vigente incrementado en un 60% y no incrementado solamente en un 40%. 1.1 Que, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo señalado supra, y a titula de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, al reconocimiento y pago a favor de mi poderdante, del reajuste de la Asignación salarial mensual durante todo el tiempo que se desempeñó como Soldado Profesional es decir aplicando lo estipulado en el inciso segundo del artículo 1°, del Decreto 1794 de 2000, esto es a la liquidación de un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento, a partir del 01 de Noviembre de 2003. 1.2 Que como consecuencia de lo anterior se reajuste y paguen debidamente actualizadas e indexadas las prestaciones sociales y demás pagos que legalmente tiene derecho el Demandante, en aplicación de lo consagrado en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 1.3 Que se actualice por parte del Ministerio de Defensa Nacional Ejercito Nacional la Hoja de Servicios del señor Soldado Profesional RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, en el sentido de reconocer que la asignación salarial mensual devengada en servicio activo corresponde a un Salario mínimo legal mensual Vigente incrementado en un 60%, lo cual hará variar la base prestacional de la pensión de invalidez; documento que deberá ser remitido al Ministerio de Defensa Nacional Grupo de Prestaciones Sociales, para que esta proceda a actualizar la Pensión de Invalidez ya reconocida con inclusión de los nuevos factores y porcentajes resultantes producto de la aplicación de la normatividad Vigente para el caso concreto. 1.4 Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo de la asignación salarial mensual por parte del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, desde el 01 de noviembre de 2003, hasta el 30 de julio de 2015, fecha en la cual fue retirado de la actividad militar por tener derecho a la pensión de invalidez SEGUNDO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. OFT17- 91955 MDNSGDAAGPSAP del 25 de octubre de 2017, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del MDN, que atiende en forma desfavorable lo solicitado en el derecho de petición de fecha 19 de Julio de 2017, esto es el reajuste, reliquidación y pago de la pensión de invalidez del Soldado Profesional RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, conforme lo establecido en el artículo 16 y 18 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1, de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es la reliquidación de la pensión de invalidez (ya reconocida) con todos los factores y porcentajes a liquidar.

Prima de antigüedad con el 38.5% de la asignación mensual. Aplicación de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 del Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 3 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el Salario Mínimo Legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los solados que a 31 de diciembre del 2000 ostentaban la calidad de voluntario, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el Salario Mínimo Legal vigente incrementado en un 60% computar el subsidio Familiar completo como partida computable para la pensión de invalidez, y en consecuencia: 2.1.

Se condene al Grupo de Prestaciones Sociales del MDN a liquidar y reajustar en forma correcta la prima de Antigüedad, conforme lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 12 de diciembre de 2005, en concordancia con lo establecido en el articula 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del Artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 20 de la misma norma, en concordancia con el artículo 18.3.7 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la prima de antigüedad, Si bien en el acto de reconocimiento se aplica la norma precedente, no es menos cierto que en la proyección de la pensión de invalidez se aplica un descuento en el porcentaje a la prima de antigüedad, cuando la norma es clara y no permite descuento, diciendo literalmente que tiene derecho al 20% del salario mensual adicionado con el 38,5% de la prima de antigüedad.

Causando un grave perjuicio a mi mandante al cual se le efectuó un doble descuento, que no está contemplado en la norma 2.2. Se condene al Grupo de Prestaciones Sociales del MDN, al reconocimiento y pago a favor de mi poderdante, del reajuste la Pensión de Invalidez (ya reconocida), conforme lo establecido en el inciso segundo del Artículo 1° del Decreto 1794 del 14 de Septiembre de 2000, en vista que la entidad, está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40% a la hora de reconocerle y pagarle la Pensión de invalidez, cuando la norma establece que para los Soldados que a 31 de Diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual en actividad se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento, lo cual hará variar la base prestacional de su Pensión de Invalidez. 2.3.

Petición Especial: Que se ordene al Grupo de Prestaciones Sociales del MDN, que declare la excepción de inconstitucionalidad, para que no produzca efectos en este proceso, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser contrario a lo establecido en los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, consistente en: 2.3.1.

Primero por dar un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales y negarles el derecho a que en sus pensiones se les compute EL SUBSIDIO FAMILIAR, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. 2.3.2. Segundo por dar un trato discriminatorio a las Soldados Profesionales, que adquirieran el derecho a devengar el subsidio familiar equivalente al 62.5% de la asignación salarial mensual en vigencia y Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 4 conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, parágrafo primero y segundo del Artículo 1º del Decreto 3770 del 30 septiembre de 2009 2.3.3.

En este entendido, incluir el subsidio familiar como partida computable para la pensión de invalidez, el cual corresponde al valor del subsidio devengado en servicio activo, que es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y parágrafo primero y segundo del artículo 1° del Decreto 3770 del 30 Septiembre de 2009, por haber adquirido este derecho con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 del 24 de Junio del 2014, el cual redujo esta partida 2.3.4.

Así mismo, el subsidio familiar como partida computable para la pensión de Invalidez, se debe liquidar sobre el 95% del valor del subsidio familiar que devengaba en actividad, esto es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad. Y NO el 30% del valor del subsidio familiar que trata el artículo 1° del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, ya que al aplicarlo se da un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales y se estaría violando lo establecido en los Artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo No OFI18-3744 MDWSGDAGPSAP del 18 de enero de 2018, suscrito por la Profesional de Defensa DIANA MARCEL RUIZ MOLANO de la coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del MDN, que atiende en forma desfavorable lo solicitado en el derecho de petición de fecha 11 de enero de 2018, esto es el reajuste, reliquidación y pago de la pensión de invalidez del Soldado Profesional RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, donde se tenga en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su pensión de invalidez como se le liquida a todos los miembros de las Fuerzas Militares, y en consecuencia: 3.1.

Petición Especial: Que se ordene al Grupo de Prestaciones Sociales del MDN, que declare la excepción de Inconstitucionalidad, para que no produzca efectos en este proceso, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser contrario a lo establecido en los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, consistente en: 3.1.1.

Dar un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales y negarles el derecho a que en sus pensiones se les compute la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su pensión de invalidez, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. 3.1.2.

En este sentido, Se ordene al Grupo de Prestaciones Sociales del MDN a liquidar y reajustar la pensión de invalidez teniendo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su pensión de invalidez de acuerdo a sus últimos haberes devengados, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 5 CUARTO. Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo de la Pensión de Invalidez (ya reconocida) por parte del Grupo de Prestaciones Sociales del MDN, desde el 05 de noviembre de 2012 fecha de su reconocimiento, hasta su inclusión en nómina de pagos. 4.1 a la hora de resolver sobre el reajuste solicitado por parte de las entidades demandadas de cumplimiento a la Sentencia de Unificación emanada del H. Consejo de Estado, que resolvió RESUELVE:

PRIMERO. - UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los saldados voluntarios que posteriormente en la aplicación de la Ley 131 de 1985, fueron incorporadas como profesionales, en el entendido que el enciso 2° del artículo yo del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. - Consejo de Estado de Colombia, Sent.

CE- U12 85001393300220130006002 No Interno 3420-2015, 2016 (C.P, Sandra Lisset Ibarra Vélez agosto 25 de 2076)

QUINTO: Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C-185/99, expediente 2191 del 2 de marzo de 1999.

SEXTO: Se ordene a las Entidades demandadas el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho SÉPTIMO: Ordenar a las Entidades demandadas el cumplimiento de la sentencia que ponga fin a la presente acción, en la forma y términos señalados en los Artículos 188, 192, 153, 195, Ley |1437 de 2011.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS “PRIMERO: El señor Soldado Profesional (RA) RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, Ingresó al Ejército Nacional como Soldado voluntario en vigencia de la Ley 131 de 1985.

SEGUNDO: El Demandante fue aceptado como soldado voluntario del Ejército Nacional conforme la Ley 131 de 1985, Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército NO 1107 para el 20 de Julio de 2000, y para el 31 de diciembre de 2000 ostentaba esta calidad.

TERCERO: Sin solución de continuidad, por decisión del Ejército Nacional el Demandante, al Igual que todos los solados voluntarios, pasaron a ser denominados soldados profesionales a partir del 10 Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 6 de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación ha estado regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

CUARTO: El Soldado Profesional del Ejército Nacional RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, fue incorporado como Soldado Profesional por Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No 1175 para el 20 de Octubre de 2003 y estuvo vinculado al Ejército Nacional durante trece (13) años, ocho (08) meses, y trece (13) días, fue retirado de la actividad militar por tener derecho a la pensión de invalidez el 05 de Noviembre de 2012, con el grado de Soldado Profesional del Ejército, y se le reconoció la pensión de invalidez con Resolución NO 0484 del 06 de Febrero de 2013.

(…)

QUINTO: El Ministerio de Defensa Nacional, con Resolución No. 0484 del 08 de febrero de 2013, le reconoce y ordena el pago de la pensión de Invalidez, equivalente al 100% de las partidas computables, a partir del 05 de noviembre de 2012, a favor del Soldado Profesional (RA) del Ejército RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO.

SEXTO: Con fecha 19 de Julio de 2017, el Demandante por intermedio de apoderada judicial radicó ante el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, el Derecho Fundamental de Petición donde solicitó, el reajuste de su asignación salarial mensual, a partir del 01 de Noviembre de 2003, aplicando lo consagrado en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y no como lo hizo el Ministerio de Defensa Nacional, quien lo incremento en un 40%.

SEPTIMO: Igualmente con fecha 19 de julio de 2017, por intermedio de apoderada judicial, el actor radicó ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el Derecho Fundamental de Petición conde solicito, el reajuste, reliquidación y pago de su pensión de invalidez (YA RECONOCIDA), conforme lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 1794 de 2000, esto es con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% la reliquidación de la asignación de retiro o pensión con todas los factores y porcentajes a liquidar, conforme el artículo 16 y 18 del Decreto 1794 de 2000.

Así mimo con fecha 11 de enero de 2018, por intermedio de apoderada judicial, el actor radicó ante la Coordinadora del Grupo Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 7 de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el Derecho Fundamental de Petición donde solicito, el reajuste, reliquidación y pago de la pensión de invalidez (YA RECONOCIDA), donde se tenga en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su pensión de invalidez como se le liquida a todos los miembros de las Fuerzas Militares.

OCTAVO: Con fecha 21 de septiembre de 2017 el Ministerio de Defensa Nacional Comando General Fuerzas Militares Ejército Nacional, mediante acto administrativo No. 20173171631841 MDN-CGFM-COEXC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10, resuelve en forma desfavorable el derecho de petición formulado.

NOVENO: Con fecha 25 de octubre de 2017 mediante acto administrativo No. OFI17-91955 MDNSGDAGPSAP y con fecha 18 de enero de 2018 mediante acto administrativo No. OFI18-3744 MDNSGDAGPSAP, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, no accede en forma favorable a las peticiones de mi poderdante.

DÉCIMO: El día dieciocho (18) de junio de 2018 se presentó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudidal con las entidades aquí accionadas, solicitud que por reparto le correspondió el conocimiento a la Procuraduría 27 Judicial II para Asuntos Administrativos; finalmente el día doce (12) de julio del año 2018, se declaró que no existe ánimo conciliatorio y se dio por agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, expidiéndose el acta correspondiente y la respectiva constancia. ONCE: El Soldado Profesional RAFAEL ANTONIO SANCHEZ GIRALDO, en la última Unidad donde prestó sus servicios militares fue en el Batallón de Infantería No. 18 "CR.

Jaime Rooke" ubicado en el Departamento del Tolima. (…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, argumentando que se opone a cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, afirmando, que no adolece de ninguna nulidad. Sostiene, que las condiciones salariales de los soldados voluntarios que fueron promovidos a profesionales, tuvieron una mejora, puesto que, de recibir una Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 8 bonificación salarial, pasaron a recibir salario junto con prestaciones sociales que no recibían.

Manifiesta que la parte actora hace una interpretación errónea del Decreto 1794 de 2000, ya que el artículo 1 de este decreto, hace referencia a quienes continuaron en su calidad de soldados voluntarios, bajo el mandado de la Ley 131 de 1985, seguirán recibiendo una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, incrementando en un 60%.

En razón a lo anteriormente expuesto, argumenta que es evidente que el incremento del 60%, no aplica para los soldados que se vincularon como profesionales. Cuando los soldados voluntarios fueron incorporados como soldados profesionales, el salario no desmejoro, se acogieron a un régimen legal prestacional distinto. Respecto, a la prima de antigüedad alude, que el porcentaje de dicho emolumento se ha incluido en la asignación básica del demandante como lo indica la norma y en tal sentido no tendría vocación de prosperidad.

Seguidamente, sostiene que el subsidio familiar, la apoderada judicial de la demanda afirma que no tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en la liquidación de su pensión, por lo cual solicita que no se incluya el subsidio familiar, así como la duodécima parte de la prima de navidad, al no estar consagradas en la ley Finalmente, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, y propuso como excepciones las siguientes: prescripción de los derechos laborales y legalidad de los actos a impugnar.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 09 de diciembre de 2020, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) A prudente escrutinio del Despacho, examinadas las pretensiones elevadas por activa, se considera que la demanda cuenta con asidero de prosperidad parcial, en el siguiente sentido: En primer lugar, debe advertirse que escrutados los actos administrativos impugnados por vía judicial, en contraste con las pretensiones que de ellos se hace derivar en la demanda, encontró esta Instancia que, frente a aquellas relacionadas reliquidación de la pensión tomando en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementado en un 60% y el computo de la partida subsidio familiar dentro la base de liquidación pensional, se configura la ineptitud parcial de la demanda, por proposición jurídica incompleta, habida cuenta que los actos acusados Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 9 ante esta Judicatura, no hacen alusión expresa, ni se relacionan con aquellos pedimentos, es así que frente a tales pedimentos, no habrá lugar a abordar su análisis jurídico.

Sin embargo, en cuanto atañe a las restantes pretensiones, relacionadas con el reajuste de la liquidación de la prima de antigüedad como partida computable dentro de la liquidación prestacional pensional, habrá de accederse en los precisos términos fijados por el H. Consejo de Estado en la sentencia de Unificación que en torno al particular fue emitida el 25 de abril de 2019, aplicando expresamente la formula allí señalada.

De otra parte, respecto de la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad como partida computable dentro de la liquidación de la prestación pensional, acogiéndose los mismos parámetros contemplados en la precitada sentencia de unificación, tal pedimento se denegará, habida cuenta que dicha partida no se encuentra expresamente contemplada en la norma como partida computable dentro de la liquidación de la pensión del actor.

(…)” Así mismo, argumentó: “El Despacho de lo examinado en los actos administrativos acusados, que según el contenido literal y claro, de cada uno de ellos, el primero se refiere únicamente, a la reliquidación de la asignación salarial percibida en actividad, así como los demás emolumentos impactados por aquella; a su turno, el segundo de los acusados en la demanda, alude en concreto y únicamente, al cómputo de la prima de antigüedad, sin que en dicho acto se tome algún otro tema o particular; en tanto que el último de los actos demandados, la administración emite pronunciamiento, únicamente relacionado con la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad dentro de la base liquidatario de la prestación pensional; de lo que surge apenas palpable, no aparecen en el sub judice, cuestionados actos o actuaciones, relacionados concretamente con los siguientes pedimentos: reliquidación de la pensión tomando en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementado en un 60% y el computo de la partida subsidio familiar dentro la base de liquidación pensional Ante tal panorama, es pertinente señalar, que en los términos del art. 163 del C.P.A.C.A., incumbe a la parte demandante, "Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo éste debe individualizarse con toda precisión."; ello por cuanto, el Juez Contencioso, Juez de la legalidad, no puede pronunciarse sobre actos que no han sido cuestionados ante los estrados judiciales, en tanto que, como se verifica en el asunto de marras, los cuestionados, en sede judicial, únicamente hacen referencia a temas específicos, concretos y determinados, que no comprenden la totalidad de las pretensiones esbozadas en la demanda, por tanto, precaviendo que frente a las pretensiones arriba señaladas, no fueron cuestionados los actos o actuaciones administrativas correspondientes, este Despacho habrá de declarar la ineptitud parcial de la demanda por proposición Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 10 jurídica incompleta, en lo que atañe a las pretensiones de reliquidación de la pensión tomando en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementado en un 60% y el computo de la partida subsidio familiar dentro la base de liquidación pensional.

(…) DEL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR EL ART. 16 DEL DECRETO 4433 DE 2004 Aparece probado conforme a la resolución por la que se efectúa el reconocimiento y ordena el pago de pensión de invalidez, que la misma fue liquidada por la entidad demandada con fundamento en los parámetros normativos de los artículos 13, 18 y 30 del Decreto 4433 de 2004 y que fueron transcritos con anterioridad.

En consecuencia, considera el Despacho que le asiste razón al demandante, toda vez que, verificado el acto administrativo de reconocimiento, y los valores allí consignados se previene que, al momento de realizar la liquidación respectiva de la prestación, sobre el porcentaje de la prima de antigüedad percibida en actividad por el demandante, esto es, el 58,50% la entidad demandada aplicó una nueva merma, reduciendo aquel monto, al descontar otro porcentaje de 38,5%, lo que matemáticamente se traduce en el reconocimiento de un 22,5% de la partida señalada.

Por lo anterior, se itera que la fórmula que se ajusta a derecho, es la que se ha definido por la sentencia de unificación del Consejo de Estado, la que, si bien hace alusión a la asignación de retiro, resulta claramente acompasable al asunto sub judice, habida cuenta que tanto la asignación de retiro como la pensión de invalidez enarbolan la misma naturaleza pensional: Cálculo que se explica en la aludida sentencia de unificación, así: Conforme lo anterior, la liquidación de la partida computable prima de antigüedad, deberá hacerse, según la fórmula indicada por el Consejo de Estado, variando únicamente en relación con el porcentaje o tasa de reemplazo que, para el asunto de marras, no sería del 70% sino del 95%, Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 11 según lo reglado por los artículos 30, 13 y 18 del Decreto 4433 de 2004, concordante con lo previsto por el art. 39 del Decreto 1796/00.

Entonces, siguiendo la pauta de unificación de nuestro órgano de cierre jurisdiccional, para el caso de marras, se representa así: Por lo expuesto, habrá merito a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° OFI17-91955 del 25 de octubre del 2017. De la prescripción aplicable. Ahora bien, frente a la excepción de prescripción enervada, es de advertir que el fenómeno prescriptivo opera de conformidad con las reglas previstas por el art. 43 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que se trata de la prestación pensional; habrá de tenerse en cuenta, que la petición elevada por vía administrativa, lo fue el 19 de julio de 2017, por lo que será esta la fecha en que se tiene por interrumpido el fenómeno prescriptivo, y por ello, la sumas cuyo reconocimiento procede, lo serán a partir de 19 de julio de 2014, por lo tanto, esta excepción se declarará parcialmente probada.

Indexación E Intereses Moratorios Ante la prosperidad parcial de las pretensiones invocadas, es necesario tener en cuenta que las sumas de dinero adeudadas han sufrido el efecto propio de la devaluación o pérdida del valor adquisitivo, tornándose necesario determinar por razones de equidad su actualización, por lo que deberán indexarse teniendo en cuenta la formula decantada por el Consejo de Estado: La indexación se reconocerá desde el momento de la exigibilidad de cada diferencia y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. A partir de la ejecutoria de la presente providencia, las sumas de dinero reconocidas devengarán intereses moratorios, en los términos previstos en el inciso 3º del art. 192 del CPACA.

(…) De otro lado, el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 13, que fuera transcrito en precedencia, señaló las partidas computables de la Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 12 asignación de retiro y de las pensiones de invalidez y sobreviviente del personal de las Fuerzas Militares, indicando de manera categórica que ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serían computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

De cara con la anterior disposición normativa, obsérvese que el legislador limitó las partidas computables a tener en cuenta para la asignación de retiro y las pensiones de los soldados profesionales, sin incluir los demás emolumentos salariales que estos pudieren percibir en actividad. Por tanto, dicha pretensión no tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, se declarará parcialmente probada la excepción de legalidad de los actos a impugnar, propuesta por el Ministerio de Defensa.

CONDENA EN COSTAS Sobre este aspecto dispone el art. 188 del CPACA, que salvo los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil. (…) Bajo tal derrotero y toda vez que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, el Despacho se abstendrá de condenar en costas.

(…)

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada, de manera oficiosa, la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta, frente a las pretensiones de reliquidación de la pensión tomando en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementado en un 60% y el computo de la partida subsidio familiar dentro la base de liquidación pensional, por las razones que se han expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° OFI17-91955 del 25 de octubre del 2017, conforme ha sido señalado.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, a reajustar la pensión de invalidez del actor, con la correcta liquidación de la prima de antigüedad, con fundamento en lo establecido en el art. 30 del Decreto 4433 de 2004, y las partidas computables establecidas en el art. 13 ibidem, según las reglas de la sentencia de unificación citada en la parte motiva de esta providencia, así: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 95% (porcentaje que trae el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004)]+ Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 13 38.5% (calculado sobre la asignación básica mensual preindicada) = Pensión de Invalidez.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 19 de julio del 2014, propuesta por la entidad accionada, por las motivaciones que se han dicho.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, a reconocer y pagar al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que debió pagar, de acuerdo a lo ordenado en el ordinal anterior de esta providencia desde el 19 de julio del 2014.

SEXTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar las sumas adeudadas al demandante, debidamente indexadas en los términos y conforme a la fórmula citada SÉPTIMO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el art 192 del CPACA.

OCTAVO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de legalidad de los actos a impugnar, propuesta por el extremo pasivo..

NOVENO: NEGAR las demás pretensiones del medio de control.

DÉCIMO: ABSTENERSE de condenar en costas. (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, al no compartir la decisión que declaró probada de manera oficiosa inepta demanda por proposición jurídica incompleta, las pretensiones de reliquidación de la pensión de invalidez tomado en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementando en un 60%, y el computo de la partida de subsidio familiar dentro de la base de liquidación pensional.

Señala, que no existe proposición jurídica incompleta, ya que el acto administrativo está dando respuesta a las peticiones incoadas en el derecho de petición. Indica que la petición se presentó ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y en dicha petición se solicitó que se reliquidara la pensión del señor Rafael Antonio Sánchez Giraldo, incluyendo el incremento del 20% y la inclusión del subsidio familiar.

Por lo anterior, manifiesta que, si se elevó la petición de reliquidación de la pensión de invalidez, ante el Ministerio de Defensa Nacional respondió que el Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 14 acto con el que se reconoció la pensión se encontraba en firme al no haber sido apelado y en razón a esto no era posible acceder a la solicitud de reliquidación. Sostiene que, se debe reconocer el subsidio familiar y el A Quo debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que se está vulnerando el derecho a la igualdad.

En razón a lo anterior, arguye que, existe una diferencia que surge de la liquidación de la pensión de invalidez del demandante al no computar el subsidio familiar en forma completa como partida computable para su pensión, y de conformidad con lo establecido en el artículo 4 constitucional, se debe declarar la excepción de inconstitucionalidad, por dar un trato discriminatorio a los soldados, y en su lugar, se debe incluir en la liquidación de su pensión de invalidez, el subsidio familiar a mi mandante en un setenta por ciento (70%) del subsidio familiar que devengaba al momento de retiro, tal y como se le liquida a los demás miembros de la Fuerza Pública e incluso a los civiles del Ministerio de Defensa Nacional.

Por último, señala que existe una contradicción entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia y solicita la respectiva aclaración de la sentencia. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia del 09 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Posteriormente, con Auto del 08 de marzo de 2022 se ordenó correr traslado a las partes para que dentro del término de 10 días alleguen los alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE Mediante escrito, la apoderada de la parte demandante, allega escrito con sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, solicitando que se acceda a la totalidad de las pretensiones, respecto al 20% adicional y el subsidio familiar.

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Mediante escrito, la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, allega escrito con sus alegatos de conclusión, solicitando se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 15 manifestando que el fallo está ajustado a derecho y fundamentado dentro del marco jurídico aplicable al régimen especial de las Fuerzas Militares de Colombia.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. v ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total, se circunscribe parte actora, al haberse declarado de forma oficiosa la excepción de ineptitud sustancial de la demanda frente al 60% adicional y el subsidio familiar, sin que el A Quo se hubiese pronunciado de fondo sobre dichas pretensiones.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer sí la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, al haber declarado probada de manera oficiosa la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta, frente a la reliquidación de la pensión tomando en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementado en un 60% y el computo de la partida subsidio familiar dentro la base de liquidación pensional, o si, por el contrario, dicha excepción no se configura debiéndose realizar un análisis de fondo, como lo alega el recurrente.

Ahora bien, dado el caso de encontrarse que no se configura le excepción de ineptitud de la demanda, le corresponde a la Sala estudiar un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si al demandante le asiste derecho a que se le reajuste la pensión de invalidez con el salario incrementado en un 60% y la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la liquidación de su pensión, o si por el contrario, no hay lugar a lo pretendido, o le asiste derecho de forma parcial.

DEL MARCO JURIDICO APLICABLE La Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, estableció esta nueva modalidad de prestación del servicio militar, en los siguientes términos: Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 16 “ARTÍCULO 2o.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1 o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2 o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De acuerdo con lo expuesto, quienes venían prestando su servicio militar obligatorio, y hubiesen manifestado su intención de continuar en el desempeño de dichas labores, siendo aceptados por el respectivo comandante, podrían continuar prestando el servicio militar de forma voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses, momento a partir del cual quedan sujetos a las disposiciones que regulan a los soldados de las fuerzas militares.

En lo que se refiere a su forma de remuneración, el artículo 4º de la mentada normatividad refiere lo siguiente: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Ulteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 578 de 2000, a través del cual el legislador facultó al presidente de la Republica para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, se expidió el Decreto 1793 del 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que se regula lo concerniente a la condición de soldado profesional, su selección e incorporación a las fuerzas militares, así como lo referente a su régimen salarial y prestacional.

Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 17 En lo que respecta, a la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales, señaló en forma expresa: “ARTÍCULO 5.

SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” En ese orden de ideas, quienes venían vinculados como soldados voluntarios, en los términos establecidos en la Ley 131 de 1985, tendría la posibilidad de incorporarse a las Fuerzas Militares, como soldados profesionales, siempre y cuando así lo manifestasen, quedando sujetos al régimen dispuesto para estos, es decir, para los soldados profesionales, contenido en el Decreto 1793 de 2000.

De otra parte, y frente al régimen salarial de este personal incorporado el artículo 38 de la disposición en mención, señaló: “ARTÍCULO

38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.”(Negrilla fuera del texto) Así las cosas y en desarrollo de la ley marco, dispuesta por el legislador en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que establece de forma diáfana, cuál será la asignación mensual que devengarán los soldados profesionales: “ARTICULO

1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 18 (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas fuera del texto original) Más adelante en el parágrafo del artículo 2º, dispone en forma concreta en relación con los soldados voluntarios incorporados, lo siguiente: “(…)

PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Con fundamento en lo reseñado, se colige que aquellos soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en virtud del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como soldados profesionales de las fuerzas militares, acogiéndose al régimen prestacional designado para éstos, pero conservando, en virtud del Decreto 1794 de 2000, una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Visto lo anterior, puede concluirse que existen dos formas de remuneración para quienes se desempeñan como soldados profesionales, los primeros vinculados por primera vez en tal calidad, quienes tendrían derecho a devengar un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta (40%) del mismo salario, y los segundos, corresponden aquellos que venían vinculados como soldados voluntarios y resultaron incorporados como soldados profesionales, pero a quienes se les conserva el régimen salarial previsto en la ley 131 de 1985, esto es, tendrían derecho a percibir un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo.

Para mayor ilustración de lo expuesto, tenemos: FORMA DE VINCULACIÓN SOLDADOS PROFESIONALES Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 19 Por lo expuesto, se tiene entonces que el Gobierno Nacional, lo que intentó a través de esta disposición, es conservar los derechos adquiridos de quienes, habiendo prestado sus servicios como soldados voluntarios, resultaron posteriormente incorporados como soldados profesionales, para lo cual mantuvo la asignación salarial que se previó para ellos, en la Ley 131 de 1985.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado ha tenido de oportunidad de pronunciarse, en sentencia del 06 de agosto de 2015, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente Nro. 660012333000201200128-01 (N.I 3583-2013), al precisar lo siguiente: “Bajo este supuesto, a juicio de la Sala las disposiciones en cita son claras y no ofrecen dudas en cuanto señalan que los Soldados Voluntarios que fueron incorporados a la planta de personal de las Fuerzas Militares, bajo la categoría de Soldados Profesionales, conservan el derecho a seguir percibiendo el incremento del 60% previsto, inicialmente, en el artículo 4 de la Ley 131 de 1985.

En este punto estima la Sala, relevante recordar, que el Decreto 1793 de 2000 en su artículo 38 dispuso que le correspondía al Gobierno Nacional expedir los regímenes salariales y prestacionales de los Soldados Profesionales, con estricta observancia a las disposiciones de la Ley 4 de 1992 y, en todo caso, respetando los derechos adquiridos de quienes ya venían vinculados al servicio.

Precisamente, y sobre este particular, cabe destacar para el caso que la Ley 4 de 1992 en su artículo 2 estableció entre los criterios y objetivos que debe seguir el Gobierno Nacional, para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos: “El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.”. (…) SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS Ley 131 de 1985 (Art. 1º inciso 2º Decreto 1794 de 2000) Bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario. VINCULADOS POR PRIMERA VEZ A PARTIR DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2000 (Decreto 1794 de 2000) Salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%, del mismo.

Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 20 En otras palabras, el hecho de que en vigencia del Decreto 1794 de 2002 los Soldados Voluntarios incorporados como Soldados Profesionales sigan devengando el incremento del 60% sobre su salario no constituye, en estricto sentido, a una decisión producto del arbitrio del Presidente de la República al ejercer la facultad con que cuenta para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos, sino al respeto y la garantía por los derechos que legal y justamente habían adquirido quienes en otrora se desempeñaron como Soldados Voluntarios.

En este punto, debe decir la Sala que la aplicación de las disposiciones previstas en el Decreto 1794 de 2000, en lo que toca con el incremento del 60% de los soldados Profesionales incorporados, no ha sido pacífica en sede administrativa toda vez que, como ocurre en el caso concreto, las Fuerzas Militares han argumentado que los referidos Soldados no tienen derecho al percibir el incremento en un porcentaje igual al 60% dado, que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas militares gozan de una serie de prestaciones que con anterioridad no les eran reconocidas lo que en la práctica compensa la reducción al 40% del citado incremento.

Sin embargo, la Sala rechaza enérgicamente dicha interpretación toda vez que ella en la práctica implicaría prohijar la renuncia tácita de una prestación económica, que percibían los Soldados Voluntarios como contraprestación directa a sus servicios, lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución resulta violatorio de los derechos y prerrogativas de los servidores públicos y, para el caso concreto, de quienes prestan sus servicios con el fin de garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

En el mismo sentido, y en reciente SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, sobre este tema en particular, precisó: “(…) En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 21 régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.

Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.

(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.

Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibía las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 22 mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” Así las cosas, el H. Consejo de Estado consideró que aquellos soldados voluntarios, que posteriormente resultaron incorporados como soldados profesionales, no perdieron su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente, sino que por el contario lo que pretendió el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1793 de 1794 de 2000, fue garantizar la protección de los derechos adquiridos de quienes ya venían prestando su servicios, pero en calidad de soldados voluntarios.

CASO CONCRETO Ahora bien, el señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO instauró el presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra del MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, solicitando que se le reajuste la asignación mensual percibida mientras se desempeñó como soldado profesional, la pensión de invalidez, las prestaciones sociales devengadas en actividad, así como la prima de antigüedad de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2005 y el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 del 2000, incluyéndose el subsidio familiar, la doceava parte de la prima de navidad y el 20% adicional.

Frente a ello, el apoderado judicial de la entidad demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que carecen de sustento factico y jurídico, como quiera que tanto la asignación que percibía en actividad, así como la pensión de invalidez fueron reconocidas, liquidadas y pagadas de conformidad con la normatividad vigente y aplicable en su caso, y en tal sentido, los actos administrativos demandados se encuentran revestidos de legalidad.

Una vez evacuadas las etapas procesales, la Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, donde ordenó el reajuste de la prima de antigüedad; sin embargo, negó lo correspondiente a la inclusión de la prima de navidad y declaró probada de oficio la excepción de ineptitud parcial de la demanda, por proposición jurídica incompleta, respecto a la reliquidación de la pensión tomando en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementado en un 60% y el computo de la partida subsidio familiar dentro la base de liquidación pensional, aludiendo, que los actos acusados ante esta Judicatura, no hacen alusión expresa, ni se relacionan con aquellos pedimentos, razón por la que no abordó su análisis jurídico.

Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 23 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación frente a la declaratoria de ineptitud parcial de la demanda, manifestando, que no existe proposición jurídica incompleta, ya que el acto administrativo que está dando respuesta a las peticiones incoadas en el derecho de petición, puesto que la petición se presentó ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y en dicha petición se solicitó que se reliquidara la pensión del señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, incluyendo el incremento del 20% y la inclusión del subsidio familiar, tanto así, que dentro de la respuesta emitida por la demanda, negó la reliquidación pensional con la inclusión de dichos emolumentos.

Aunado a ello, arguye que se debe reconocer el subsidio familiar y el A Quo debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que se está vulnerando el derecho a la igualdad, al existir una diferencia que surge de la liquidación de la pensión de invalidez del demandante al no computar el subsidio familiar en forma completa como partida computable para su pensión, y de conformidad con lo establecido en el artículo 4 constitucional, se debe declarar la excepción de inconstitucionalidad, por dar un trato discriminatorio a los soldados, y en su lugar, se debe incluir en la liquidación de su pensión de invalidez, en un setenta por ciento (70%) del subsidio familiar que devengaba al momento de retiro.

En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer sí la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, al haber declarado probada de manera oficiosa la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta, frente a la reliquidación de la pensión tomando en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementado en un 60% y el computo de la partida subsidio familiar dentro la base de liquidación pensional, o si, por el contrario, dicha excepción no se configura debiéndose realizar un análisis de fondo, como lo alega el recurrente.

Ahora bien, dado el caso de encontrarse que no se configura le excepción de ineptitud de la demanda, le corresponde a la Sala estudiar un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si al demandante le asiste derecho a que se le reajuste la pensión de invalidez, con el salario incrementado en un 60% y la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la liquidación de su pensión, o si por el contrario, no hay lugar a lo pretendido, o le asiste derecho de forma parcial.

Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 24

1. DE LA INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DE DEMANDA De acuerdo a lo expuesto anteriormente, esta Corporación entrara a estudiar, si la decisión tomada por el A Quo al declarar probada la excepción previa de inepta demanda, si resulta procedente en el caso sub lite. Frente a ello, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué dentro de la sentencia de primera instancia, sostuvo que el demandante controvierte la legalidad de los actos Administrativos contenidos en los oficios No. 20173171631841 del 21 de septiembre de 2017;

Oficio No. OFI17 del 25 de octubre de 2017 y el oficio No. OFI18-3744 de 18 de enero de 2018, al haberse expedido de manera adversa las reclamaciones incoadas por el actor, las cuales se orientan así: a) La reliquidación de la asignación salarial en actividad, teniendo en cuenta su salario percibido, incrementado en un 60%, y la reliquidación de los demás emolumentos impactados por la asignación salarial (a modo de breve resumen); asunto que debe iterarse en esta oportunidad ya fue desestimado por esta Instancia, mediante providencia del 26 de octubre de 2020, al desatarse la excepción previa de prescripción enervada;

(sic) b) La reliquidación de la asignación mensual pensional teniendo en cuenta para ello: b.1 Liquidar la prestación de retiro, tomando como base el salario incrementado en un 60%. b.2 La correcta aplicación de la fórmula para la liquidación e inclusión de la prima de antigüedad. b.3 El computo de la partida de subsidio familiar dentro del ingreso base de liquidación de pensión. b.4 La inclusión dentro del IBL pensional, de la doceava parte de la prima de navidad.

Por lo anterior, el A Quo arguye que una vez examinó los actos administrativos acusados, que según el contenido literal y claro, de cada uno de ellos, el primero se refiere únicamente, a la reliquidación de la asignación salarial percibida en actividad, así como los demás emolumentos en los que impacto, el segundo, se refiere al cómputo de la prima de antigüedad, sin que en dicho acto se tome en cuenta algún otro tema o particular; en tanto que el último de los actos demandados, la administración emite pronunciamiento, únicamente relacionado con la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad dentro de la base liquidatario de la prestación pensional; advirtiendo, que dentro del plenario no se dilucida que los actos Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 25 cuestionados se hayan referido concretamente a la reliquidación de la pensión tomando en la base salarial de liquidación, el salario percibido incrementado en un 60% y el computo de la partida subsidio familiar dentro la base de liquidación pensional.

Ahora bien, resulta menester señalar por la Sala que a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se implementó el artículo 161, estableciendo los requisitos de procedibilidad para instaurar los diferentes medios de control, por lo que en el numeral 2 de dicho artículo, señaló: “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. 3.

Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del artículo 8o de la Ley 393 de 1997. (…)” Seguidamente, el articulo 163 del C.P.A.C.A establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, este se debe individualizar con toda precisión, siendo este el articulo que la juez de primera instancia considera que no se dio cumplimiento por la parte demandante, aludiendo, que el Juez Contencioso, Juez de la legalidad, no puede pronunciarse sobre actos que no han sido cuestionados ante los estrados judiciales, y en este caso, consideró que los actos cuestionados, únicamente hacen referencia a temas específicos, concretos y determinados, que no comprenden la totalidad de las pretensiones esbozadas en la demanda.

Ante dicha circunstancia, la Sala al revisar el material probatorio allegado al plenario, se observa que en expediente digital reposa el archivo en pdf “03CuadernoExpedienteAdministrativo” advirtiéndose, que a folios 7 a 9 se evidencia el derecho de petición de fecha 19 de julio Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 26 de 2017, radicado por la parte actora en el que referenció como reajuste de la pensión de invalidez y elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERA. - Con base en lo antes expuesto, solicito respetuosamente a esa coordinación, se sirva ordenar a quien corresponda, se efectúe el reajuste y pago debidamente actualizado e Indexado, de la pensión de Invalidez (ya reconocida), teniendo en cuenta los siguientes aspectos contemplados en la ley, así: a. Al salario básico devengado en actividad, se le debe dar aplicación a lo establecido en el Inciso segundo del artículo 10 del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente Incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntario, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. b. Liquidar y reajustar en forma correcta la prima de Antigüedad, conforme lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de Diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.21, de la misma noma y en el inciso segunde-del-Articulo-1 del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 2 de la misma norma, en concordancia con el artículo 18.3.7 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la prima de antigüedad, si bien el acto de reconocimiento se aplica la norma precedente, es menos cierto que en la proyección de la asignación de retiro se aplica un descuento en el porcentaje a la prima de antigüedad, cunado la norma es clara y no permite descuento, diciendo literalmente que tiene derecho a al 70% del salario mensual adicionado con el 38,5% de la prima de antigüedad. c. Que se declare la excepción de inconstitucionalidad, para que no produzca efectos en este proceso, el numeral 13,2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser contrario a lo establecido en los Articulo 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia.

Consistente en dar un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales y negarles el derecho a que en sus pensiones se les compute EL SUBSIDIO FAMILIAR, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. d. Que se declara la excepción de inconstitucionalidad, para que no produzca efectos en este proceso, el Artículo 1° del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, por ser contrario a lo establecido en los Artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia.

Consistente en de un trato discriminatorio a los Soldados Profesionales, que adquirieron el derecho a devengar el subsidio familiar equivalente al 62.5% de la asignación salarial mensual en vigencia y conforme al artículo 11 del Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 27 Decreto 1794 de 2000, y parágrafo- primero y segundo del Artículo 1° del Decreto 3770 del 30 septiembre de 2009. e. En este entendido, Incluir el subsidio familiar como partida computable para la pensión de Invalidez, el cual corresponde al valor del subsidio devengado en servicio activo, que es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y parágrafo primero y segundo del artículo 1º del Decreto 3770 del 30 Septiembre de 2009, por haber adquirido este derecho con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 del 24 de Junio del 2014, el cual redujo esta partida.

Así mismo, el subsidio familiar como partida computable para la pensión de Invalidez, se debe liquidar sobre el 70% del valor del subsidio familiar que devengaba en actividad, esto es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad. SEGUNDA. - Se actualice la hoja de servicios de mi mandante en el sentido de reconocer que la asignación salarial mensual devengada en servicio activo correspondía a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente Incrementado en un 60%, en consecuencia, se efectúe el reajuste y pago debidamente actualizado e Indexado de la pensión de Invalidez con los factores y porcentajes, conforme a la ley vigente antes relacionadas, así como la reliquidación y el pago de todos los emolumentos a que tiene derecho mi poderdante debidamente indexados.

TERCERA. - Se me expida la copia autentica de la Resolución, por medio del cual le reconocen la pensión de Invalidez a mi poderdante.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De lo expuesto, se dilucida que la parte actora efectivamente el día 19 de julio de 2017, realizó la correspondiente reclamación administrativa ante la demandada solicitando el reajuste de su pensión de invalidez, en primer lugar, debiéndose ajustar su salario en actividad incrementado en un 60% y no en el 40% que se venía haciendo, y de esta manera modificar su hoja de servicios y que su pensión fuera incrementada, en segundo lugar, pidió que se incluyera el subsidio familiar como partida computable para la pensión de invalidez, el cual corresponde al valor del subsidio devengado en servicio activo, que es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad.

Hasta este punto, observa la Sala que no existe duda que el demandante realizó la correspondiente reclamación ante la entidad accionada; advirtiéndose, que lo atinente a la inclusión del subsidio familiar y el 20% adicional fueron resueltos de forma desfavorables mediante oficio Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 28 del 21 de septiembre de 2017 con radicación No. 20173171631841: MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10, allí se refirió especialmente sobre el 20% adicional, para lo cual indicó: “En respuesta a la petición del asunto radicado No-20171152989852, mediante la cual solicita el reajuste del salario en un 20% de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, así como la reliquidación de los demás emolumentos y pago de retroactivo de los dineros dejados de cancelar desde el año 2003 junto con su respectiva indexación e intereses, petición allegada a la Sección de Nóminas el día 09 de Agosto de 2017 se informa que verificado el sistema Integrado para la Administración del Talento Humano - SIATH, se constató que el señor SLP (R) RAFAEL ANTONIO SANCHEZ GIRALDO, fue incorporado al Ejército Nacional come Soldado Voluntario el día 25 de Junio del año 20001 fue Retirado por INVALIDEZ mediante Orden Administrativa de Personal No 2101 con fecha de Disposición 05 de Noviembre de 2012, siendo Soldado Profesional, de acuerdo a lo establecido en el numeral 7 de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial No. CE-SUJ2 No.003/16 decretada por el Consejo do Estado, no es posible atender de manera favorable a lo solicitado, toda vez que los emolumentos requeridos durante su periodo como activo en la Institución, conforme a la fecha de presentación del petitorio de la referencia, se encuentran prescritos.(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto) Así mismo, la entidad demandada mediante oficio del 26 de diciembre de 2017 con radicación No. 20173182301411 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10, donde dieron respuesta sobre la inclusión del subsidio familiar y el 20% adicional dentro de la pensión de invalidez, le indicaron lo siguiente: “(…) En ese orden de ideas, no es viable jurídicamente la inclusión del Subsidio Familiar dentro de la asignación de retiro y/o Pensión de Invalidez del señor RAFAEL ANTONIO SANCHEZ GIRALDO, toda vez que al verificar el Sistema de Administración de Talento Humano de Ejército se evidencio que usted fue retirado del servicio activo mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1126 del día veinte (27) de Febrero de 2012, con novedad fiscal del 1 de marzo de 2012, cuando aún no se encontraba en vigencia el Decreto 1162 de julio de 2014.

Frente al punto 2 < se actualice la hoja de servicios del causante de mi mandante en el sentido de reconocer que la asignación salarial mensual devengada en servicio activo correspondía a un SMLMV incrementado en un 60% > Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 29 Me permito manifestar que en consonancia con la respuesta dada al punto SEGUNDO, no resulta viable acceder de manera favorable a dichas solicitudes.

Finalmente, es de anotar que la presente respuesta es un acto administrativo de trámite en contestación a su solicitud, que no admite recurso alguno, no reviven términos vencidos, ni instancias ya agotadas; de esta manera esperamos haber dado respuesta a lo solicitado, quedando atento a cualquier otra inquietud. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De conformidad con lo esgrimido anteriormente, observa la Sala que tanto en las reclamaciones elevadas por el actor como en los actos administrativos demandados, siempre giró en torno a obtener la reliquidación de su pensión de invalidez, al considerar que iba en contra vía de la ley y la jurisprudencia, y si bien es cierto, en los actos acusados hace referencia a los emolumentos en simple actividad también se pronuncia sobre la negativa de la reliquidación de la pensión de forma general, y en tal sentido, contrario a lo manifestado por el A Quo, no se configuraría la ineptitud sustancial de la demandada por proposición jurídica, pues de hacerlo se restringiría el derecho del actor al acceso a la administración de justicia, al imponerle requisitos mayores a los legalmente establecidos, máxime, cuando se trata de una persona en una situación especial al encontrarse pensionado por invalidez.

Aunado a lo anterior, en gracia de discusión si bien el juez consideró que solo se negaba en forma expresa un factor, el salario mínimo incrementado, también se debe concluir que implícitamente se esta respondiendo la negativa frente a la solicitud de la reliquidación de la pensión de invalidez, pues razonar en forma diferente conlleva a restringir el acceso eficiente a la administración de justicia. En este punto, se trae a colación pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien, en providencia del 12 de julio de 2018, C.P: Milton Chávez García, expediente NI: 23430, se pronunció sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, para lo cual señaló: “PRINCIPIO PRO ACTIONE – Alcance / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA – Alcance / INEPTA DEMANDA POR NO INDIVIDUALIZAR LOS ACTOS ACUSADOS EN PRETENSIONES SEPARADAS – No configuración. No se configura cuando de la interpretación de la demanda se puede deducir cuales son los actos administrativos cuya legalidad se discute / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL – Aplicación. Cuando de la demanda se equivoca formalmente en la individualización de las pretensiones, pero de la interpretación de su texto se puede colegir cuáles son los actos demandados Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 30 (…) El artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cita: Contenido de la demanda.

Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones”. El artículo 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempla un requisito específico de la demanda cuando se trata de la solicitud de nulidad de actos administrativos, relativo a la perfecta identificación del acto acusado y de las pretensiones a formular (…) Atendiendo las anteriores precisiones, esta Sala Unitaria manifiesta que a pesar de no estar separadas o enumeradas, la resolución que se pretende demandar sí se encuentra inmersa a lo largo de la demanda en múltiples ocasiones.

Al respecto, el Despacho pone de presente pronunciamientos en casos similares donde el principio pro actione juega un papel preponderante al momento de tomar una decisión: (…) También en el presente caso resulta pertinente aplicar el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, para concluir que en la demanda sí se pretendió la nulidad tanto del acto administrativo que impuso la sanción de multa nro. 0204 de 2014, como de la resolución que resolvió el recurso de apelación nro. 0769 de 2014 contra la resolución sanción, acto que en todo caso, fue citado como hecho relevante en el concepto de violación, además también de encontrarse descrito en las pretensiones, entre otros.

(…) Ahora bien, en cuanto a la interpretación de la demanda, esta Sala Unitaria acoge los planteamientos expuestos por la recurrente, debido a que el Juez bajo determinadas circunstancias debe analizar: la demanda en su totalidad, la acción que fue incoada, junto con las pretensiones estipuladas y las pruebas aportadas; pues de no hacerlo incurriría en un error de hecho, que llevaría a proferir una sentencia arbitraria, por cuanto no deduce la solución adoptada en las reglas del derecho y los hechos del proceso, chocando con los postulados del sentido común. En consecuencia, el papel del juez como aplicador y garante de la aplicación de la ley, no puede llegar a ser tan tajante en ciertos casos, pues dentro su libertad y ejecución tiene que interpretar jurídicamente, para un buen desempeño de su labor.

Aunado a que con ello se protege el acceso a la administración de justicia sin formalismos innecesarios. (…)En ese orden, esta Sala Unitaria revocará la disposición jurídica acusada, pues, aun cuando el demandante se haya equivocado formalmente en la individualización de las pretensiones, la regla base de su reproche fue reproducida en otro acto administrativo que también fue demandado y, en consecuencia, debe primar el principio pro actione como expresión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y de primacía de la realidad sobre las formalidades, desde los cuales ha de entenderse que el juez sin desbordar el marco positivo debe llevar por el cauce adecuado el proceso con el único propósito de impartir justicia.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 31 De conformidad con lo esbozado, encuentra la Sala que debe primar el principio pro actione, como derecho fundamental del acceso a la administración de justicia y de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, y en tal sentido, en el caso bajo estudio no se configura la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta, al haberse dilucidado que tanto en la reclamación administrativa, como en los oficios demandados se pronunciaron sobre la reliquidación de la pensión de invalidez solicitada por el actor, actos contra los cuales no procedía recurso alguno, siendo demandados en debida forma tal y como se indicó previamente, sin que sea necesario exigirle cargas y requisitos mayores que impidan al juez impartir justicia. En ese orden de ideas, no existe duda para la Sala que en el caso bajo estudio no se configura la excepción de inepta demanda propuesta oficiosamente por la Juez Novena Administrativa del Circuito de Ibagué, y en consecuencia, se revocará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 09 de diciembre de 2020, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia, y en tal sentido, se procederá analizar de fondo si le asiste derecho al actor que se le reajuste la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la liquidación de su pensión y la inclusión del salario incrementado en un 60%, o si por el contrario, no hay lugar a lo pretendido, o le asiste derecho de forma parcial.

2. DEL SUBSIDIO FAMILIAR De otra parte, el apoderado judicial de la demandante solicita que se incluya el subsidio familiar como partida computable de su pensión de invalidez, aludiendo que corresponde al valor del subsidio devengado en servicio activo, que es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad, y no el 30% del valor del subsidio familiar que trata el artículo 1° del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014.

Atendiendo lo pretendido por el actor, es menester traer a colación sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo De Estado, quien en sentencia del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente con radicación No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, donde se pronunció respecto de la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, para lo cual indicó: “De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 32 analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” (Negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, y dando aplicación a dicho precedente jurisprudencial, encuentra la Sala que al señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO le fue reconocida pensión de invalidez mediante la Resolución No. 0484 del 05 de noviembre de 2013, a partir del 05 de noviembre de 2012, es decir, que fue pensionado y retirado del servicio sin haber entrado en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, por lo que al haber causado su derecho a pensión con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de su pensión de invalidez.

Así mismo, se advierte que no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad, siendo improcedente tenerse en cuenta dentro de la liquidación de su pensión de invalidez. 3.

DEL 20% ADICIONAL El apoderado judicial de la parte actora, a través del ejercicio del presente medio de control pretende la nulidad del acto administrativo proferido por la entidad demandada, que negó el reajuste de su pensión de invalidez con la inclusión del 20% como diferencia salarial, en la partida de asignación o salario mensual, por haber ingresado como soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000, puesto que LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL en el acto administrativo del reconocimiento pensional solo tuvo en cuenta el incremento en un 40%.

Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 33 Que de acuerdo, con lo probado dentro del plenario, el demandante prestó sus servicios a las Fuerzas Militares, en los siguientes grados y tiempos1: DESCRIPCIÓN FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN Soldado Regular 02 de agosto de 1998 05 de diciembre de 1999 Soldado Voluntario 25 de junio de 2000 31 de octubre de 2003 Soldado Profesional 01 de noviembre de 2003 05 de noviembre de 2012 Revisado lo anterior, puede colegirse que el señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, en un principio ingresó al Ejercito Nacional, prestando su servicio militar obligatorio, que posteriormente pasó a ser Soldado Voluntario, por lo que automáticamente su asignación mensual se encontraba dispuesta conforme lo prevé la Ley 131 de 1985, finalmente, y a partir del 31 de octubre del 2003, el actor ingresó a ser Soldado Profesional, calidad que ostentó hasta el momento en que adquirió su derecho pensional.

En ese orden de ideas, se tiene entonces que el demandante al ser vinculado inicialmente como soldado voluntario, y posteriormente, como soldado profesional, se encontraba inmerso en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 1793 de 2000, y en consecuencia, conservaba su derecho a percibir el incremento equivalente al 60% del salario mínimo legal mensual vigente.

Por consiguiente, la reliquidación de la asignación salarial en servicio activo le corresponde ser resuelta a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, quien es el que fija los salarios de sus integrantes, y además de ello, a quien le correspondería reajustar la pensión de invalidez, al ser la entidad que ordenó el reconocimiento y pago de la misma, tal y como se desprende de la Resolución No. 484 del 08 de febrero de 20132.

Es decir, que al establecerse que los Soldados Voluntarios que adquirieron la calidad de profesionales en virtud de lo establecido en el Decreto 1793 de 2003, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro y la pensión de invalidez, debe respetársele los beneficios prestacionales consagrados en el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, por lo que la partida 1 Ver folio 14 del cuaderno principal No.1 del expediente digital. 2 Ver folios 12 y 13 del cuaderno principal No.1 del expediente digital.

Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 34 denominada "Salario Mensual" debe corresponder a un (1) SMLMV incrementado en un 60% y no en un 40%. En consecuencia, a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales reclamadas, sin perjuicio de aquellos reajustes que se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción, valores que tienen incidencia en su pensión de invalidez siendo procedente modificar la hoja de servicios del actor, para que se reliquide la pensión de invalidez del señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, en el sentido que la partida denominada "Salario Mensual" debe corresponder a un (1) SMLMV incrementado en un 60% y no en un 40%, como lo hizo la demandada, es decir, el demandante tiene derecho al 20% faltante.

4. DE LA PRESCRIPCIÓN Al respecto, es menester señalar, que a partir del 31 de diciembre del 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, el Gobierno Nacional modificó el término de prescripción de cuatro (4) a tres (03) años, aplicándose dicha normatividad hacia el futuro3. Frente al tema de la vigencia y alcance en el tiempo de la disposición, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, en el siguiente sentido, que por su claridad y ser perfectamente aplicable al caso sometido a consideración de la Sala, nos permitimos traer como argumentación de la presente: “Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo, opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia” “Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal, sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.

Con el mismo propósito, la sala precisa que conforme al artículo 41 de la ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el decreto 4433 del 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían 3 Cabe resaltar, que en el caso bajo estudio se procede aplicar la prescripción trienal como lo establece el Decreto 4433 de 2004, atendiendo lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de fecha 10 de octubre de 2019, mediante la cual realizó una aclaración de la sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, respecto a la prescripción. Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 35 prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción del 19 de abril del 2003, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada”4 Adicional a lo anterior, tenemos que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sobre el porcentaje con que deben liquidarse las asignaciones de retiro de los solados profesionales indicó, que la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000, y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor.

En cuanto a la prescripción y como regla de unificación, la mencionada sentencia dispuso “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”. En virtud de este último asunto, la prescripción, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó aclaración a la providencia de unificación, para que se determinara la norma aplicable a los asuntos ya referidos, frente a lo que el Consejo de Estado mediante auto del 10 de octubre de 2019, se pronunció señalando: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda.

Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento 4 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B - MP GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación: 25000-23-25-000-2007-0267-01 (2043-08) del 12 de febrero del 2009. Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 36 jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171- 2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015)”.

En virtud de lo anterior, se tiene que el señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución No. 484 del 08 de febrero de 2013, es decir, cuando ya se había expedido el Decreto 4433 del 2004, que modificó el término de la prescripción a tres (03) años. Ahora bien, en el sub judice se evidencia que la parte demandante elevó la reclamación administrativa el 19 de julio de 2017, y el actor se retiró del servicio el 05 de noviembre de 2012, lo que permite evidenciar a la Sala que el pago de las diferencias surgidas del reajuste de la asignación básica y de las prestaciones sociales mientras el actor estaba en actividad, se encuentran prescritas y no habría lugar a ningún pago frente a ello al haber transcurrido más de 5 años desde que se retiro del servicio hasta que elevó a reclamación. De otra parte, en cuanto al reajuste de la pensión de invalidez, se observa que la pensión le fue reconocida a partir del 05 de noviembre de 2012, por lo que al haber elevado la reclamación el 19 de julio de 2017, se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 19 de julio de 2014.

Para el restablecimiento del derecho, se hará el reajuste en la forma establecida en el art. 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 37 índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Así las cosas, se REVOCARÁ el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 09 de diciembre de 2020, al no configurarse la excepción de inepta demanda propuesta oficiosamente por la Juez Novena Administrativa del Circuito de Ibagué, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se DECLARARÁ la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20173171631841 del 21 de septiembre de 2017, y se ORDENARÁ el reajuste del salario devengado en actividad en un 60% adicional del salario mínimo legal mensual legal vigente de cada año de servicio, y no en el 40% que se estaba aplicando, así como de las prestaciones sociales que le fueron reconocidas, conforme con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y se modifique la hoja de servicios; sin embargo, se advierte que no hay lugar a ningún pago frente a ello, al haber operado el fenómeno de la prescripción, tal y como se dijo en líneas anteriores de esta providencia. Aunado a lo anterior, se ORDENARÁ que se reliquide la pensión de invalidez del señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, en el sentido que la partida denominada "Salario Mensual" debe corresponder a un (1) SMLMV incrementado en un 60%, debiéndose pagar las diferencias causadas a partir del 19 de julio de 2014, sin desconocer los valores que efectivamente se hubieren pagado hasta la fecha por dicho concepto.

A su vez, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. ➢ De la Condena en Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de esta instancia al haberse accedido parcialmente al petitum del recurso de apelación elevado por la parte actora.

Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 38 De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del nueve (09) de diciembre de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – REVOCAR EL NUMERAL PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia del 09 de diciembre de 2020, al no configurarse la excepción de inepta demanda propuesta oficiosamente por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva los cuales quedarán así: “SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. 20173171631841 del 21 de septiembre de 2017 y el oficio N° OFI17-91955 del 25 de octubre del 2017, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, a que reajuste el salario devengado en actividad por el actor en un 60% del salario mínimo legal mensual legal vigente de cada año de servicio, así como de las prestaciones sociales que le fueron reconocidas, conforme con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y se modifique la hoja de servicios; sin embargo, se advierte que no hay lugar a ningún pago frente a ello, al haber operado el fenómeno de la prescripción, tal y como se dijo en líneas anteriores de esta providencia. Así mismo, se ORDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES a que reliquide la pensión de invalidez del señor RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, en el sentido que la partida denominada "Salario Mensual" debe corresponder a un (1) SMLMV incrementado en un 60%, debiéndose pagar las diferencias causadas a partir del 19 de julio de 2014.” Expediente: 73001-33-33-009-2018-00263-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Antonio Sánchez Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 39 A su vez, se ORDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, a que reajuste la pensión de invalidez del actor, con la correcta liquidación de la prima de antigüedad, con fundamento en lo establecido en el art. 30 del Decreto 4433 de 2004, y las partidas computables establecidas en el art. 13 ibidem, según las reglas de la sentencia de unificación citada en la parte motiva de esta providencia, así: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 95% (porcentaje que trae el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004)]+ 38.5% (calculado sobre la asignación básica mensual preindicada) = Pensión de Invalidez.”

CUARTO: Sin costas.

QUINTO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado